禁止雙重危險原則視野下“同一犯罪”之判斷與啟示
——以美國典型案例為分析對象

婁超

禁止雙重危險原則視野下“同一犯罪”之判斷與啟示
——以美國典型案例為分析對象

婁超

“同一犯罪”的判斷是禁止雙重危險原則適用的核心問題。美國聯邦最高法院的典型案例在1932年樹立了“要件包含原則”，卻在近年受到了Grady案“同一行為標準”的挑戰，后在Dixon案中得以回歸。我國可參考上述判斷標準，通過指導性案例或典型案例發布制度等路徑，在我國刑事司法中確立并應用禁止雙重危險原則。

禁止雙重危險原則；同一犯罪；要件包含原則；同一行為標準

如何識別和評判“同一犯罪（same offense）”，直接關系著禁止雙重危險原則的適用范圍和生命力。了解并分析美國典型案例中的不同觀點，對我國禁止雙重危險原則之確立具有重要的參考價值。背景下，參考美國在適用禁止雙重危險原則中的典型案例，應當會有利于開啟我國確立禁止雙重危險原則的思路，有利于走出司法實踐中被告人權益可能受到國家公權力多次侵犯而缺乏保護的困境。

一、問題的提出

禁止雙重危險原則（The doctrine of Double Jeopardy或The prohibition against double jeopardy）是自古希臘、古羅馬時期發展至今的一項當今世界法治國家普遍采用的刑事訴訟原則。我國于1998年簽署《公民權利和政治權利國際公約》，2003年10月，第十屆全國人大常委會第五次會議將《刑事訴訟法》的再修改列入立法規劃，這兩次均是學界認為確立我國禁止雙重危險原則的良好契機［1］（P60），但2013年修改之后的《刑事訴訟法》并沒有將禁止雙重危險原則納入立法內容。

2014年的念斌案件，引發了對確立禁止雙重危險原則的新一輪思考。“我國未來有必要確立禁止雙重受罰的原則，樹立維護司法裁判的穩定性、維護程序的安定性、保障被告人的人權等現代刑事司法理念，避免刑事追訴的恣意化。”［2］在復雜犯罪、多重追訴頻發的當下，在短時期內《刑事訴訟法》不會再次啟動修改、而我國案例指導制度剛剛起步的

二、美國“同一犯罪”判斷標準的演進與評析

判斷“同一犯罪”是禁止雙重危險原則適用的關鍵問題，不僅美國聯邦法院與各州法院所持標準不同，聯邦最高法院不同時期的判例也顯示了不同觀點的膠著和紛爭，并代表著不同價值觀念的沖突與融合。

（一）Blockburger案與要件包含原則

1932年的Blockburger案件中，對于被告同一個銷售毒品的行為，陪審團基于毒品法案（The Narcotics Act）中規定的兩個不同法條給被告分別定了罪。法院解釋道：第一個法條針對的是非原始包裝的違禁藥品銷售，而第二個法條針對的是向有購買許可之外的人銷售違禁藥品。可見法典創設的是兩個顯著區別的犯罪，因為每個犯罪要求證明的證據都有一個不同的要素。如果一個行為或交易，構成了對兩個顯著區別的法律規定的違反，那么就要明確這里是有兩個犯罪還是僅有一個，而怎樣去明確，就是要看其中一個法律條文的規定中是否要求有某項事實的證據，是另一個條文不要求的。

Blockburger案的判斷方法被總結為要件包含原則（Same Element test）。這一原則要求法院對比法律規定的內容，分析其中一個訴是否包含有另一個訴完全沒有的要件（事實及其證據），如果有一個或一個以上的要素是X法條要求且Y法條不要求，而X法條涵蓋了Y法條要求的所有要素，那么雖然X與Y不是相同，卻符合“同一犯罪”的定義，因為Y是一個被包含的少要件罪（lesser included offence）［3］。該原則成為了檢驗雙重危險的最合適的原則，因為它可以在立法已經給出更重的處罰且包含了輕罪的情況下，阻止法院給被告分別進行兩次單獨的處罰。有學者指出，Blockburger原則的核心思想是“法官不應施加給被告比立法規定還要重的處罰”［3］。

（二）Grady案與同一行為標準

1990年的Grady案是一起交通肇事行為所引發的多重訴訟案件。在該案中，托馬斯·卡賓已被交通法庭判處罰款350美元、執照吊銷6個月之后，大陪審團突然指控卡賓過失傷害和過失致人死亡。卡賓提出因違反禁止雙重危險原則而應駁回起訴的抗辯，但未被初審法院采納。上訴法院認為雖然依照Blockburger原則來檢驗，不應禁止后訴，但如果前訴判決的行為，對后訴是否成立來說是一個關鍵性的事實（establish an essential element of the second crime），那么后訴也應該禁止。聯邦最高法院的布倫南法官采納了這個觀點，認為要件包含原則已不能充分滿足禁止雙重危險原則所希望達到的保護被告人的政策目標，應適用“同一行為”（same conduct）標準，也就是說后續的訴訟即使通過Blockburger測試，但如果為了證明其中一個關鍵事實的成立而會用到已追訴過的案件中被告的同樣的行為，那么這個后訴就是被禁止的。

同一行為標準要求，在判斷后訴是否違反禁止雙重危險原則，應首先適用要件包含原則來判斷（但這一判斷方法不應是唯一的方法，因為這一原則是產生于同一訴訟程序中多重處罰的時代背景，但現在是多重追訴的背景，所關注的方面應該更多），如果適用要件包含原則認為后訴不需禁止，那么應進一步考察，后訴成立是否必然需要以前訴已決的事實為關鍵的一個要素，借以彌補要件包含原則的不足。

盡管有四名聯邦最高法院法官反對，但這一判決樹立的同一行為標準仍然以多數意見得以通過，并宣告法院對卡賓肇事致人傷亡的后果不能再次追訴。

（三）Dixon案與要件包含原則的回歸

三年之后的1993年，在Dixon案中，美國聯邦最高法院又推翻了Grady案提出的“同一行為”標準，這一案件與Grady案同樣，對判決結果有五名法官支持而四名反對。

Dixon案是兩個案件的合并審理。被告迪克森因持有并試圖銷售毒品而違反了“假釋期間不得從事任何犯罪行為”的命令，因此被判藐視法庭罪。后檢察官對其毒品犯罪行為提起控訴。而被告福斯特因違反了民事人身保護令（保護令的內容是不得對其妻子進行任何人身侵犯或威脅）而被判藐視法庭罪后，再次因其傷害并威脅妻子的行為而被提起了五項控訴。兩個被告都提出了因違反禁止雙重危險原則而應駁回訴訟的抗辯。初審法院認為被告迪克森的抗辯成立，而被告福斯特的不成立，上訴法院認為兩個被告的抗辯都成立，依照Grady案的同一行為原則，兩個后訴都應禁止。

聯邦最高法院斯卡利亞法官分析道，法律并沒有對禁止雙重危險原則的保護范圍作出明確規定，而在目前多重處罰與追訴的背景下，對于不能通過Blockburger測試的后訴或處罰應被禁止。Grady案中樹立的“同一行為”判斷標準必須要摒棄，理由是：同一行為標準沒有歷史根基，與之前聯邦最高法院的先例都不相符，打破了聯邦最高法院在這個問題上認識的一致性，與普通法理解的雙重危險不相一致，并且在實務操作中引起了混亂。該法官陳述，雖然最高法院并不愿輕易去否定一個先前的案例，但由于Grady案中充滿了缺乏準確的分析，所以不得不宣布該案是一個錯誤，所以其建立起的“同一行為”標準也不再適用，仍然應該將Blockburger測試作為禁止雙重危險原則在同一犯罪判斷問題上的唯一測試。

自此案之后到現在，美國聯邦法院在適用禁止雙重危險原則判斷“同一犯罪”時，又重新回到了適用且僅適用Blockburger原則的時代。

（四）不同判斷標準的評析

1.同一性之判斷是禁止雙重危險原則適用中的核心問題

禁止雙重危險原則作為憲法的重要內容，在不斷發展的美國司法實踐中，內涵逐漸豐滿，作用不斷加強，其效力之高、適用之廣泛，甚至超越了更早適用該原則的英國，成為在案件開始實質審理之前，被告用來保護自己權利的一項重要抗辯。而禁止雙重危險原則能夠在多大的范圍內發生作用，被告的抗辯能否成立，法律并沒有進行明確的規定，而是在判例中通過具體案件而進行闡釋。這一問題關乎兩個要素：一是時間要素，也就是“危險”何時發生；二是范圍要素，也就是“危險”是否發自于同一案件。可見，前訴與后訴是否為同一案件，成為禁止雙重危險原則適用中的核心問題。如何判斷不同訴訟程序中審理的是否為同一案件，是否觸及了雙重危險的禁區而應當阻止，在法典規定交叉復雜、多重追訴常態化的背景下，解答這一問題顯得愈發困難。“一刀切”式極寬或極窄的方案難以滿足實際需要，所以主流的觀點仍然集中于中庸的判斷標準，這樣就會產生同樣的行為引起的控訴可能是不同案件、不同的控訴罪名也可能是相同案件的結果［4］。

2.要件包含原則的局限性

Blockburger案樹立起的要件包含原則，被認為很好地解決了案件同一性判斷的問題，使法官不能處以被告比立法更多或更少的懲罰，在保護被告權利的同時，也與立法目的相呼應。通過法官在判決中對該原則的闡釋，可以看出該原則的適用有兩個特點：第一，案與案是否相同，重點要看法定的要件，而非證據形式；第二，思考的路徑是要去探求立法者是否要創設獨立的兩個罪，如果立法規定了兩個顯然不同的罪，而不是一個包含于另一個，那么就有再次追訴的必要，就沒有構成對被告的雙重的危險，就不受禁止雙重危險原則的約束，即使針對的仍然是同一個犯罪行為。但該原則的局限性也是顯而易見的，其適用的時間最長、范圍最廣泛，因此得到的爭議和討論也最多。反對的理由主要有以下三點：

第一，在多重追訴的背景下，Blockburger原則已經無法充分滿足保護被告的需要。法典規定的內容日益精細，而很多犯罪行為持續時間長、行為表現復雜，使得觸犯多項罪名的行為交織在一起，難以割離，因此在要件包含原則的調整下，只要額外要求有一個單獨的要件，則構成了新的犯罪，可以追訴，似有放任政府多重追訴的嫌疑。

第二，Blockburger原則在某些案件上的適用會顯失公正。比如，多要件的罪被判無罪后，少要件的罪也不得追訴。但如果無罪原因恰好是因為少要件之外的要件事實不成立，那么此時再追訴少要件的罪，并不會給被告造成雙重危險，反而有助于懲治犯罪。例如Dixon案中的藐視法庭罪與非法持有毒品罪之間，藐視法庭罪最高刑期只有6個月，非法持有毒品卻可處30年，而前者較后者卻是多要件罪，這樣藐視法庭罪成立后，毒品犯罪依要件包含原則為同一案件而不得追訴，顯失公正。

第三，Blockburger原則的適用缺乏彈性。案件千差萬別，統一適用該原則來確定案件是否同一，可能會因缺乏考慮案件實際和立法本意，而影響禁止雙重危險原則適用的效果，在美國司法實踐中，最初就是將該原則結合正當程序原則一同適用，因為正當程序原則涵蓋的內容更為廣泛且更具彈性。

3.Grady案的進步與不足

Grady案引起了廣泛的關注。因為這是聯邦最高法院第一次官方承認要件包含原則存在不足，并提出了一個補充測試方法，試圖更好地解決同一犯罪的判斷問題。要件包含原則關注的是在立法角度特定罪名成立條件之異同，而“同一行為標準”將關注點轉向了案件本身的事實內容。這一關注點的增加，使適用禁止雙重原則時，可以從被告人的犯罪行為入手，來考察前訴與后訴針對的對象是否重疊、在多大程度上重疊以及是否會陷被告人于再次的危險之中。但不足之處在于，事實的判斷仁者見仁，缺乏實際操作性，標準難以統一，適用中很可能會引發混亂。有的下級法院指出，適用同一行為標準要比簡單的比較兩案行為的一致性要復雜得多，并總結出四個繁復的適用步驟①這四個步驟是：分析第二個控訴罪名成立的關鍵要素分別是什么；確定在第二個訴中經第一步分析的每一個關鍵要素對應需要證明的行為是什么；檢驗第二步中確定出的行為，看看行為本身是否構成一個或多個獨立的可控訴的罪名；確定在第一個訴訟中，被告是否已經實質上被控訴了第三步中分析出的罪名。。

4.Dixon案引起的反思

Dixon案否定了Grady案的同一行為標準，回歸了要件包含原則。雖然該案件保持了要件包含原則適用的連續性，但仍有兩個問題值得思考：

第一，其廢止同一行為標準的理由并不充分。Dixon案否定Grady案件的主要理由表述為，因為同一行為標準缺乏憲法的根基，破壞了要件包含原則長期以來適用的連續性，且引起實務混亂。可以看出，法官在此處并沒有對Grady案中提到要件包含原則在連環訴訟的無力作出回應，也沒有去闡釋“同一行為標準”在適用中，除了缺乏統一標準之外，還有什么其他問題。如果僅僅是適用中較為混亂，則可以通過補充、細化標準、認可必要的例外來完善這一原則，而不必去廢止。

第二，其適用要件包含原則存在錯誤。雖然Dixon案的法官宣稱要適用要件包含原則來判斷本案，但其實際進行前、后兩訴比較時，比較的卻是案件的事實而非法定成立要件，這也就是為什么“藐視法庭罪”與“毒品持有罪”“傷害罪”都成為了同一犯罪的原因。如果嚴格按照Blockburger原則來判斷，那么藐視法庭罪應該包含三個要件：一是有一個民事或刑事的命令；二是命令已為被告知曉；三是被告進行了違反命令內容的實體行為。而持有毒品罪或傷害罪的要件顯然未包含其中。而法官卻依照被告作出的傷害行為或持有毒品行為等違反法庭命令的實體事實作為要件，得出了前訴包含后訴的結論。Dixon案的一名持反對意見的Rehnquist法官在判決中記載了以上的內容，并指出，Scalia法官否定了同一行為原則，而自己在比較時又恰恰比較的是行為而非要件，這是具有諷刺意味的［5］。

三、對我國確立禁止雙重危險原則的啟示

美國進行“同一犯罪”的認定標準，與我國刑事訴訟客體理論中討論的“同一案件”的判斷標準雖然在比較的內容和寬嚴程序上有很大的區別，但值得借鑒的是其精細化去分析和判斷“同一犯罪”的思維方法，以及結合“正當程序原則”適用禁止雙重危險原則，而彰顯的程序上的獨立價值，進而可以對我國刑事司法實踐中仍較主流的“有錯必糾原則”加以反思［6］。具體來說借鑒美國法中的相關探討，可對我國確立禁止雙重危險原則有以下啟示：

第一，案件同一性之比較中應關注事實要素的比較。美國法已對其僵化考量罪名之間的立法要件包含關系、忽略案件事實導致的多重追訴之弊端作出了反思。結合我國刑事訴訟賦予法官變更罪名權利之立法安排，應當明確，在被告提出“禁止雙重危險”之抗辯時，應著眼于案件事實要素之比較，避免引發多重追訴。

第二，直視并努力克服“公訴事實”概念的模糊。在美國Grady案中樹立的“同一行為標準”是為了克服要件包含原則只著眼于法定要件，而應對連環追訴無力的困擾。但“同一行為標準”被廢止的重要原因，就是因為其會引發實務操作中的混亂。這也正是我國刑事訴訟客體理論中難以突破的一個難點。可以考慮將檢察機關控訴的事實，按照行為主體、行為攻擊對象、侵犯的法益、未間斷的行動組合等要素來分析和認識，以上要素均為連續不可分且具有一致性的，則可判斷為同一事實。但要注意，符合刑事實體法中多個犯罪構成要件的行為，也可能是訴訟法上的同一案件，不能用實體法上的罪名評價來反推訴訟法上案件是否同一，當被告提出一事不再理之抗辯時，應從訴訟法角度去分析公訴事實。

第三，反思競合類案件的處理方式。美國刑事司法中，一個犯罪行為觸犯多個立法罪名的，允許多個立法罪名同時成立，對該犯罪行為可以且應當進行多重評價。而在我國，一個犯罪行為被認為是一個被評價對象，即使因法條競合或想象競合而符合多個犯罪構成要件，即使侵犯了完全不同的法益，但都不能進行多重實體法評價，甚至牽連犯、連續犯這種多個犯罪行為、侵犯多個法益的特定情況，也只進行單一的處斷。美國的處理方式似更尊重刑事實體法的立法本意，反觀我國，也應當對競合案件按一罪論處，并適用重罪吸收輕罪的這種單一的處理方法有所調整。

第四，借鑒最高法院案例的示范效應，實現禁止雙重危險原則在司法實踐中的應用。以上列舉的判斷“同一犯罪”之標準，均是通過美國聯邦最高法院的典型案例而得以樹立，在我國立法未能明確禁止雙重危險原則的當下，借鑒案例的示范效應，可以有效推進該原則在實踐中的應用，并可起到統一視聽的指引作用。目前我國已推行指導性案例制度和典型案例月度發布制度，如果能夠在典型案例中，對于禁止雙重危險原則的內涵、雙重危險的界定、不同案件是否同一等問題作出分析，對被告提出的“一事不再理”之抗辯作出回應，就可以對后續案件作出指導，不僅有利于被告人據此來支持自己的觀點，也將使該原則的適用標準更為明確。

［1］張毅.刑事訴訟中的禁止雙重危險規則論［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

［2］熊秋紅.以念斌案為標本推動審判中心式的訴訟制度改革［J］.中國法律評論，2015，（1）.

［3］Akhil Reed Amar&Jonathan L.Marcus.Double Jeopardy Law After Rodney King［J］.Columbia Law Review，1995，（95）.

［4］Anne Bowen Poulin.Double jeopardy protection against successive prosecutions in complex criminal cases:a model［J］.Connecticut Law Review，1995，（25）.

［5］Kathryn A.Pamenter.United States v.Dixon The Supreme Court Returns to the Traditional Standard for Double Jeopardy Clause Analysis［J］.Notre Dame Law Review，2014，（l69）.

［6］陳瑞華.刑事訴訟中的重復追訴問題［J］.政法論壇，2002，（5）.

［責任編輯：劉烜顯］

婁超，武漢大學法學院博士研究生，湖北武漢430072

D0124.13

A

1004-4434（2016）08-0150-04

國家社會科學基金后期資助項目《造法性司法解釋研究》（2012FX032）及國家“2011”司法文明協同創新中心資助項目