不良資產證券化法律問題研究

楊海霞

(廣州商學院 法學院，廣東 廣州 511363)

【經濟·法律研究】

不良資產證券化法律問題研究

楊海霞

(廣州商學院 法學院，廣東 廣州 511363)

當前中國銀行業面臨多重風險，其中之一就是銀行類金融機構的期限錯配導致的大量不良資產的滯留，嚴重影響了銀行資金的正常流動。在“一帶一路”“互聯網+”背景下，不良資產證券化的相關問題更加凸顯，在現階段的金融法治環境下，不良資產的出路之一——證券化還面臨著諸多法律障礙，因此應及時優化不良資產證券化的法律環境，讓金融工具創新及時得到法律的保駕護航，以便服務于經濟結構調整和轉型升級。

不良資產；證券化；金融法；SPV；法律制約；司法效率

“十三五”開局之年，中國經濟問題的關鍵依然是需求不足表象下的供需錯配。雖然央行曾經采取了五次降息降準，發改委新批基建項目也超過兩萬億，但實體經濟依然低迷，2015年我國GDP同比增長6.9%，創25年來新低。在此背景下銀行業風險也進入加速暴露期：根據2015年底銀監會數據顯示，我國境內16家上市銀行不良貸款余額約9 000億元，比2014年末增加近2 300億元，增幅超過30%，創金融危機后增幅新高；與此同時，其他銀行的日子也并不好過，2015年的不良貸款余額和不良貸款率，相較于2014年都呈現出過快的增長。雖然相比于國際，我國目前的銀行不良貸款率還不算高，但其上升過快，風險不容小覷。[1]在民生證券朱振鑫看來，要打通供給側改革的“任督二脈”其關鍵在于處理好不良資產的問題。

所謂銀行的不良資產主要是指不良貸款，俗稱呆賬或壞賬，此外還包括各種不動產組合無法直接實現兌賬的情形。按照1999年7月的央行規定，現在通常對提取的專項準備金比例為25%、50%和100%的情形確定為不良資產。不良資產是任何國家的銀行都無法回避的問題，但該問題必須控制在合理的范圍內，否則將嚴重影響銀行資金的周轉。資金周轉不暢若又遭遇銀根緊縮或存款滑坡，則可能造成銀行支付困難，進而財務惡化，虛盈實虧，甚至可能引發銀行破產和市場恐慌。銀行不是普通的經濟單位，它承載著民眾對市場的信心，而這種信心是我們經濟社會持續發展的最強大動力。

不良資產證券化作為解決銀行信貸危機，有效盤活不良貸款的金融工具最早出現在美國，到目前為止發展已有二十多年的歷史。實踐表明資產證券化對于解決一些國家銀行業積累的不良資產問題起到了積極的作用。但縱觀各國經驗，不良資產證券化業務得以順利展開的前提必須要有與之相應的健全的金融法律體系。然而，由于改革開放之后我國經濟發展速度過快，市場經濟法律制度的出臺比較倉促，有些金融法領域甚至完全空白。例如對于銀行不良資產的處置問題，實踐層面已經有二十多年的歷史，但相關的人大立法卻仍未跟上。2000年底，為規范證券化行為，國務院首次頒行了《金融資產管理公司條例》，期望用行政法規的形式來遏制市場中各種不規范的金融資產管理行為。但這個具有暫時性的條例一用就是十幾年，如今已有諸多不適。雖然不良資產證券化在我國的歷史并不算太長，但現今正是清理、疏通和完善不良資產證券化之法律制度的最佳時機。

一、不良資產證券化的法律契機

1.政策的支持

早在2003年我國就已經開始啟動不良資產證券化的相關研究，特別是市場風險方面的經驗教訓為新政策的出臺提供了參考。2006年到2008年間是國有銀行集中處置不良資產階段，推動了一些銀行和資產管理公司為發起人的創新發展模式，為適應這種新發展，國務院和中國人民銀行也發布了相關法規：如2005年為規范信貸資產證券化試點工作，保護投資人及相關當事人的合法權益，提高信貸資產流動性，豐富證券品種，中國人民銀行、銀監會制定了《信貸資產證券化試點管理辦法》；9月銀監會又頒布《金融機構信貸資產證券化監督管理辦法》，其中比較詳細地規定了信貸資產證券化試點工作的相關內容。然而，2007年的美國次貸危機引發了全球市場對金融衍生品的排斥，再加上中國金融環境的脆弱和相應法律制度的不完善，該領域的推進就此停擺。直到2015年，全球經濟的低迷和中國傳統產業過剩，特殊的經濟改革政策為不良資產的證券化再次提供了寶貴的契機，按照中銀國際研究公司董事長曹遠征的說法，我國迎來資產證券化發展的重要時刻，重啟不良資產證券化的試點工作正式進入“十三五”規劃。[2]而這為我們相應的法律研究也提供了必要的試煉戰場。

2.條件的準備

市場經濟是法治經濟，不良資產證券化試點的重啟意味著金融法律完善的跟進。縱觀我國金融領域的法律成長歷程，著實艱辛：從改革開放初到20世紀末，伴隨社會經濟體制轉型與優化，中國金融領域的立法從無到有，從少到多不斷充實；從憲法的幾次修改，不斷肯定非公有制經濟的市場地位到國有銀行的轉股，立法者的偏見終于放開，《公司法》《證券法》以及其后的《信托法》《銀行業監督管理法》《證券投資基金法》等法律的出臺意味著相應金融法律框架的逐漸形成。21世紀以來，為建立一套更加市場化的金融體系，除了新的金融立法工作外，原有的法律制度的修訂也列上日程：如對于不良資產證券化過程中所凸顯的法律上的漏洞和缺陷該如何填補和完善的問題。

3.形勢的需要

自1970年美國政府首次以抵押貸款為基礎發行抵押證券以來，資產證券化作為一種創新金融工具在國際市場上迅速發展起來。我國于2005年首次開始資產證券化的試點工作，后因美國次貸危機而中斷，直到2011年又重啟該工作，到2014年開始進入快速發展時期，歷時近十年，無論是不良資產證券化的市場運行還是相配套的法律支撐與監管都在逐步發展與擴大。2015年隨著監管政策的逐步放開及備案制的實施，資產證券化產品發行效率顯著提升，融資成本明顯降低，發行產品規模和數量也迅速上升，但由于現有相關法律的漏洞和缺陷使得該工具的運行一直困難重重，多受詬病。例如，現今急需通過相關法律明確基礎資產性質，厘清SPV與《公司法》之關系以及不良資產證券化中的行政監管模式和通過稅收法規的完善來避免重復征稅等問題。中國不良貸款證券化市場將蘊藏著巨大的空間與生機，而其健康發展有賴于完善的法治環境。[3]由此看來，新一輪的不良資產證券化試點不僅為金融改革打開一個出口，還促進了金融領域內法律法規的進一步完善。

二、不良資產證券化的法律困境

1.立法體系尚需梳理暢通

不良資產證券化在我國發展的歷史并不長，基于國際上的經驗，其正常穩健的發展離不開配套法律制度的支持。近年來我國雖然對此出臺了諸多行政法規和部門規章，但囿于其位階的低層次和行政手段缺乏市場敏感性等問題，致使相關立法工作的進行顧慮重重。

首先是缺乏相關基礎性法律相支持。關于涉不良資產證券化的金融類法律主要有《民法通則》《合同法》《公司法》《證券法》《商業銀行法》《信托法》等基礎性法律，但由于這些法律對于不良資產的處分并無直接規定，銀行作為不良資產的主體在處分自有資產時又諸多限制，實踐中為避開法律上的尷尬往往更多運用國務院和中國人民銀行等金融管理機關發布的行政法規及部門規章。由于證券化還處于起步階段，采用行政性立法情有可原；但我國金融市場的發展已經有近30年的經驗，在基礎性法律構建上應該可以邁開更大的步伐。如有關期貨交易的專門法律、金融控股公司的運作和不良資產證券化等方面的基礎性法律經過多年實踐總結是可以成行的。其次，現有的法律或行政法規過于簡單和寬泛，留給執法機構過大的權力空間。如在司法實踐中，差不多3/4的證券類案例無法通過援引《證券法》來解決，另外的此類糾紛最多用到的也總是集中在《證券法》中的七條內容上，而將近95%以上的《證券法》條文都處于睡眠狀態。現實糾紛中涉及證券類的虛假陳述案件由于《證券法》只是點到為止，并無相應的判斷標準，以致于司法審判階段法官無所適從。為了強化法律適用的平等和一致，證券執法環節往往也只能以行政規章代替法律，而放大的行政權力又會導致腐敗的滋生。[4]

2.現有法律內部存在矛盾

法律內部存在法律邏輯不順。如不良資產證券化中的“證券”性質與《證券法》的定位并不契合。資產證券化的最大優勢在于它并不依賴于發行主體的信用等級，只要存在依附特定資產的未來現金流，就可以在此基礎上融資。這也是通過不良資產證券化來盤活銀行呆賬壞賬的最堅實基礎，然而我國《證券法》中強調的恰恰與此相反，要求以發行主體的整體信用為支付擔保，即便現在的《公司法》對注冊資本已經放開，但《證券法》卻一如既往地強調發行主體自身支付擔保能力必須良好。這樣的規定考慮謹慎但靈活性不足，極為被動，也容易被大投資者所利用。另外關于資產證劵化，從調整重點來看，應著重于資產在證券化中的轉讓、融資結構設計和擔保等方面的定位，而非《證券法》傾向的對發行主體經營情況的信息公開與監管。前者的價值在于市場信任下的產權結構調整，而后者更在意的是如何對市場加強監督與控制。監督和控制是必要的，但如果成為市場法律的核心價值就是有問題的，例如對于不良資產證券化這種經國務院認可并為行政性法律法規授權的特殊金融方式就無法納入其中，而《證券法》作為證券類最基本的法律卻對其效力下的特殊法律關系鞭長莫及，無論如何難以自圓其說。再例如《信托法》《證券法》《商業銀行法》均無清晰的涉及不良資產證券化的內容，且彼此間層次不清，適用上極易抵觸。實踐中的不良資產證券化基本采用信托方式完成，而且信托受益憑證也不公開發行，這也就規避了面對相關法律的尷尬。但隨著證券化的市場發展，成熟的證券化就應該走公開發行之路，只有這樣才能真正參與市場競爭，讓市場的優勝劣汰規則來推動證券化的持續良性發展，然而如此思路至少我國的《證券法》目前還無法支持。

3.司法運作中的重重障礙

由于缺乏相關專門立法，對于不良資產證券化引發的類似案件在司法及執行中也是困難重重。首先，進入司法的門檻太高。不良資產等金融類案件一旦發生往往涉及“人多錢多事多”，為了穩定的司法秩序和基于效率與穩定的考慮，法院對于這類案件的立案過于審慎，其表現為：一是在管轄限制上，要求由上市公司所在直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級法院管轄；二是程序限制上，要求訴前應經證監會等機構先行查處并附意見；三是涉及人數眾多時采取分案處理，讓《民事訴訟法》中關于代表人訴訟的規定被束之高閣。其次，應對涉金融類案件的審判專業性不足。近年來，金融糾紛的數量呈直線增長，其所涉內容專業性強，法官往往難以把握。最后，關于財產保全范圍不夠清晰。根據2016年6月最高人民法院發布《關于辦理財產保全案件若干問題的規定(征求意見稿)》中第九條規定商業銀行、保險公司等金融機構申請財產保全的，人民法院可以不要求申請保全人提供擔保。那么，除了上述機構外，擔任不良資產證券化產品服務商時如遇需要申請財產保全時則很可能需要擔保，因而對于特定不良資產證券化產品服務商來說，開展清收工作時很可能因此在訴訟中遭遇障礙而難以進行。

三、不良資產證券化的法律化路徑

針對上述立法體系問題，筆者認為首先應加快金融領域基礎性法律的立法工作。一是要盡快啟動諸如《期貨法》《金融控股公司法》《金融消費者保護法》等法律的立法制定。二是要啟動《證券法》的修改程序，擴大“證券”的涵蓋范疇，除了包括公募、私募的股票、債券等傳統意義上的證券產品外，還可以概括立法的方式將未來可能出現的具有證券屬性的產品、業務、服務創新都納入《證券法》的調整范圍，使《證券法》對于更多的金融產品呈現出開放性框架，以適應市場發展多樣性的需求。三是根據證券化市場的法律實施效果，適時將一批條件成熟的行政性法規和部門規章上升為人大立法，以確保法律位階和適用上的暢通性。四是理順現有相關法律制度中不良資產證券化中責任不明、市場監管銜接錯位的問題。我國目前法律確定的金融監管屬于分而治之模式，實踐證明目前這種模式已經造成了金融市場監管的困難——經常出現“爭著管”和“都不管”的情況。正是基于此，國家層面也正在考慮再次將保監、銀監和證監職能合一。[5]筆者認為這對于未來統一金融市場的建設確實必要，但合一后具體如何運行還需要細酌，否則極容易導致新的“監管缺位”問題的歷史再現。五是完善信托法律制度，正如上文所言，由于信托制度的缺陷，使得資產證券化運行困難重重，風險巨大。化解信托難題首要考慮修訂現有的《信托法》，首先要使得信托的具體涵蓋范疇更為清晰，其次是信托活動規范應更加細化和具有可操作性，最后對于信托的監管也是需要進一步確定的。

針對法律內部矛盾問題，從長期看可以通過立法清理與修改來理順各個法律部門間的沖突，短期內則可以通過司法解釋來擴充，例如上文所言的擴大對于“證券”的外延使法律面對市場的發展更具彈性。關于信托問題，現在折中的辦法是按照我國《公司法》對于國有獨資公司有專門的規定，我國專門成立了華融、長城、信達和東方4家資產管理公司，并由這4家國有獨資公司來專門進行資產證券化業務，以規避法律上對于銀行不良資產進行金融再投資重重障礙。[6]按照國務院關于《金融資產管理公司條例》的相關規定，這4家資產管理公司注冊資本為人民幣100億元，由財政部核撥，專營銀行不良貸款轉化的證券業務，屬于國有獨資非銀行金融機構，可獨立承擔民事責任。不難看出，這種規定雖然解決了不良資產證券化在《證券法》與《公司法》上的難題，但極具行政色彩，與金融行業開放性屬性格格不入，當然短期內這也不失為權宜之計，但矛盾的根本解決還需要在立法上的進一步疏通，如果能利用《公司法》的修改專門對于SPV進行規定，對市場未來應對則更具靈活性。

不良資產證券化中的種種法律困境產生的原因不僅在于立法的滯后與矛盾，也在于司法的低效益性。立法的完善需要時間，司法在現有法律框架內的積極作為也尤為必要。針對不良資產證券化中的司法問題，首先是需要提高司法應對金融糾紛的效率，保護弱勢權利人的合法權利，維護金融秩序長期穩定。一是要整體上抓住司法體制改革的契機來充實司法資源，提高員額制下法官審判金融類案件的能力，充分發揮陪審制度中專業人員參與陪審所提供的專業幫助，有效提高司法解決金融領域糾紛的能力；二以證券民事訴訟為突破口，放寬金融類案件的起訴門檻，去掉不必要的篩選程序，真正賦予權利主體接近正義的方便；三是為了更加規范不良資產運行以及保護相對弱勢的購買主體的正當權益，對于訴訟中的證據規則允許法官有更大的自由裁量權；四是發揮“人數不確定代表人訴訟”的優勢，有效解決證券化過程中引發的群體性爭訟危機。這些改變或許在短期內看起來風險重重，但長遠看來對于市場的成熟和理性都具有不可估量的作用，這正是法治經濟所欲求達到的目標。此外，以推進不良資產證券化等涉金融糾紛案件的仲裁為重點，加強訴訟外金融糾紛解決方式的作用，快速有效地化解金融糾紛，以利于金融秩序的快速恢復。

[1]姜超.宏觀債券研究[EB/OL].http://finance.ifeng.com/a/20151126/14091636_0.shtml,2015-11-26.

[2]曹遠征.從供給側結構性改革角度看不良資產證券化[EB/OL].http://www.p2p001.com/News/shownews/id/206558.html,2016-08-29.

[3]李光磊.不良資產證券化空間巨大[N].金融時報，2016-06-17(7).

[4]張承惠，鄭鋐，王剛.我國金融法律體系的缺陷與改進[N].上海證券報，2015-03-10(A01).

[5]陳為.論不良資產證券化中SPV法律問題[J].湖南科技學院學報，2012(2):23.

[6]趙園園.論我國金融監管模式的發展趨勢[J].黑龍江金融，2014(1):56.

Study on the Legal Problems of Non-performing Assets Securitization

YANG Hai-xia

(Law Department, Guangzhou College of Commerce, Guangzhou, Guangdong 511363, China)

China’s banking industry faces multiple risks at present, one of them is the retention of a large number of non-performing assets caused by the maturity mismatch of banking institutions, which seriously affects the normal flow of bank funds. In the background of “Belt & Road” and the “Internet +”, the related problems of non-performing assets securitization become more prominent. One way out of the non-performing assets——securitization faces with many legal obstacles. Therefore, the legal environment for securitization of non-performing assets should be optimized in time so that the innovation of financial instruments can be escorted by law to serve our economic restructuring, transformation and upgrading.

non-performing assets； securitization; financial law; SPV; legal control; judicial efficiency

2016-10-19

2016年度廣州市哲學社會科學“十三五”規劃課題《“供給側改革”背景下的不良資產處置法律保障研究》(2016GZGJ97)

楊海霞(1983-)，女，湖北潛江人，講師，主要從事民事訴訟法、民商法與司法制度研究。

D922.28

A

1008-469X(2016)06-0054-04