論公證證明的預防性——兼與訴訟證明比較

全　亮，張　璐

(四川師范大學法學院，四川 成都 610068；成都市成都公證處金沙公證研究中心，四川 成都 610031

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論公證證明的預防性——兼與訴訟證明比較

全亮，張璐

(四川師范大學法學院，四川 成都 610068；成都市成都公證處金沙公證研究中心，四川 成都 610031

摘要：作為一項預防性的司法證明制度，公證證明不同于訴訟證明，它能夠確保法律行為的成立與生效，提高私人民事行為的社會公信力，有效地抑制違法沖動，并且能普遍適用，從而減少糾紛的發生率，進而降低訴訟率，提高訴訟效率。其所具有的這些訴訟證明無法比擬的預防糾紛的優勢，在社會糾紛防控活動中有著巨大的潛力可以發揮，對維護市場經濟秩序、保障市場交易安全和促進社會誠信有著極其重要的作用。

關鍵詞：公證證明；訴訟證明；預防性；糾紛解決

多設一個公證處，就可以少設一個法院。

——世界拉丁公證體系格言

2005年8月28日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過了我國歷史上第一部《公證法》，到2015年8月底，這部法律剛好實施了十個年頭。十年來，在這部法律的引領下，我國公證制度和公證事業得到了極大的發展，為中國特色社會主義司法制度和依法治國建設進程作出了重要的歷史貢獻。盡管成績如是，但在當前社會各行各業的大發展格局中，公證業的存在感仍顯較弱；在法律職業共同體的大家庭構建中，公證業仍常常處于被遺忘的角落；在當前主要聚焦訴訟制度改革的司法改革中，公證制度改革受到的關注略顯邊緣化。因此，在全面推進依法治國的新的歷史時期，公證業有必要更大力地為自己鼓與呼，有必要更為廣泛地向社會公眾宣傳和推廣自身存在與發展的意義。基于此，筆者嘗試通過與訴訟證明解紛作用的比較，再來對公證證明的防紛作用作一番闡釋，以弘其義。

一公證證明有別于訴訟證明

(一)司法證明與訴訟證明

按照比較規范的學術定義，司法證明是指“訴辯雙方在法庭審理中依照法律規定的程序和要求向審判機關提出證據，運用證據闡明爭議事實，論證訴訟主張的活動”[1]。而通俗地說，司法證明就是這樣一種活動，即司法活動的參與者運用證據以明確或表明案件事實——而這里的“案件事實”其實都是一種“歷史事實”，因為相對于正在進行的證明活動而言，我們要運用證據去明確或表明的事項都是已經發生過的事情了，即我們是在進行一種類似于“考古”而非“預測”的活動，是在“往回看”而不是“向前看”。雖然證明通常是運用已知事實來推導未知事實，但這個“未知”并不是指的未來，故司法證明一般而言，都是一種回溯性的證明。于這個意義上，在司法活動中對尚未發生或將來有可能發生的事實進行證明，一般是沒有必要的(當然，凡事無絕對，《民事訴訟法》中的“先予執行”或“訴前保全”等少數制度安排中也存在有那種對將來事實發生之可能性的證明之需要)。此外，就司法證明的作用而言，其通常表現為一種事后補救性證明，即在案件糾紛已然出現之后為了彌補或擺脫己方可能承擔的損失或責任而進行證明，是典型的“亡羊補牢”。

上述對于司法證明概念的理解，大家一般都不會持有異議，畢竟主流教科書上皆如此定義。但我們常常忽略的一點是，上述概念理解下的司法證明其實是基于訴訟活動的語境而言的，其實質上是對訴訟證明活動的界定，涉及的僅是“打官司”中的舉證和質證問題。而問題恰恰就在于，“訴訟”這一概念并不完全等同于“司法”的概念，也并不是只有“打官司”才叫“司法”。“司法”的內涵與外延明顯是大于“訴訟”的，因此“司法證明”與“訴訟證明”這兩個概念肯定不能直接劃等號。

(二)非訴訟證明與公證證明

在法理學上，“司法”作為與“立法”和“行政”相對應的概念，是指法的適用，是實施法律的一種方式。那么，邏輯上就很明了了，并不是只有在訴訟活動中才有法律適用活動，實施法律的方式也并不是只有訴訟這一種方式，雖然訴訟是一種很重要甚至也許可以說是最主要的方式。其實，在訴訟之外，還有很多非訴訟的活動方式也屬于法律實施活動，換言之，也屬于“司法”的范疇。只不過實踐中人們多將“司法”和“司法證明”的概念作了狹義理解。

一般認為，司法的含義有廣義和狹義之分，狹義的司法僅指法院的權限及其審判活動，但廣義上的司法，作為與立法和行政相對應的概念，則還涵蓋了檢察機關和偵查機關及其職權活動，以及與司法活動相關的制度、程序和活動。而從我國最常見的司法制度定義中就能看出，我國相關制度構建事實也上采用的是廣義概念，“涵蓋了國家司法機關和法律授權的社會組織適用法律處理訴訟案件和非訟事務的制度，包括審判制度、檢察制度、警察制度、律師制度、監獄制度、調解制度、仲裁制度、公證制度，等等”[2]。

上述分析明白無誤地告訴我們，“司法”并不局限于“訴訟”，而其中，調解和公證就是典型的非訴訟活動。那么，調解活動和公證活動中涉不涉及證明活動呢？答案當然是肯定的。因為法律實施活動不是光靠法律自身空轉的，法律規定必須要和客觀事實結合起來才談得上實施。而只要存在對事實的調查活動，只要存在從已知事實到未知事實的認定活動，就必然存在對事實的證明，這是人類認識客觀事物的必然規律。由此可見，司法證明并不一定是訴訟中的證明，它也有可能是非訴訟中的證明，如公證證明。所以，若再將訴訟證明的含義照搬于非訴訟活動的語境中肯定是不能契合的。

二公證證明較之于訴訟證明的優勢

如果僅就證明本身的概念而言，公證活動中的證明和訴訟活動中的證明似乎并無本質區別，它們都是通過法定程序，運用已經掌握的證據(已知事實)來表明和判定待證對象的真實性與合法性。但如果結合兩種法律適用活動的作用來看，公證證明和訴訟證明的區別就顯現出來了。

(一)解決糾紛與預防糾紛

眾所周知，訴訟活動的目的是要解決已經發生的糾紛，化解已經爆發出來的社會矛盾，那么作為訴訟活動之一部分的訴訟證明活動自然也要服務于化解糾紛這個目的，它是通過對既有的有爭議的事實的查明來平息爭議。而公證活動的目的則不是要去解決糾紛，公證機構從來也不是解決糾紛的機構(糾紛解決機構，也稱解紛機構，一般包括：審判機構、調解機構和仲裁機構)。如果說訴訟是為了“亡羊補牢”，那么公證活動的目的則是“防患于未然”——在糾紛發生之前，通過對既有事實之真實性與合法性的公開確認，對可能引發爭議的法律關系進行確權定份，使之明晰以預防糾紛的出現。因此，公證機構是一個預防糾紛的機構(防紛機構)，故而公證證明的目的也必然是通過對既有事實的確認來防止爭議出現，以避免發生矛盾糾紛——這與訴訟證明的使命截然不同。

由不同利益主體組成的人類社會無時無刻不存在著產生糾紛的風險可能性，因此控制社會糾紛對于任何一個社會治理類型來說都是至關重要的命題。而對于社會糾紛的控制來說，有事前預防和事后補救兩種基本處理方式，但選擇事前主動預防顯然是比事后被動應對更為理性的處理方式，因為將危險消滅在萌芽之中的成本更低，效果更好。對于社會治理政策來說，能夠預防社會糾紛的發生以避免社會成員間利益沖突的激化，無疑好過糾紛發生后對受損利益的救濟與補償，因為前者更有利于保持社會秩序前后一致的穩定性，而后者顯然會付出更多的代價和不可控的風險成本，才能修復社會秩序上已經出現的裂痕。況且，正所謂覆水難收、破鏡難圓，即使通過解紛活動修復了社會關系上的裂痕，也難免留下“難看的疤痕”，所以人們在訴訟活動中才常有“案結事未了”的感嘆。

正是在這個意義上，《司法部關于進一步加強公證工作的意見》(司發〔2014〕12 號)這個文件中開宗明義地指出了，公證制度“是一項預防性的司法證明制度”，對于社會治理“具有獨特的職能優勢和重要作用”。這一權威論斷，明確告訴了我們兩點：其一，公證證明(和訴訟證明一樣)屬于司法證明的一種；其二，公證證明(不同于訴訟證明)屬于預防性證明(而不是補救性證明)。預防什么呢？那就是預防社會糾紛的發生，防紛杜爭。管控社會糾紛的方式中，取其上者，是為預防，這就是公證的“獨特職能優勢”所在，為訴訟所不能及也。

(二)解決糾紛與消除懷疑

另外很重要的一點是，現代訴訟活動(尤其是民事訴訟活動)已經定位為一種糾紛解決機制，而作為一種糾紛解決機制它所確認的“事實”是用法律和一定的價值標準挑選出來的事實，“是經過法律加工了的事實”[3]，即所謂法律真實而非客觀真實，因此它不一定完全符合辯證唯物主義意義上的“客觀事實”標準。但司法最終解決原則決定了法官的終極任務是解決糾紛，正所謂即使沒有真相也要實現正義，即使事實真偽不明法官也不能拒絕裁判，因此“訴訟證明只是實現審判活動的階段性目標的手段”[4]而非最后的目的。這就是為什么訴訟采用的證明標準被稱為“高度蓋然性”或者“排除合理懷疑”，而不是要求對每一個案件事實都要百分之百地還原客觀真相。現代人們普遍承認，經過訴訟而得以化解了糾紛的案件也不一定能在客觀事實問題上排除人們所有的懷疑，當然，這一來不實際二來無必要，但無論如何，“法官必須消除糾紛，盡管他不能消除對事實的懷疑”[5]。

然而，上述分析邏輯卻不適用于公證證明活動。與訴訟的解紛功能不同，公證制度的設立和存在的基本前提是讓司法判決和行政決定建立在確切可靠的事實基礎之上，“消除對事實的懷疑是公證制度對法律公正的基本貢獻”[6]。“公證”，在“公”而不在“證”，而所謂“公”即公信力，是一種基于國家認可的對事實真相的權威判定資格。而這種權威一旦與事實真相有所游離，那公證活動就失去其本來的意義了。國際拉丁公證聯盟有句格言，“我們書寫的就是法律”，這里的“法律”其實質就應理解為公證書寫的就是國家權威認可的事實。換言之，公證證明絕不能僅僅是排除所謂的合理懷疑，絕不可能依靠某種高度的蓋然性來進行判斷，而是要在消除一切懷疑的基礎上，對待證事實進行確定無疑的判斷，作出一個其符合客觀真相的法律宣告行為，唯有這樣，公證的效力才可能具有一般性意義而得到普遍承認。這也是經過公證證明的法律事實能在訴訟中具備免于證明效力的根本點所在。

三公證證明預防糾紛作用的體現

進一步而言，公證證明活動又是如何起到預防糾紛作用的呢？

(一)公證證明可以確保法律行為的成立與生效以消除爭議

在大陸法系，很多國家都在民事實體法上將經過公證證明規定為特定民事行為發生法律效力的生效要件之一[7]，即民事行為的法定公證制度。由于公證機構是代表國家行使國家證明權，那也就意味著這些民事行為的生效經過了國家的確認，其合法性和真實性得到了國家的認可，私人之間再行爭議的基礎就不復存在，從而起到了預防糾紛發生的作用。這也是我國當下在大力發展市場經濟的過程中，推進公證制度改革時應當進一步加以借鑒的地方。

(二)公證證明可以提高私人民事行為的社會公信力

由于民事活動多為私人行為，私人行為的成立多以契約合意為主要標志，而私人之間的合意往往缺乏足夠的公信力，難以取得當事雙方以外的第三人和社會公眾的認可，且當事雙方的合意也容易因一方擅變而缺乏拘束力。此時，公證證明活動的介入，則可以賦予私人民事行為相當的公信力，使契約合意產生必要的法律約束性，既能保障當事方不敢隨意毀約，也能促使社會公眾認可之，從而避免因相互間的不信任而發生的諸多無謂糾紛。這也是我國當下經濟交往活動規則中應當大力提倡之處。

(三)公證證明可以有效地抑制違法沖動進而降低訴訟率

當前，社會上有很多糾紛是因為一些肆無忌憚的違法行為而引起的，而違法者之所以如此任性，在很大程度上是源于制裁違法的方式方法不夠有力，使得違法成本較低，典型的就是證據收集有困難，如有關侵犯知識產權的爭議。但是，如果我們能夠通過公證證明活動進行證據保全，及時保存侵權者的侵權痕跡，那么就可以更有效地阻嚇侵權人，使得侵權人在實施侵權行為時不得不三思而后行，則很多糾紛出現的幾率就減小了。又比如賦予債權文書強制執行效力的公證，除了可以有效地約束債務人的違約行為外，可供直接執行的效力還避免了另行起訴的訟累。

(四)公證證明的強勢證據效力可以在訴訟中減少爭議，提高訴訟效率

雖然公證證明可以有效地預防糾紛，但不一定能杜絕所有的爭議，因此仍有大量糾紛會產生并進入訴訟解紛渠道。但由于除了有相反證據足以推翻的除外，“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據”*《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”，因此相關爭議事實一旦有公證證明予以支撐，則實際上就已不存在爭議，因為該事實已然免證、視為真實*《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條為：“下列事實當事人無需舉證證明：(六)已為有效公證文書所證明的事實”。根據法條規定，對于這種事實的真實性認定，光有相反證據進行“反駁”是不夠的，相反事實必須達到能夠“推翻”的程度，才能否定其真實性——可見公證證據效力之強勢。，或者因其證明力上的絕對優勢地位而被優先認定為真實*《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條為：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：(二)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”。，乃至一般都“無需進行質證”[7]。這一強勢證據效力的規定，使得公證證明除了在訴訟外可以預防糾紛外，在訴訟中也可以有效地減少在運用證據認定事實上存在的爭議。

(五)公證證明具有普遍適用的法律效力

一次訴訟證明往往只能就一個案件的事實真實性與合法性發揮證明作用，一案一證是常態，某一案中的證明在另一案中未必有效。與此形成鮮明對照的是，公證證明則不是針對個案而進行的，一次證明可適用于多個事項，在廣泛的日常生活中都可以發揮預防糾紛的作用。如經過法定程序公證證明的法律事實和文書在任何時間、任何地方、任何事務中都能發揮相同的證明效力，即使跨國使用也被普遍認可，是國際上通行的法律文書，這一點是訴訟證明(法院裁判文書)所無法企及的，具有任何其他機構證明所無法比擬的優勢。而且，當事人也不用擔心出現那種因為一事一證而可能前后證明互相矛盾從而導致爭議的情況。

綜上所述，作為“一項預防性的司法證明制度”，公證證明在社會糾紛控制上具有訴訟證明所無法比擬的巨大優勢，在社會糾紛防控活動中有著巨大的潛力可以發揮，對維護市場經濟秩序、保障市場交易安全和促進社會誠信有著極其重要的作用，因此我們應當讓它在社會生活中扮演更重要的角色，應當讓更多的社會公眾了解公證證明的價值和意義。基于此，在《公證法》頒布十周年之際，公證業應當以更加積極、主動和開放的姿態參與社會主義法治國家的建設，應當自信地在依法治國升級2.0版本的過程中大膽地推廣自己的程序代碼！

(謹以此文紀念《中華人民共和國公證法》頒布十周年。

參考文獻：

[1]卞建林.證據法：原理·圖解·案例·司考[M].北京：中國民主法制出版社，2015.

[2]范愉，黃娟，彭小龍.司法制度概論[M].北京：中國人民大學出版社，2013.

[3]吳濤.公證證明與訴訟證明的差異[J].中國公證，2004，(8).

[4]張百忠.公證證明與訴訟證明的區別[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_6c934a670100lyix.html，2015-08-30.

[5]卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2004.

[6]郭麗宏.民事訴訟中的公證證明效力研究[J].法制博覽，2015，(23).

[7]張衛平.公證證明效力研究[J].法學研究，2011，(1).

(責任編校：簡子)

On the Preventability of Notarial Certification

QUAN Liang, ZHANG Lu

(School of Law, Sichuan Normal University, Chengdu Sichuan 610068, China;

Chengdu Notary Public Office, Chengdu Sichuan 610031, China)

Abstract：As a preventive system of judicial proof, notarial certificate is different from the litigation proof, and can ensure the establishment and effects of the legal behavior, enhance the social credibility of private civil acts, effectively curb illegal impulse, and can be widely used, so as to reduce the incidence of disputes and thus the litigation rate, and improve the efficiency of lawsuit. Compared with litigation proof, notarial certificate has these incomparable advantages, which have a huge potential to display in the prevention and control activities, and play a very important role in maintaining the market economic order, ensuring the security of market transaction and promoting social good faith.

Key Words：notarial certificate; judicial proof; preventability; dispute resolution

作者簡介：全亮(1980— )，男，四川成都人，四川師范大學法學院副教授，博士，碩士生導師，眉山市人民檢察院副檢察長(掛職)。研究方向：司法制度。張璐(1990— )，女，四川成都人，成都市成都公證處金沙公證研究中心副主任，碩士，研究方向：司法制度。

基金項目：四川省哲社重點研究基地糾紛解決與司法改革研究中心(廳級)一般項目“公證案例指導制度研究”，編號：2015DJKT23。

收稿日期：2015-11-30

中圖分類號:D926.6

文獻標識碼：A

文章編號：1008-4681(2016)01-0067-04