有限責任公司股權轉讓的同意權制度研究

傅穹，尹航

有限責任公司股權轉讓的同意權制度研究

傅穹，尹航

在我國，有限責任公司股權轉讓中的同意權制度選擇經歷了一個從公司機關決定模式向股東個人決定模式的轉向過程。我國商業現實中的股權轉讓訴訟迭出，與《公司法》第71條第2款過于概括抽象且存在立法漏洞有關。就股權轉讓中的同意制度設計而言，不應忽視公司在股權轉讓中的同意權地位。股權對外轉讓同意權的行使決定機制而言，應當屬于公司自治的范疇。就股權轉讓同意權的行使法律后果而言，強制購買主體應給予更寬泛的選擇空間，強制購買價格應采納公平的同等條件模式，強制購買的期限似乎可以略加延長。

有限責任公司；股權轉讓；同意權

股權轉讓是投資流動性之所需，與股份自由轉讓為表征的股份公司不同，有限責任公司股權轉讓因其人合性特征，往往基于尋求投資流動性與股東人合性之間的最佳平衡，在股權轉讓之際設置一道同意權的限制機制。各國公司法對于有限責任公司股權轉讓中的同意權，采納了公司機關決定與股東個人決定兩種模式①參見美國《特拉華州普通公司法》第342條、德國《有限責任公司法》第15條第5款、日本《公司法》第107條。，且面對股權轉讓中的同意權行使程序、同意權行使的法律效果進行了詳盡的細節化規定，以充分實現股東投資的流動性需求與閉鎖性公司人合性目的。

我國《公司法》第71條第2款②我國《公司法》第71條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”，既是商業投資人最為關注的條款，也是公司訴訟排行榜居前列的常見法律適用條款。我國商業現實中的股權轉讓訴訟迭出，與這一條款在規則設計中過于概括抽象且存在立法漏洞有關，對于股權轉讓中的同意權配置、同意權行使的具體程序、同意權行使的法律后果等，缺乏可資參照的足以節約談判成本的示范條款。最高人民法院出臺的既有司法解釋尚未對上述條款漏洞給予逐一回答，為此，本文以有限責任公司股權轉讓中的同意權制度為中心，通過比較法的方法，嘗試回答如下三個連鎖問題：有限責任公司股權轉讓中的同意權究竟應該配置給何種機關為宜？股權轉讓中的同意權行使程序如何設計，方能符合差異性公司的內在需求？股權轉讓中的同意權行使后果如何規范，方能更符合公司的多樣化需求且實現效率與公平雙重目標？

一、有限責任公司股權轉讓中的同意權配置模式

有限責任公司不過是披上“公司”外衣的“合伙”而已，股東之間的相互信賴與排斥陌生人進入公司，成為股東的需求［1］。股權轉讓之際的同意權制度，恰好是實現這一目標的最優選擇。公司作為一個社團組織，其本身并不具備意識和思維能力，因此只能借助自然人或擬制機構來作出是否同意股權轉讓的意思表示。對于誰可以代表公司作出是否同意的決定，各法域的規定存在差異，基本可以概括為公司機關決定和股東個人決定兩種模式。

公司機關決定模式認為，股權轉讓屬于公司的經營事項，所以應當由公司的經營機關——董事會進行決定，在公司未設置董事會時則由執行董事或股東大會決定。采取這種立法模式的主要有英美法系國家和日本等。例如日本《公司法》第139條規定：關于公司是否同意股份轉讓的決定，在設置董事會的公司由董事會作出，在其他公司由股東大會作出。當然，公司章程另有規定的不在此限。這意味著，在設置董事會的公司，允許章程規定對于股份轉讓由股東大會決議作出決定，也允許在一定條件下將代表董事①日本公司法中的代表董事是代表公司的機關，也是業務執行機關。代表機關的主要含義是該機關就公司營業與第三人之間的行為效果歸屬公司。［2］（P362）確定為決定機關。有學者認為，對部分股份轉讓的限制，比如僅限于對現在的股東、公司職員以外的人或外國人進行轉讓時，可規定由董事會決定［2］（P130）。

在其他法域，公司法將決定是否同意股權轉讓的權力賦予給股東，由作為公司成員的股東個人代表公司進行判斷。例如，法國《商法典》第223-14條規定：只有經過至少持有公司一半股份的股東多數同意，公司股份才能轉讓給公司以外的第三人，章程規定要求得到更高多數同意的情況除外。同時，轉讓人不得參加轉讓股份的投票表決。我國臺灣地區亦采取股東個人決定模式，其“公司法”第111條規定：“股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓于他人。”

股東個人決定模式與公司機關決定模式之間，何種模式更為合理呢？我國采納了股東個人決定模式較之于公司機關決定模式更為合理的學理，其理由表現為：首先，在效率方面，公司機關決定模式中“同意”的意思形成和作出，需要滿足法定的程序和形式要求，因而存在著被認定為無效或撤銷的隱患。而股東個人決定模式不拘泥于形式，只需股東分別以主動或被動的方式表示是否同意，待達到法定的多數標準時，即可發生法律效力，顯然比公司機關決定模式更為方便和靈活［3］（P153）。其次，在利害關系方面，法律要求有限責任公司股東轉讓股權須經“同意”，目的是為了維持和保護股東之間的信任關系，而股權轉讓并不直接涉及股東與公司之間的關系，也就沒有理由征得獨立的公司機關的同意。最后，在成本方面，公司的意志形成以法定的程序為必要，這一法定程序對于公司意味著成本的負擔；如果采取股東個人決定的模式，則這部分成本將轉移到轉讓股東的身上，這樣更為合理［4］（P64）。

在我們看來，公司機關決定模式與股東個人決定模式各有其功能所在：首先，公司在股權轉讓中并非沒有直接利害關系。股權是股東在公司當中所享有的各種權利的集合體，其對應的是公司的義務，因此股權轉讓實質上就是股東對公司所享有的權利的轉讓，必然直接影響到公司的利益，因此并非是轉讓雙方當事人之間的私事。其次，《公司法》第71條“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，相當于直接確定了公司對于股權轉讓享有審查的權利。如果擬進行的股權轉讓違反了公司章程的規定，公司當然有權拒絕辦理變更登記，同樣說明公司在股權轉讓中具有自身的獨立地位，不能被股東所替代［5］。最后，從專業性的角度來說，公司機關決定模式比股東個人決定模式更具優勢。公司的董事會成員均為專門的經營管理人士，具有豐富專業知識和經驗，對于公司的經營狀況也更為熟悉，能夠對外部受讓人的加入是否有利于公司經營發展作出準確的判斷。同時，即使是由股東會決定，也可以充分地集思廣益、群策群力，較之于由股東個人單獨決定更為符合公司的最佳利益。

二、股權轉讓中的同意權行使程序

公司同意權的行使，須以其知曉股權對外轉讓的有關情況為前提，若無從知曉股權轉讓事宜，則同意權將無從行使。然而，公司何以知曉股東對外轉讓股權，這就需要由轉讓股東自行通知公司或者說向公司提出申請，這也是法律對其課以的義務，如果未能適當履行該項通知/申請義務，則股東將無法完成其股權轉讓行為。故此，各國公司法均將轉讓股東的通知/申請作為公司同意權行使的前提條件予以規定。

（一）通知/申請的內容

我國《公司法》第71條第2款僅規定“股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意”，至于何謂“股權轉讓事項”則未明確，由此引發理解與適用的困惑。對此，有學者提出，法律規定轉讓股東通知制度的直接目的，在于使其他股東了解股權轉讓情況并進而決定是否同意以及是否行使優先購買權，其根本目的在于維護公司的人合性以及既有的公司股權結構及利益格局。因此，一般而言，對以上目的實現有影響的轉讓事項均應通知，包括受讓人（該事項涉及到是否有外部人進入以及公司的股權結構）、轉讓價格（該事項涉及到其他股東是否行使優先購買權）、轉讓股權數量（該事項涉及到公司內部的股權結構）等，至于轉讓股東是否應當提供股權轉讓合同文本，則似無必要［1］。

筆者認為，由于我國《公司法》對于有限責任公司股權外部轉讓規定了兩項限制規則——同意權和優先購買權。在公司拒絕對外轉讓的情況下將產生內部強制購買的義務；其他股東優先購買權的行使須符合同等條件的要求，而同等條件的確定則以轉讓股東與第三人已經簽訂股權轉讓合同為前提。故此，為確保內部強制購買以及優先購買的行使條件的確定性，轉讓股東在向公司發出通知時，宜將其與第三人簽訂的股權轉讓合同而非交易意向全面告知公司，以便于公司做出同意外部轉讓抑或內部購買的決定。贊同《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規定（四）征求意見稿》第25條的細化選擇，即“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，書面通知其他股東，通知中包括受讓人的姓名或名稱、轉讓股份的類型、數量、價格、履行期限及方式等股權轉讓合同主要內容”。

（二）通知/申請的對象

轉讓股東應當向誰履行通知或申請的義務，不同國家立法存在不同規定。在采取公司機關決定模式的國家，如美國、英國、澳大利亞和日本等，轉讓股東通知/申請的對象通常為公司；而在采取股東個人決定模式的國家中，如法國《商法典》第223-14條規定：“為了取得其他股東的認可，轉讓股東應當將股份轉讓的方案通知公司和其他每一個股東”，亦即不僅需要通知公司，還須通知其他股東。

我國《公司法》第71條第2款將轉讓股東通知義務的對象規定為其他股東。筆者認為，現行《公司法》如果仍然堅持股東個人決定模式，則亦應將通知對象改為公司本身，即先由轉讓股東將確定的轉讓事項以書面方式通知公司，并載明轉讓事項或者附加股權對外轉讓合同。公司收到股東對外轉讓股權的書面通知后，應當以書面形式通知全體其他股東，并保證全體股東獲得相同內容的通知。如此不僅符合公司的受托人地位，而且有助于避免轉讓股東向其他股東發出差異化的轉讓通知，實為符合公司運營規律、平等保護全體股東和公司利益的最佳方式［5］。應當注意到，《公司法》第72條“人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權”，已經初步確立了公司的股權轉讓信息的受領主體地位，只不過僅限于依照強制執行程序轉讓股東的股權，對此不妨擴及到一般的股權對外轉讓當中。

（三）決定機制

在轉讓股東按照規定向公司提出股權對外轉讓的通知或申請之后，即進入公司的決定程序階段，根據公司所采取的決定模式的不同，其決定機制也有所不同。在公司機關決定模式下，亦應遵循股東大會或者董事會的決定機制對股權對外轉讓行使同意權。如果公司章程規定由股東大會行使同意權，則通常需由股東大會以普通決議，即由持有過半數有表決權股份的股東出席并經出席股東所持表決權過半數同意才能作出有效的同意決定，亦即實行資本多數決定原則，并且轉讓股東自身必須回避表決［2］（P287）。在股東個人決定模式下，則通常采取股東人數過半數的決定機制來行使同意權。我國亦是采取股東個人決定模式的國家，關于股東的決定機制，《公司法》規定“應當經其他股東過半數同意”，但對其內涵，理論上則存在爭議。我國1993年《公司法》第38條第10項中曾明確規定股權對外轉讓需要經過股東會決議，而股東會決議采取的是資本多數決，所以現行《公司法》放棄上述股東會決議的條款也意味著放棄股權對外轉讓中的資本多數決的決定機制［6］。因此，無論從維持有限責任公司人合性的大角度出發，還是從保證個別股東在公司中的持股比例的小方面考慮，股權對外轉讓時其他股東的決定機制宜應采納人數多數決［1］。

三、股權轉讓中的同意權行使后果

公司同意權行使的后果不外乎兩種：同意股權對外轉讓或不同意股權對外轉讓。就同意股權對外轉讓而言，又分為明示同意與默示同意兩類。但不論在哪種情形下，轉讓股東均能夠實現其收回投資以退出公司的目的。

（一）同意股權對外轉讓

公司在同意權行使的法定期間內，若采取明示同意，即明確作出同意股權對外轉讓的決定并通知轉讓股東，如果沒有其他股東表示行使優先購買權，則轉讓股東可以順利實施股權對外轉讓行為。例如，日本《公司法》第139條第2款明確規定：“當公司作出同意決定時，須對轉讓同意的申請者通知其決定的內容。”

公司在同意權行使的法定期間內，若沒有作出是否同意股權對外轉讓的決定，或者雖然作出但未通知轉讓股東，勢必會影響股權外部轉讓的順利實現。為了避免公司對轉讓股東的轉讓申請久拖不決甚至通過怠于作出決定而損害轉讓股東的利益，各國公司法普遍規定了“默示同意”規則，即公司在法定期間內沉默的，視為其同意轉讓。公司法中“默示同意”是一種有別于民法領域內“默示反對”的商法思維。民法關于默示的法律效果，除非法律明定或當事人事先約定，否則默示視為反對。這一思維的差異，映射出作為團體法模式下的公司法基于團體多元化利益考慮，推動資金流動性便捷的一種特性。各國公司法在“默示同意”的一致模式下，差異之處在于法定期限的設計長短，英國公司法采納為2個月、法國公司法為3個月、日本公司法規定為2周①參見英國《2006年公司法》第771條、法國《商法典》第223-14條、日本《公司法》第145條。。我國《公司法》第71條第2款“其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓”，可謂法定期限取乎其中。

（二）不同意股權對外轉讓

如果公司在同意權行使的法定期間內，明確作出不同意股權對外轉讓的決定并通知轉讓股東，那么是否意味著轉讓股東就徹底無法實現收回投資以退出公司的目的？各法域對此問題作出了不同的回答。我國臺灣地區“公司法”第111條僅僅規定：“股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓于他人”，這意味著，如果其他全體股東半數以上不同意，則轉讓股東將確定地不能轉讓其股權。此種規則實際上是將有限責任公司等同于人合性企業的合伙，未能準確反映有限責任公司的本質。作為一種資合性企業，有限責任公司的股權亦應具有自由轉讓性，只不過自由的程度受其人合性特征影響而與股份有限公司的完全自由有所不同，但這絕不意味著其股權可以被禁止轉讓。我國臺灣地區立法的規定無疑嚴重限制了股東退出公司的能力，以致股東被“鎖定”在公司當中而無法脫身，其正當性值得質疑［4］（P63）。相反，多數法域則為公司不同意股權對外轉讓時的轉讓股東提供了救濟措施，即公司或其他股東的強制購買義務。但是這種義務并非嚴格意義上的法律義務，違反法律義務要承擔法律責任，而違反這種強制購買義務并不會產生法律責任，而只會產生視為同意轉讓的后果，這就意味著對于該項義務，義務主體可以履行也可以不履行，不履行時轉讓股東無權要求強制履行。強制購買規則的確立，使得轉讓股東在對外轉讓無法實現時，仍可通過對內轉讓來收回投資，確保其轉讓股權的權利未被剝奪。我國《公司法》第71條規定“其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓”，這一條款的安排內容過于原則概括，無法適應實踐的需求，缺乏對于強制購買的主體、購買價格、購買時間等核心規則細化的示范效應。

就強制購買的主體而言，我國《公司法》僅規定了一類，即不同意股權對外轉讓的股東。相比之下，域外關于強制購買義務主體的規定則范圍更廣，包括公司、其他股東以及公司或其他股東指定的人三類。第一，公司購買。擁有股權對外轉讓同意權的主體是公司，因此當股權對外轉讓被否決時，為確保轉讓股東退出權的順利實現，首先應當由公司購買該部分股權。并且，相對于由其他股東個人購買而言，公司購買具有以下三方面的優勢：一是公司與股東個人相比能夠更加容易地籌集到必需的現金；二是剩余股東的相對的比例利益并不受公司收購的影響；三是從稅收的角度來看，公司收購通常是更有利的［7］（P220）。因此，由公司購買成為一些國家公司法的首選規則［8］。第二，其他股東購買。由公司作為強制購買義務的主體，必然涉及減少資本等繁瑣的法律程序，還須遵守有關財源限制的規定，因此并不一定能夠順利實現。故此，在公司沒有能力購買擬轉讓的股權時，應當允許其他股東購買。第三，公司或其他股東指定之人購買。當公司及其他股東均不愿意或無資力購買擬轉讓的股權時，為維護公司的人合性，一些國家的立法還確立了指定人購買規則，即由公司及其他股東均能夠接受之人購買擬轉讓股權。為避免不同意轉讓股東無力購買而只能被迫承受外部人進入的困境，我國公司法亦應引入指定購買人規則，即將第71條第2款中的“不同意的股東應當購買該轉讓的股權”，修改為“不同意的股東應當購買或者指定他人購買該轉讓的股權”，并且指定購買人可以是同意股權外部轉讓的股東、公司本身以及公司之外的任何人，如此即可極大地擴展強制購買義務主體的范圍，使公司的人合性獲得更多途徑的保護［8］。

就購買價格而言，如果轉讓股東與強制購買義務人未能就股權的轉讓價格達成一致，究竟應該以轉讓股東與第三方已經達成的轉讓同等條件為標尺，還是以評估方式確定股權轉讓價格，成為司法實踐中的現實爭議話題②參見2006年制定的《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第46條。。筆者主張，以評估價格作為股權強制購買的價格并不合理，甚至可能損害轉讓股東的合法權益。原因在于：其一，在轉讓股東已經與外部第三人達成轉讓協議的情況下，仍然允許強制購買人申請法院以評估方式確定的股權價格購買該股權，實際上是不當剝奪了轉讓股東自由議價的權利。特別是擬轉讓的股權為控制股權時，轉讓股東通常會要求受讓人支付控制權溢價，外部第三人愿意支付這部分溢價，法律應當予以尊重。而以公司凈資產為基礎的評估價格卻并不包含控制權溢價，雖然轉讓股東有權拒絕轉讓，但其卻因此喪失了向外部第三人轉讓以獲得較高價格的機會，顯然對其并不公平。其二，《公司法》第71條第3款規定“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權”，對于同一股權，在公司同意對外轉讓時，其他股東須以轉讓股東與第三人達成的轉讓價格優先購買，而在公司不同意對外轉讓時，其他股東卻可以評估價格進行購買，前后規則顯然不一致，但卻沒有充分的合理性。

就強制購買義務主體的購買期限而言，如果在公司拒絕股權對外轉讓之后，卻遲遲不予購買擬轉讓的股權，勢必妨礙轉讓股東收回投資以退出公司的進程。故此，域外立法通常明確規定強制購買的法定期限，在此期限內未予購買則視為同意股權對外轉讓，以防止公司久拖不決而損害轉讓股東的合法權益。根據美國《法定封閉公司附加規定》第12條第4款，強制購買期限為75日。根據法國《商法典》第223-14條，強制購買期限為三個月［9］（P559）。日本《公司法》第145條第2項規定，公司強制購買的法定期間為40日［10］。我國最高人民法院發布的《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（四）（征求意見稿）第25條針對強制購買的期限作出立法漏洞填補，規定強制購買股權的期限的順位安排，即公司章程規定的購買期間最優，其次按照股權轉讓的通知的載明期間，最后若既無章程約定也無通知中的載明期間，則推定為通知送達之日起三十日。將不同意股權對外轉讓的其他股東的強制購買期限規定為不少于30日。筆者認為，在我國商業信用漸進成熟的轉軌時期，在資金流動性較弱的環境下，給予強制購買人進行商業判斷與籌措期間的期限，采納最短的三十日期限，似乎過于苛求且倉促，不妨在司法解釋出臺之際，廣泛征詢商事實踐的習慣，給出更為寬松的購買期限更符合現實。

四、結語

我國公司法關于有限責任公司股權轉讓中的同意權模式選擇，經歷了一個從公司機關決定模式向股東個人決定模式的轉向過程。《公司法》在2005年修改之前，曾將“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”規定為有限責任公司股東會的職責之一，由此可見當時所采取的是公司機關決定模式。2005年《公司法》修改后，刪除了有限責任公司的上述職責，實行股東個人決定模式，忽視公司在股權轉讓中的地位與功能。筆者認為，就有限責任公司股權轉讓中的同意制度設計而言，公司機關決定模式和股東個人決定模式各有利弊，不宜采用股東個人決定模式的法律強制規定，而應訴諸公司自治，由公司根據內部情形和需要自行選擇，尤其不能忽視公司在股權轉讓中的同意權地位。我國立法不妨仿效《德國有限責任公司法》第15條第5款的設計：“公司章程可以對股份轉讓規定其他條件，特別是可以規定股份轉讓需要得到公司的同意。”［11］（P497～498）就公司對于股權對外轉讓同意權的行使究竟采取哪種決定機制而言，應當屬于公司自治的范疇，法律不宜強制限定。就股權轉讓同意權的行使法律后果，尤其是不同意股權轉讓之際的強制購買主體應給予更寬泛的選擇空間，對強制購買價格應采納公平的同等條件模式，對強制購買的期限似乎可以略加延長，從而給予強制購買方足夠的商業決策與資金籌劃的時間。

總之，作為解決投資流動性的股權轉讓條款，立法應該提供節省交易成本、符合商業多元化需求、兼顧公平與效率的規則細化的示范文本，而非過于抽象而解讀多元的法律剛性規則，從而降低股權訴訟迭出的亂象，提升閉鎖性公司投資流動性的通道暢行無阻。

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［11］托馬斯·萊塞爾，呂迪格·法伊爾.德國資合公司法［M］.高旭軍，等，譯.北京：法律出版社，2005.

［責任編輯：劉烜顯］

傅穹，吉林大學法學院教授；尹航，吉林大學法學院民商法博士生，吉林長春130012

D922.291.91

A

1004-4434（2016）08-0145-05