論“網絡服務提供者”的法律界定
——以中日比較為中心

羅　勇

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

論“網絡服務提供者”的法律界定

——以中日比較為中心

羅勇

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

[摘要]“網絡服務提供者”是電子商務法的主體制度，是我國制定電子商務法必須解決的核心問題之一。對此，日本無論從立法層面還是從司法層面都對網絡服務提供者給予了明確的界定。我國未來立法應在參考日本法所確立的廣義說的基礎上，將“網絡服務提供者”的范圍從傳統的以電子商務主體為代表的增值電信業務提供者，擴展到包括基礎電信業務提供者和非營利性法人、機關、社會團體乃至個人等在內的多種主體，在促進電子商務發展的同時，更好地保護電子商務消費者的合法權益。

[關鍵詞]大數據；網絡服務提供者；比較法；電子商務立法

我國電子商務在全球舉足輕重，地位僅次于美國。在李克強總理提出“互聯網+”的概念之后，大數據和電子商務呈現融合發展之勢，成為我國大力倡導創新科技的領軍產業，而“網絡服務提供者”作為一種新興市場主體在電子商務以及大數據應用行業迅速崛起，并給人類帶來了生產和生活方式的深刻變革。隨著中國制定電子商務法工作的正式啟動,“網絡服務提供者”將作為大數據時代最具特性的新興市場商事主體登上歷史舞臺。然而，“網絡服務提供者”作為電子商務立法的一個核心概念卻遲遲未能正名。如何在電子商務立法中明確其主體制度，不僅事關電子商務立法的調整范圍，還決定著立法的高下與成敗。我國現階段關于該制度的理論研究語焉不詳，有觀點認為“網絡服務提供者”是一個不言自明的概念，即“在實踐中不大可能出現網絡服務提供者難以確定的情形”[1]，我國現行立法也并未對其作出明確合理的界定。這不僅給電子商務立法造成困難，對促進電子商務發展產生不利后果，而且也對電子商務消費者產生嚴重的不利影響——由于無法獲得“網絡服務提供者”提供的相關信息而給被侵權人確定網絡侵權主體帶來困難。日本已在立法和司法實踐中基本解決了上述概念的界定問題。因此，本文在結合我國具體國情與日本等國外相關立法、案例的基礎上，從電子商務法的角度對我國“網絡服務提供者”概念的界定及其法律制度的構建提出相應的立法建議。

一、中國法對“網絡服務提供者”界定的學理與司法紛爭

(一)我國理論界對“網絡服務提供者”的界定與爭論

在我國學術層面，有不少學者著眼于“網絡服務提供者”提供信息傳輸的技術性服務，試圖從學理概念的角度對“網絡服務提供者”作出嘗試性的定義。有學者認為“網絡服務提供者”是指利用自己掌握的網絡技術和硬件設施為各類開放性網絡(主要指國際互聯網)提供信息傳播中介服務的經營者，[2]另有學者認為網絡服務商是指為網絡提供信息傳輸中介服務的主體，[3]65還有學者認為“Internet Service Provider”(以下略稱ISP)就是指網絡服務提供者。[4]40

此外，關于“網絡服務提供者”的類型，有學者認為應包括網絡內容提供商(Internet Content Provider,以下略稱ICP)和中介服務網絡提供商(ISP)兩類，[5]其中ISP包含依照其提供的服務形式有能力采取必要措施的信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務等網絡服務的提供商，也包括在自己的網站上發表作品的網絡內容提供者。[4]40另有學者根據網絡服務提供商在提供網絡服務過程中所起的作用而將其分為接入服務提供商、網絡平臺服務提供商和在線服務提供商三類。[3]66在此基礎上，有學者將其進一步細化為網絡接入服務提供者(Internet Access Provider)、網絡平臺服務提供者(Internet Plat form Provider)、網絡內容提供者(ICP)、網絡技術提供者以及綜合性網絡服務提供者五個類型。[6]齊愛民教授在其起草的《中華人民共和國電子商務法草案建議稿》中，首次從立法角度明確了“網絡服務提供者”的定義和類型：網絡服務提供者是指為商家和用戶提供網絡接入服務、傳輸服務和網絡平臺服務的提供商，但不包括網絡內容提供商和產品服務提供商。[7]

筆者認為，現階段我國學者主要還是從提供專業網絡服務的內容以及營利性兩個層面來對“網絡服務提供者”進行界定，雖然涵蓋了傳統“網絡服務提供者”的主要方面，但仍有霧里看花之感。這是因為將營利性作為網絡服務提供者的主要特征尚不周嚴，忽視了大數據時代非營利性和營利性的邊界日益模糊的趨勢，另外在外延上也失之明確，缺乏統一的界定標準。

(二)我國現行法上關于“網絡服務提供者”的界定與沖突

1.立法上的模糊與混亂。在我國法律層面，最早出現“網絡服務提供者”表述的是2009年實施的《侵權責任法》。該法第36條規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知“網絡服務提供者”采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。作為該法立法成員者之一的楊立新教授對該條所稱之網絡服務提供者的定義作出如下解釋：《侵權責任法》第36條第1款規定的網絡服務提供者包括網絡服務提供商和網絡內容提供商，而該條第2款、第3款規定的網絡服務提供者只是指純粹的網絡服務提供商，而網絡內容提供商不在此列。[4]40盡管由此似乎可以推斷出“網絡服務提供者”能夠提供的服務內容，但并不能據此反推出提供上述服務就是“網絡服務提供者”的結論從而認為該條已作出界定。其后于2012年頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》(以下略稱《決定》)里存在同樣的問題?！稕Q定》第6條以列舉式的方式提出了辦理諸如網站接入服務、固定電話和移動電話等入網手續、或者為用戶提供信息發布服務等相關義務，但這并不代表立法上已對 “網絡服務提供者”作出了界定。因為該條所闡述的僅僅是“網絡服務提供者”在開展業務時所應遵循的義務，而對何謂“網絡服務提供者”卻未置一詞。在行政法規層面，2013年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》*中華人民共和國國務院令第634號。修正案第14條，采用了“提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者”的表述，這固然是對“網絡服務提供者”服務內容的進一步明確，但其本身仍未跳出《規定》的框架。我國上述立法雖然屢屢提及“網絡服務提供者”，但對其定義始終缺乏臨門一腳似的界定，這也是我國立法中的一個通病。*比如《消費者權益保護法》第2條規定，消費者在購買、使用商品和接受服務時其權益受本法保護，然而整部法律卻沒有關于消費者定義的只言片語。其理由或許是認為這是一個不言自明、無需多言的概念。但其模糊的表述將導致司法裁判中缺乏明確的界定標準，給法官的事實認定以及權利人的保護帶來障礙。

2.司法解釋層面的矛盾與沖突。在我國，最早對“網絡服務提供者”作出有法律效力規定的并不是立法，而是司法解釋?！熬W絡服務提供者”一詞的表述源于《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下略稱《解釋1》)。*法釋(2000)48號。然而《解釋1》所涉范疇僅限于計算機網絡著作權糾紛的場合，因此其關注的重點在于明確網絡傳播中的網絡服務提供者擔責或免責的要件，而對何謂“網絡服務提供者”缺乏清晰的闡述。雖然《解釋1》的第5條和第6條又以不同于其他條文的“提供內容服務的網絡服務提供者”的表述來試圖作出某種傾向性的闡述，但對其具體內涵語焉不詳?！督忉?》對“網絡服務提供者”的上述模糊表述在其修正案中得到了延續，*法釋(2004)1號。而在其替代者——《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下略稱《解釋2》)中，甚至取消了《解釋1》中關于“提供內容服務的網絡服務提供者”的表述，重新將其統一為“網絡服務提供者”。*法釋(2012)20號。盡管《解釋2》將調整的范圍從網絡侵犯著作權的行為擴展到侵害信息網絡傳播權的行為，但對“網絡服務提供者”仍未明確定義，這一模式在其后頒布的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下略稱《解釋3》)中繼續沿用。*法釋(2014)11號。相較于立法層面的模糊表述，司法解釋在“網絡服務提供者”的內涵上有所進步，至少曾經明確了“網絡內容服務提供者”屬于“網絡服務提供者”之列，雖然后來又回到大而空洞的“網絡服務提供者”的表述上。顯然，司法解釋仍然猶抱琵琶半遮面，沒有走出立法層面上帶來的定義模糊的困境。這無疑會給司法實務中界定“網絡服提供者”帶來混亂，不利于解決電子商務中的侵權糾紛。

3.司法實踐中的各自為政。除上述司法解釋外，地方各級人民法院的判決也越來越多地涉及“網絡服務提供者”的概念。在“衣念(上海)時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛上訴案”中(以下略稱“衣念案”)，法院認為上訴人淘寶公司作為淘寶網的經營者在本案中提供網絡交易平臺為原審被告杜國發銷售侵權商品，雖然沒有直接實施銷售侵權商品的行為，但仍然屬于“網絡服務提供者”。*上海市第一中級人民法院(2011)滬一中民五(知)終字第40號。在“中國友誼出版公司訴浙江淘寶網絡有限公司、楊海林侵犯出版者權糾紛案”(以下略稱“友誼案”)中，法院認為淘寶網雖然作為只為交易各方提供網上交易平臺而并不是實際參與交易活動的市場主體，但仍屬于“網絡服務提供者”的范疇。*北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第15423號(2009年9月20日)。而在“北京搜狐新媒體信息技術有限公司訴上海全土豆網絡科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中(以下略稱“全土豆案”)，一審法院根據《解釋1》的規定認為，全土豆公司雖然只是一家視頻分享網站，但全土豆公司為在其網站注冊的用戶提供了信息存儲空間的服務用于用戶上傳各類視頻，屬于提供信息存儲空間的網絡服務提供者，并以此認可了全土豆公司作為侵權主體的資格，二審法院支持了一審法院的上述認定。*上海市浦東區人民法院(2009)浦民三(知)初字第457號(2010年4月28日)，上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民五(知)終字第130號(2010年8月31日)。在“王菲訴張樂奕名譽權糾紛案”(以下略稱“王菲案”)中，法院認為張樂奕作為“北飛的候鳥”網站的注冊者和經營者，具有網絡用戶和網絡服務提供者的雙重身份，當其他網友在“北飛的候鳥”網站上披露王菲通信方式、家庭住址等隱私信息以及大量辱罵王菲的言論時，張樂奕作為“網絡服務提供者”明知這些行為具有侵害他人民事權益的違法性未采取必要措施，故法院判決其應與其他實施侵權行為的網絡用戶承擔連帶責任。*北京市朝陽區人民法院(2008)朝民初字第10930號民事判決書(2008年12月16日)，北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第5603號(2009年12月23日)。作為結果，基本贊同法院在案例中對“網絡服務提供者”的認定。但從認定的過程而言，由于存在前述之立法與司法解釋的缺陷，導致只能在具體個案中寄希望于法官發揮主觀能動性來作出正確的司法判斷。顯然，這種依靠法院各自為政的認定并不能保證法院司法判斷的穩定性和正確性。

二、日本法關于“網絡服務提供者”的界定

(一)日本法上的概念取舍和內涵確定

日本于2002年實施的《關于特定電子通信服務提供者的損害賠償責任限制以及公開信息傳播者信息的法律》(以下略稱《日本網絡服務提供者責任限制法》)，將“使用特定電子通信設備傳播他人的通信信息，以及使用其他特定電子通信設備為他人通信提供服務者”定義為“網絡服務提供者”。*日本《網絡服務提供者責任限制法》第2條第3款。

《日本網絡服務提供者責任限制法》如此規定的理由在于“網絡服務提供者”基于其自身能力的作為義務。[8]即當有人使用“網絡服務提供者”設置的特定電子通信設備傳播侵害他人權利的信息時，由于“網絡服務提供者”有能力或有機會采取防止該信息傳播的措施，以及公開足以特定信息傳播人的信息，所以《日本網絡服務提供者責任限制法》規定有此能力的“網絡服務提供者”負有在他人權利受其主導的信息流通遭受侵害時向受害人披露加害人信息的相對義務。

需要注意的是，根據該法立法者的立法解釋，營利與否并不是判斷“網絡服務提供者”的依據。[9]此種價值取向與日本的基本國情密切相關。由于日本IT產業的高度發達，在立法時以日本企業和大學等主體，為企業雇員、大學職員、以及學生與外界的通信便利而設置特定電子通信設備并提供通信手段已是常態化。企業和大學雖然不以營利為目的，但因其所處的位置完全可以采取上述措施，所以和一般的“網絡服務提供者”并無差別。因此，《日本網絡服務提供者責任限制法》采取了不以營利目的作為限定“網絡服務提供者”范圍要件的廣義說，即不僅包含電子通信業者，還將企業、大學等有能力使用特定電子通信設備提供電子通信服務的其他主體也視為“網絡服務提供者”。[10]簡言之，只要使用自身的相關電子通信設備為他人電子通信提供了媒介服務，在互聯網主頁以及論壇等以不特定多數為信息接收對象(比如，諸如大學、地方公共團體、以及管理論壇的個人等能夠使得第三人自由發帖的論壇運營者等)，即便其不屬于日本電子通信事業所規制的對象，也屬于“網絡服務提供者”。[11]日本的上述立法價值取向緊扣其基本國情而顯得有的放矢，較好地解決了困擾司法實務界的網絡侵權主體認定問題。

(二)日本判例對“網絡服務提供者”內涵的界定

盡管日本通過立法對“網絡服務提供者”作出了較為明確的界定，但由于網絡技術的日新月異，使得“網絡服務提供者”的形式不斷出現新的變化，導致單靠立法已不能一一應對實踐中凸顯的問題。對此，日本最高法院在司法實踐中通過如下判例彌補和完善了立法在“網絡服務提供者”界定中的空白。

原告以互聯網某論壇的匿名發帖侵犯其名譽權為由，向靜岡地方法院濱松支部申請臨時處分令，要求接受論壇管理人委托的網絡服務器經營者披露發帖人(以下略稱發信人)的相關信息。通過IP地址判明，向發信人提供上網服務的是以提供手機相關服務為業的被告。另外，原告還獲取了在論壇鏈接記錄中的發信人手機類型、序列號、FOMA卡*FOMA是被告作為手機服務者所提供的一種服務，即3G服務。FOMA卡是指對應3G服務而裝載于3G手機上的IC卡，即3G手機卡。在該卡上記錄著FOMA服務合同締約人的電話號碼、郵箱地址等相關信息，即便裝載于其他手機上，也能以同一個電話號碼使用。個體識別子等信息。由于FOMA卡個體識別子是FOMA卡的識別番號，其與FOMA服務合同締約人之間是一對一的關系，故被告可從FOMA卡個體識別子來鎖定合同締約人，即發信人。因此，原告基于發信人信息公開請求權，要求被告公開發信人(與被告締結合同者)的電子郵箱地址、住所以及姓名。

一審法院認為，網絡中介服務提供者(被告)所提供的通信設備參與的是實施特定電子通信之前的時段而非特定電子通信的時段，而依據《日本網絡服務提供者責任限制法》的規定，ISP(被告)的設備不是該法所指的特定電子通信設備，所以被告并非“使用特定電子通信設備為他人通信進行媒介，以及提供其他特定電子通信設備為他人通信所用者”所定義的“特定電子通信服務提供者”。因此法院最后得出“被告僅作為網絡中介服務提供者之一種，而網絡中介服務提供者并非特定電子通信服務提供者，所以并不在發信人信息公開請求權的請求對象之列的結論”。

針對一審法院的判決，二審法院進行了如下批判。即一審判決巧妙地從“發信人”的定義中引導出“記錄”“輸入”“送信”的區別，以此認為從發信人到論壇間的通信和從論壇到閱覽人間的通信應當有所區別，最后得出網絡中介服務提供者(一審被告)所參與的是從發信人到論壇間的通信，所以不屬于特定電子通信服務提供者的結論。但是《日本網絡服務提供者責任限制法》第2條第4款僅是關于“發信人”的定義，故不能將其理解成為已由第2條第2款所定義的“特定電子通信設備”的附加性規定。因此，二審法院認為，網絡中介服務提供者仍然屬于《日本網絡服務提供者責任限制法》第2條第3款所規定的“特定電子通信服務提供者”。最后二審法院作出改判，認可了上訴人(一審原告)關于發信人信息公開的請求。*東京高判平成21.3 .21判決。

日本最高法院的終審判決支持了二審法院的論斷，并在作出如下闡述后駁回了上訴請求。*最一判平成22.4.8民集64卷3號676頁。第一，使用電子通信設備，為最終以不特定人接受信息為目的的信息流通過程中的電子通信之一部而提供媒介者，應當自然的包含于《日本網絡服務提供者責任限制法》第2條第3款所稱之“特定電子通信服務提供者”之列，從而否定了網絡中介服務提供者(上訴人)的抗辯。具體而言，從發信人到不特定閱覽人的信息流通過程，應作為一個整體的特定電子通信來看待，但凡為其中任何一段信息流通所用的設備即為特定電子通信設備，若使用該設備為他人通信提供媒介，則應為特定電子通信服務提供者。第二，應該認為，在考慮到發信人的隱私、言論表達的自由、通信秘密的保護等嚴格要件的前提下，因特定電子通信產生的信息傳播而受侵害者，可通過要求特定電子通信服務提供者提供發信人的相關信息從而鎖定加害人的方式來獲得救濟的權利。眾所周知，本案中通過互聯網發送的信息通常都要利用網絡中介服務提供者提供的服務方可得以完成，且網絡中介服務提供者由于收費的關系大多掌握著發信人的住所、姓名等信息，而除此以外掌握此類信息的業者并不多見。考慮到上述情形，當網絡中介服務提供者為以在網站論壇上發帖這種最終以不特定對象接受信息為目的，而向發信人和網絡內容服務提供者之間的通信提供媒介服務時，如果不將網絡中介服務提供者視為《日本網絡服務提供者責任限制法》第2條第3款所規定的“特定電子通信服務提供者”，則會導致否定其作為《日本網絡服務提供者責任限制法》第4條第1款所指的“公開相關服務提供者”的結果，若如此便會抹殺該法第4條的宗旨。第三，應當認為，如果網絡中介服務提供者向發信人和網絡內容服務提供者之間提供了通信媒介服務，則將其認定為該法第2條第3款所指的“特定電子通信服務提供者”，并不違反限制網絡服務提供者賠償責任的《日本網絡服務提供者責任限制法》第3條的宗旨，因此并無不妥。

筆者認為，日本最高法院通過對《日本網絡服務提供者責任限制法》條文進行擴張性解釋的司法判斷，擴大了“網絡服務提供者”的法律適用范圍，從而彌補了《日本網絡服務提供者責任限制法》對“網絡服務提供者”規定的空白地帶，對我國頗有借鑒意義。

三、我國電子商務法“網絡服務提供者”法律制度的構建

(一)中日判例界定“網絡服務提供者”內涵之比較

在論及我國“網絡服務提供者”法律制度的構建時，為明確我國界定上述概念時應有的價值取向，有必要先就兩國判決中“網絡服務提供者”所闡釋的內涵進行比較。

縱觀中日兩國法院的判決，雙方都試圖從解釋論的角度以判決的形式就“網絡服務提供者”的內涵進行闡述。但是在具體的認定范圍上，中國法院更多地專注于對典型意義(狹義)上的網絡內容服務提供者(ICP)內涵予以界定。例如，在“衣念案”和“友誼案”中，將提供網絡交易平臺的淘寶網視為“網絡服務提供者”；在“全土豆案”中，將全土豆公司認定為提供信息存儲空間的網絡服務提供者；而在“王菲案”中，法院認為在被告同時具有網站注冊者和經營者的雙重身份時，其網絡用戶身份不足以掩蓋其作為“網絡服務提供者”的實質。對此，日本最高法院根據《日本網絡服務提供者責任限制法》的文理，自然而符合邏輯地將“網絡服務提供者”的范圍擴展到了廣義上的提供網絡鏈接服務的網絡中介服務提供者(ISP)。換言之，日本法院立足于現行法律，在判例中就“網絡服務提供者”的范圍采取了擴張性的司法理解：即盡管只是在提供網絡鏈接服務的網絡中介服務提供者的場合，雖然其僅在該信息傳播整體流程中的初始階段介入，但只要使用了相關電子通信設備對最終以不特定對象接受信息為目的的送信提供了媒介，就應當包含在“網絡服務提供者”之中。

顯然，在權衡“網絡服務提供者”和權利受害人之間的權利博弈時，由于有立法作支撐，日本最高法院有足夠的基礎和依據采取擴充“網絡服務提供者”內涵的路徑來體現保護權利受害人的正確價值取向。而由于我國在立法層面的缺失，使得人民法院在判決中難以從解釋論的層面對“網絡服務提供者”的內涵進行清晰的界定，導致無法鮮明地體現出保護權利受害人的價值取向。筆者認為，要從根本上解決我國司法實踐和理論中所面臨的困境，確立正確的價值取向，實有必要從立法論的層面予以解決。

(二)中國法界定“網絡服務提供者”的基本立場

1.通過主體制度的確立，促進電子商務發展。確定“網絡服務提供者”的主體制度，將對電子商務立法的調整范圍產生重大影響，甚至在某種程度上決定著立法的成敗與否。因此，“網絡服務提供者”作為電子商務的核心概念，應當早日從立法層面予以確定。只有在明晰主體制度的基礎上，才能進一步對“網絡服務提供者”的權利與義務進行正確的規制，從而營造一個權責清晰的電子商務大環境，促進我國“互聯網+”戰略在大數據時代背景下健康有序地發展。

2.立足國情，遏制電子商務侵權。在我國電子商務立法對“網絡服務提供者”予以界定時，必須考慮我國現階段電子商務行為中的網絡侵權形勢日趨嚴峻的基本國情。尤其是進入以云計算為代表的大數據時代，個人乃至企業、單位相關個人和商務信息的泄露將不可避免地隨著互聯網技術的發展而激增，因此在追究網絡侵權民事責任時，在訴訟程序層面所面臨的首要問題是鎖定被告(網絡侵權人)。由于“網絡服務提供者”在其中的特殊地位，即一般介于網絡侵權人和網絡受害人之間，且往往因其與網絡侵權人存在提供網絡服務的合同關系或其他關系(比如用戶登錄信息)，使其能夠掌握諸如姓名、住址等網絡侵權人的關鍵信息，而這些恰恰是被害人在確定加害人時必須依賴“網絡服務提供者”之處。所以，本著救濟被害人的宗旨為優先的考慮，應采取盡可能擴大“網絡服務提供者”范圍的廣義說。而日本對“網絡服務提供者”的相關立法確有所長，可為借鑒。

(三)網絡服務提供者的界定及其類型劃分

1.“網絡服務提供者”的概念界定?！熬W絡服務提供者”的界定，應該綜合考慮主體服務資質、具體服務提供內容、營利與否等判斷要素。筆者認為，“網絡服務提供者”是指在互聯網基礎服務和應用服務領域，使用網絡電子信息傳輸設施，為他人提供營利或非營利網絡電子通信服務的機關、團體、企事業單位或個人。這個概念有以下顯著特點：第一，將提供互聯網基礎服務的市場主體納入到“網絡服務提供者”的概念中，將有利于其作為電子商務的市場主體參與到以“互聯網+”為核心的大數據產業鏈中；第二，“網絡服務提供者”非以營利性為必要，這不僅擴大了電子商務主體的范疇，同時也在發生侵權糾紛之時能更好地保障被侵權人的權益。

2.“網絡服務提供者”的范圍確定?！度毡揪W絡服務提供者責任限制法》認為“網絡服務提供者”應當具備相應的硬件設施(使用固定設施或特定電子通信設備)用以提供服務。無獨有偶，在歐盟于2000年制定的《關于在地區內信息社會服務、特別是電子商事交易的特定法律方面的歐盟議會以及理事會指令》(以下略稱《歐盟指令》)中也規定，確定的網絡服務提供者，是指使用固定設施無限期地進行有效率的經濟活動的網絡服務提供者，而為提供該服務所必要的技術手段和已經存在的技術以及對該技術的利用，不被視為該網絡服務提供者的固定設施。*《歐盟指令》第2條(c)款。而在我國，能夠具備相應基礎硬件設施的是以移動、聯通、電信三大運營商為代表的基礎電信業務提供者。有鑒于此，在我國大力提倡以大數據為中心的互聯網應用服務產業發展的大背景下，本著擴大“網絡服務提供者”市場主體的考慮，可參考日本和歐盟的規定，將以移動、聯通、電信三大運營商為代表的基礎電信業務提供者界定為廣義上的“網絡服務提供者”，可有利于其成為能夠提供大數據服務的核心市場主體。

3.明確“網絡服務提供者”提供的服務。2010年頒布的《美國數字千年版權法》(Digital Millennium Copyright Act》)將“在網絡用戶指定或網絡用戶所選擇的終端之間，對傳送或接收的內容未做變更而提供傳輸和轉發服務、以及網絡數據通信連接服務的法律主體”視為“網絡服務提供者”。*《DMCA》第512條(k)款。換言之，《美國數字千年版權法》認為，提供網絡數據鏈接服務以及不作更改地為網絡用戶傳輸相關的信息內容是“網絡服務提供者”的服務內容。而在我國能夠與此相對應提供類似服務的是以ICP為代表的增值電信業務提供者。但筆者認為，隨著大數據以及智慧城市等新興信息服務的出現，為滿足日后的需要，在界定提供增值電信業務的“網絡服務提供者”的范圍時，除借鑒日本最高法院判決將ISP也納入其中的做法之外，還應當進一步擴展到提供諸如“在線數據處理與交易處理業務”“國內多方通信服務業務”“國內互聯網虛擬專用網業務”“互聯網數據中心業務”(IDC)，以及為適應云計算的發展而新增的“互聯網資源協作服務業務”“內容分發網絡業務”等的市場主體。

4.“網絡服務提供者”的營利性問題。“網絡服務提供者”是否僅限于營利性市場主體呢？對此，《日本網絡服務提供者責任限制法》采取了不以營利目的為限的廣義說，而《歐盟指令》也認為網絡服務提供者是指提供信息社會服務的所有自然人以及法人。*《歐盟指令》第2條(b)款。筆者認為，在大數據環境下，“網絡服務提供者”營利性和非營利性的界限已日益模糊，因此機關、企事業單位和社會團體法人以及自然人等主體都有成為“網絡服務提供者”的可能，采取廣義說將主體規定為法人和自然人的日本以及歐盟的立法思路較為適合我國國情。因此可借鑒其經驗，把主體構成從營利性法人(互聯網電子商務領域的經營者)擴展到整個互聯網應用服務領域，即包括但不限于以基礎電信業務和增值電信業務提供者為主的營利性市場主體，還應包括非營利性的法人、社會團體以及自然人。

四、結語

隨著以大數據為主要標志的互聯網應用技術的迅猛發展，我國電子商務中出現的網絡侵權行為模式將出現復雜化的趨勢。對此，本文主張應從立法論的角度予以應對。即本著注重救濟網絡侵權受害人的價值取向而從廣義說，將“網絡服務提供者”從傳統的以電子商務主體為代表的增值電信業務提供者，擴展到包括基礎電信業務提供者和非營利性法人、社會團體乃至個人等多種主體。這樣的立法價值取向，不僅有助于救濟網絡侵權受害人，而且也最終有利于我國互聯網產業的健康有序發展。

[參考文獻]

[1]楊臨萍，姚輝，姜強.《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》的理解與適用[J].法律適用，2014，(12)：23．

[2]吳紹祥. 析該網絡服務提供商的侵權民事責任[J].人民司法，2003，(6)：74.

[3]李麗婷. 網絡服務商在商標侵權中的法律責任[J].中華商標，2010，(2).

[4]楊立新，李佳倫. 論網絡侵權責任中的通知及效果[J].法律適用，2011，(6).

[5]呂凱，楊丹芳. 論網絡服務提供商的侵權責任[J].法制與社會，2011，(11)：104.

[6]喻磊，謝紹浬. 網絡服務提供者侵權歸責原則新論[J].江西科技師范學院學報，2010，(4)：1-2．

[7]齊愛民. 中華人民共和國電子商務法草案建議稿[J].法學雜志，2014，(10)：9．

[8][日]松本恒雄.違法情報についてのプロバイダーの民事責任[J].ジュリスト，2002，(1215)：107.

[9]総務省総合通信基盤局消費者行政課.改訂版 プロバイダ責任制限法[M].東京：第一法規出版社，2012：19-21．

[10][日]大村真一，大須賀寛之，田中普.特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律の概要[J].金融法務事情，2002，(1638)：6-7.

[11][日]加藤敏幸.プロバイダ責任制限法について(上)[J].関西大學総合情報學部紀要「情報研究」，2005，(22):76.

〔責任編輯：馬琳〕

[收稿日期]2016-01-29

[基金項目]國家社科基金重大項目“國家網絡空間安全法律保障機制研究”(13&ZD181)；廣西民族大學中國-東盟研究中心(廣西科學實驗中心)2013年度開放課題“中國-東盟技術轉移中的知識產權保護法律問題研究”(KT201301)

[作者簡介]羅勇(1974-)，男，重慶人，講師，日本龍谷大學法學博士，廣西民族大學中國-東盟研究中心(廣西科學實驗中心)研究人員，從事信息法研究。

[中圖分類號]D913.99；D912.8

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)06-0095-07