法律職業(yè)資格考試背景下本科法學(xué)教育改革研究

葛先園

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽蚌埠233030）

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法律職業(yè)資格考試背景下本科法學(xué)教育改革研究

葛先園

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽蚌埠233030）

摘要：我國未來法律職業(yè)資格考試制度背景下，本科法學(xué)教育定位應(yīng)是法律職業(yè)教育，基本目標(biāo)是培養(yǎng)法學(xué)本科生法治思維。法律職業(yè)倫理是法治思維的德性條件，因此是本科法學(xué)教育的“伴影目標(biāo)”。教學(xué)過程中應(yīng)通過法治思維類型化及法律職業(yè)倫理體系化、案例化處理，實(shí)現(xiàn)本科法學(xué)教育基本目標(biāo)和“伴影目標(biāo)”。

關(guān)鍵詞：本科法學(xué)教育；法律職業(yè)教育；教育改革

一、引言

改革開放以來，我國本科法學(xué)教育取得長(zhǎng)足發(fā)展，但與社會(huì)發(fā)展需求仍有差距。“當(dāng)前中國法學(xué)教育存在定位不清、目標(biāo)不明、與法律實(shí)務(wù)和社會(huì)需求脫節(jié)等一系列嚴(yán)重問題”［1］，這些問題在本科法學(xué)教育階段更突出，必須改革。本科法學(xué)教育改革內(nèi)容繁雜，需決策者、研究者、實(shí)施者等多方主體不懈努力，關(guān)鍵是不能存在方向性失誤。2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》（下文簡(jiǎn)稱《意見》），構(gòu)建法律職業(yè)資格制度，一定意義上為我國本科法學(xué)教育改革指明方向。然而，法學(xué)教育理論研究未能迅速跟進(jìn)《意見》精神，本科法學(xué)教育改革研究主要圍繞我國法學(xué)教育體系內(nèi)部完善，強(qiáng)調(diào)本科法學(xué)教育在法學(xué)教育體系內(nèi)部的目標(biāo)定位［2］。部分學(xué)者雖開始思考本科法學(xué)教育改革與目前實(shí)行的司法考試的互動(dòng)，但因?qū)ΜF(xiàn)行司法考試制度存在疑慮，認(rèn)為本科法學(xué)教育與司法考試間僅存在“弱關(guān)聯(lián)”，“對(duì)司法考試知識(shí)的掌握應(yīng)當(dāng)通過專門學(xué)校（或?qū)W院）訓(xùn)練完成”［3］。即使認(rèn)為本科法學(xué)教育應(yīng)與司法考試良性互動(dòng)的改革論者，亦是在“本科法學(xué)教育應(yīng)定位為通識(shí)教育，而非職業(yè)教育”［4］的框架下論述兩者“良性互動(dòng)”。

按照前述研究思路延展，不利于《意見》實(shí)施及本科法學(xué)教育改革目標(biāo)定位，亦難以培養(yǎng)出符合《意見》標(biāo)準(zhǔn)的法律專業(yè)人才，這是因?yàn)椤兑庖姟穼?shí)質(zhì)性改變了現(xiàn)行司法考試制度對(duì)本科法學(xué)教育的相關(guān)要求，規(guī)定“具備全日制普通高等學(xué)校法學(xué)類本科學(xué)歷并獲得學(xué)士及以上學(xué)位”是未來參加法律職業(yè)資格考試的前提條件之一。該規(guī)定前提在于假定本科法學(xué)教育內(nèi)容與法律職業(yè)資格考試良好銜接，前者以后者為導(dǎo)向，后者以前者為基礎(chǔ)。質(zhì)言之，根據(jù)《意見》精神，本科法學(xué)教育改革前提與關(guān)鍵是自身定位問題。在準(zhǔn)確定位基礎(chǔ)上，確立教育目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)本科法學(xué)教育與法律職業(yè)資格考試之間真正的良性互動(dòng)，提升教育質(zhì)量，培養(yǎng)符合社會(huì)需求的法律專業(yè)人才。

二、法律職業(yè)資格考試背景下本科法學(xué)教育的科學(xué)定位

我國學(xué)者對(duì)本科法學(xué)教育定位問題的探討由來已久，大致分為三種觀點(diǎn)：一是定位為素質(zhì)教育；二是定位為通識(shí)教育；三是定位為職業(yè)教育。將本科法學(xué)教育定位為素質(zhì)教育與通識(shí)教育，兩者無明確界限，本質(zhì)上屬同種觀點(diǎn)，因兩者均強(qiáng)調(diào)教育內(nèi)容的“基礎(chǔ)性、人文性、通貫性”［5］。將本科法學(xué)教育定位為素質(zhì)教育和通識(shí)教育的第一個(gè)理由是，我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，基礎(chǔ)教育質(zhì)量存在差別，本科法學(xué)教育階段需展開素質(zhì)教育、通識(shí)教育。具體而言，法學(xué)本科生在基礎(chǔ)教育階段忙于應(yīng)試，未積累法律職業(yè)人須具備的廣博知識(shí)，以及對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的理解能力，素質(zhì)教育、通識(shí)教育對(duì)于法科學(xué)生而言很必要。此觀點(diǎn)混淆了教育內(nèi)容與教育定位的概念。就教育內(nèi)容而言，本科階段任何專業(yè)教育均為素質(zhì)教育和通識(shí)教育。但不能因此將本科階段某專業(yè)教育定位為素質(zhì)教育、通識(shí)教育，因本科教育非義務(wù)教育，亦非自然人養(yǎng)成公民素質(zhì)過程中必須接受的教育。本科法學(xué)教育作為服務(wù)于法學(xué)本科生規(guī)劃職業(yè)生涯的手段，“必須主要考慮畢業(yè)生未來人生和職業(yè)需要。顯然，學(xué)生更希望法學(xué)教育能夠?yàn)槠渎殬I(yè)生涯奠定基礎(chǔ)，這也是社會(huì)對(duì)法學(xué)教育的首要需求”［6］。

將本科法學(xué)教育定位為素質(zhì)教育和通識(shí)教育的第二個(gè)理由是，法律職業(yè)專業(yè)化、技術(shù)化水平要求較高，因此只有部分法學(xué)本科畢業(yè)生成為法律職業(yè)者，大部分法學(xué)本科畢業(yè)生選擇其他職業(yè)領(lǐng)域；同時(shí)，從事法律職業(yè)非法學(xué)本科畢業(yè)生的唯一選擇，因此只能將本科法學(xué)教育定位為素質(zhì)教育、通識(shí)教育，而非職業(yè)教育［7］。這是典型“實(shí)證深描”①“實(shí)證深描”是對(duì)客觀存在社會(huì)現(xiàn)象的深入細(xì)致觀察和描述（有時(shí)也有歸納總結(jié)），但不反思這些社會(huì)現(xiàn)象存在的原因及是否具有正當(dāng)性，認(rèn)為只要細(xì)致描述現(xiàn)象，就能夠發(fā)現(xiàn)事物本質(zhì)的機(jī)械實(shí)證主義。導(dǎo)致的錯(cuò)誤結(jié)論。法學(xué)本科畢業(yè)生從事法律職業(yè)比例較低，原因復(fù)雜，但至少有兩個(gè)直接原因：其一，法學(xué)本科生招生過多，超過社會(huì)需求量；其二，法學(xué)本科生專業(yè)化、技術(shù)化水平不夠，用人單位不愿聘用法學(xué)本科畢業(yè)生。第一個(gè)原因非本文旨趣，不必展開。第二個(gè)原因恰好要求完善本科法學(xué)教育，將本科法學(xué)教育作為職業(yè)技能教育，強(qiáng)化法學(xué)本科生法律職業(yè)技能訓(xùn)練。如果將本科法學(xué)教育泛泛定位為素質(zhì)教育、通識(shí)教育，則未來法學(xué)本科畢業(yè)生的法律專業(yè)能力會(huì)進(jìn)一步降低，就業(yè)情況會(huì)更糟，更加難以從事法律職業(yè)，可能造成對(duì)高等教育資源的浪費(fèi)。

將本科法學(xué)教育定位為素質(zhì)教育與通識(shí)教育的第三個(gè)理由是，法律涉及社會(huì)生活各個(gè)方面，社會(huì)對(duì)法律人才的需求多樣化、多層次、寬領(lǐng)域，本科法學(xué)教育要培養(yǎng)知識(shí)廣博的復(fù)合型人才，因此本科法學(xué)教育重在拓寬學(xué)生視野，豐富人文底蘊(yùn)，以適應(yīng)立法、司法、執(zhí)法及社會(huì)管理等對(duì)通識(shí)人才的需求。鑒于此，若任此思維方式蔓延，將影響社會(huì)主義法治國家建設(shè)。現(xiàn)代法治國家已基本形成共識(shí)：盡管法律在內(nèi)容上涉及社會(huì)生活各個(gè)方面，但“作為一整套制度和專門活動(dòng)，其最顯著特征可能就是明顯的‘隔離’狀態(tài)”［8］。這種“隔離狀態(tài)”須通過法律職業(yè)者“運(yùn)用成套的獨(dú)具一格的技能以成其事”［9］。此種獨(dú)具一格技能的起點(diǎn)是具有專業(yè)內(nèi)涵的概念體系，非經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練不可掌握。譬如，看似通俗易懂的“法律主體”概念，卻飽載“面對(duì)國家的個(gè)人的需要”“是規(guī)范的人格化”“是將現(xiàn)實(shí)中的人進(jìn)行抽象而形成的”“也是聯(lián)結(jié)法律與現(xiàn)實(shí)生活的橋梁”［10］，言簡(jiǎn)義豐。本科法學(xué)教育階段是奠定法科學(xué)生技能的關(guān)鍵時(shí)期，若將本科法學(xué)教育定位為通識(shí)教育而非法律職業(yè)教育，必然降低教學(xué)過程中專業(yè)概念與技能的掌握程度。

將本科法學(xué)教育定位為素質(zhì)教育、通識(shí)教育者不在少數(shù)，究其原因，首先，與我國法學(xué)教育權(quán)威性指導(dǎo)文件語焉不詳有關(guān)——即使近年教育決策層發(fā)現(xiàn)法學(xué)教育存在問題，其改革性文件措辭亦概莫能外。如《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》（教高［2011］10號(hào)）要求，法學(xué)教育要“主動(dòng)適應(yīng)依法執(zhí)政、科學(xué)立法、依法行政、公正司法、高效高質(zhì)量法律服務(wù)的需求，以全面實(shí)施素質(zhì)教育為主題，以提高法律人才培養(yǎng)質(zhì)量為核心，深化高等法學(xué)教育改革，充分發(fā)揮法學(xué)教育的基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性作用，為加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家提供強(qiáng)有力的人才保證和智力支撐。”此規(guī)定未對(duì)法學(xué)教育給出明確定位。其次，事實(shí)上成為本科法學(xué)教育“指揮棒”的司法考試制度，對(duì)本科法學(xué)教育定位亦有影響。我國司法考試制度至少存在三個(gè)缺陷：一是“已經(jīng)接受法學(xué)專業(yè)教育者與非法學(xué)專業(yè)應(yīng)考者在報(bào)名資格上無任何區(qū)別”；二是“法律職業(yè)的準(zhǔn)入條件為點(diǎn)狀，教育和培養(yǎng)過程顯得無關(guān)緊要”；三是“出題機(jī)構(gòu)與法學(xué)教育機(jī)構(gòu)脫節(jié)，導(dǎo)致體系化專業(yè)知識(shí)傳授和法律思維方式培訓(xùn)成果無法通過司法考試檢驗(yàn)，助長(zhǎng)死記硬背條文和標(biāo)準(zhǔn)答案偏向”［11］。質(zhì)言之，我國的司法考試制度在設(shè)計(jì)時(shí)未認(rèn)識(shí)到本科法學(xué)教育與法律職業(yè)能力考試間的應(yīng)然聯(lián)系，故出現(xiàn)上述缺陷。

為修正將本科法學(xué)教育定位為素質(zhì)教育、通識(shí)教育的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，2015年12月20日，中辦、國辦印發(fā)的《意見》規(guī)定，取得法律職業(yè)資格的條件之一是：“具備全日制普通高等學(xué)校法學(xué)類本科學(xué)歷并獲得學(xué)士及以上學(xué)位，或者全日制普通高等學(xué)校非法學(xué)類本科及以上學(xué)歷并獲得法律碩士、法學(xué)碩士及以上學(xué)位或獲得其他相應(yīng)學(xué)位從事法律工作三年以上。”這意味著就本科學(xué)歷層次而言，只有法學(xué)類本科畢業(yè)生并獲得學(xué)士學(xué)位方可參加國家統(tǒng)一法律資格考試，非法學(xué)類本科畢業(yè)生不能直接參加考試，需滿足其他條件后，方可參加法律職業(yè)資格考試。只要略加思考，即可發(fā)現(xiàn)此規(guī)定的邏輯前提是將本科法學(xué)教育定位為法律職業(yè)教育。因此，在《意見》構(gòu)建法律職業(yè)資格考試制度背景下，本科法學(xué)教育是法律職業(yè)教育，已不僅在學(xué)理上符合邏輯，同時(shí)是建設(shè)社會(huì)主義法治國家決策者的科學(xué)決斷。

三、法律職業(yè)資格考試背景下本科法學(xué)教育基本目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)方法

《意見》要求改革當(dāng)下司法考試制度，構(gòu)建更科學(xué)合理的法律職業(yè)資格考試體系，尤其應(yīng)增加中國特色社會(huì)主義法治理論，著重考查憲法知識(shí)、法治思維及法治能力，以案例分析、法律方法檢驗(yàn)考生法律適用和事實(shí)認(rèn)定等方面能力。上述要求可歸結(jié)為法律職業(yè)資格考試應(yīng)著重考查考生社會(huì)主義法治思維，因此是本科法學(xué)教育的基本目標(biāo)。為實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，本科法學(xué)專業(yè)的教學(xué)思路須條理化，不能囿于傳統(tǒng)的法治思維即形式法治思維，而應(yīng)結(jié)合中國國情，將實(shí)現(xiàn)路徑分解為中國特色公法思維、法律教義學(xué)思維及法律社會(huì)學(xué)思維能力培養(yǎng)。

（一）以鍛造法學(xué)本科生中國特色公法思維培養(yǎng)法治思維

古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出公法、私法劃分以來，私法優(yōu)位直到目前仍根深葉茂，孟德斯鳩的名言“在民法慈母般的眼神中，每個(gè)人就是整個(gè)國家”即為明證，因而私法思維成為法律思維主流。改革開放以來，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，“得民法者得天下”成為我國很多法律職業(yè)人的信條。另外，民法理論和私法思維博大精深，與理性人的常識(shí)具有天然的一致性，“潤(rùn)物細(xì)無聲”中法學(xué)專業(yè)本科生養(yǎng)成了私法思維。然而，公法思維相對(duì)而言更難以成為一種思維習(xí)慣，尤其是中國國情特殊，西方國家公法思維不可能被教義化移植過來，因而鍛造法學(xué)本科生中國特色公法思維成為本科法學(xué)教育培養(yǎng)優(yōu)秀法律專業(yè)人才的艱巨任務(wù)。但是，公法和私法范圍一直未形成絕對(duì)結(jié)論，在現(xiàn)代法治國家，尤其是大陸法系國家，公法范圍核心是憲法、行政法已成共識(shí)（這與立憲主義限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利理念有關(guān)），因此本科法學(xué)教育對(duì)法學(xué)本科生中國特色公法思維的培養(yǎng)，核心在于培養(yǎng)其憲法思維和行政法思維。

“憲法思維指大眾和精英通過憲政體制這一溝通平臺(tái)共享的生活習(xí)慣與心理取向”［12］。因西方國家憲法思維對(duì)中國特色憲法思維的侵蝕，培養(yǎng)我國法學(xué)本科生憲法思維的首要環(huán)節(jié)是夯實(shí)其對(duì)我國憲政體制的認(rèn)同基礎(chǔ)。我國憲政體制以《憲法》第1條第2款規(guī)定的根本制度及第2條第2款規(guī)定的根本政治制度為根基構(gòu)建，依據(jù)對(duì)憲法序言中歷史敘事的法理分析，引起學(xué)生的理性思考和共鳴。事實(shí)上，“我國憲法序言的歷史敘事并非無法律效力的事實(shí)記載，而是具有堅(jiān)實(shí)法理基礎(chǔ)的憲法規(guī)范。從制憲權(quán)主體憲法意識(shí)與特定歷史事實(shí)的關(guān)系看，我國憲法序言的歷史敘事是制憲權(quán)主體擔(dān)當(dāng)此在責(zé)任、寬恕過去罪惡、期待美好未來的憲法意識(shí)綜合作用的結(jié)果”［13］。制憲權(quán)主體憲法意識(shí)主導(dǎo)下，我國選擇以社會(huì)主義制度和人民代表大會(huì)制度為基石的憲政體制。此外，教育教學(xué)過程中可通過對(duì)我國憲法結(jié)構(gòu)安排等內(nèi)容的詳細(xì)說理，培養(yǎng)法學(xué)本科生基本權(quán)利思維和權(quán)力分工制約思維。

因我國踐行形式法治任重道遠(yuǎn)，盡管公私合作行政法在全球范圍內(nèi)興起，但我國本科法學(xué)教育不應(yīng)動(dòng)搖行政合法性原則、比例原則、信賴保護(hù)原則的重要地位，仍應(yīng)貫徹以對(duì)行政法基本原則的理解與運(yùn)用為中心的教育教學(xué)模式。

（二）以訓(xùn)練法學(xué)本科生法教義學(xué)思維培養(yǎng)法治思維

學(xué)界對(duì)法教義學(xué)涵義莫衷一是，法學(xué)本科生能按照理論及實(shí)踐共識(shí)構(gòu)建主流基本法律思維即可，故法教義學(xué)思維基本等同法律思維，本文贊同“法教義學(xué)是對(duì)本國立法條文和司法案例中法律規(guī)范構(gòu)成的實(shí)定法秩序做出體系化解釋的法學(xué)方法”［14］之說法。據(jù)此，法學(xué)本科生養(yǎng)成法教義學(xué)思維或曰法律思維，需解決兩個(gè)問題：一是能夠在本國法律條文中準(zhǔn)確找到個(gè)案適用的具體法條；二是在疑難案件中能理出疑難問題的解決方向，或能指出已存在但具有爭(zhēng)議的裁判合法或不合法之處并給出初步解決思路。培養(yǎng)解決第一個(gè)問題的能力途徑較簡(jiǎn)單，不再贅述。培養(yǎng)法學(xué)本科生解決第二個(gè)問題（即解決疑難案件）的能力，則需在教育過程中滲透法律教義學(xué)思維，包括三個(gè)方面思維能力的培養(yǎng)：一是發(fā)現(xiàn)法律演繹推理小前提（即案件事實(shí)）的能力；二是發(fā)現(xiàn)法律演繹推理大前提（即法律規(guī)范）的能力；三是形成法律規(guī)范涵攝案件事實(shí)過程的思維能力［15］。發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)不等于發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)，“案件事實(shí)”是負(fù)載眾多法律思維考量后的法律事實(shí)，要求本科法學(xué)教育注重培養(yǎng)法學(xué)本科學(xué)生養(yǎng)成證據(jù)資格、證明力、舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)思維。找尋解決疑難案件的法律規(guī)范常易出錯(cuò)。如2004年“火車不是機(jī)動(dòng)車案”的最初執(zhí)法者和司法者在找尋法律規(guī)范和適用法律方面存在嚴(yán)重錯(cuò)誤②案情概況：劉某是上海鐵路局南京機(jī)務(wù)段鐵路員工，2004年4月21日，她像往常一樣穿越鐵道抄近路回家時(shí)被行使的23125次貨運(yùn)列車撞傷致死。后來其父申請(qǐng)劉某的工傷認(rèn)定，但當(dāng)時(shí)的南京勞動(dòng)保障局認(rèn)定劉某的死亡不屬于工傷，主要理由是根據(jù)《道路交通安全法》第119條第3款的規(guī)定，火車不是機(jī)動(dòng)車，因而不能認(rèn)定為工傷。劉某父親向當(dāng)時(shí)的江蘇省勞動(dòng)保障廳申請(qǐng)復(fù)議，后者維持原認(rèn)定。劉某父親又向南京市白下區(qū)法院起訴，法院也以相同理由駁回劉某父親的訴訟請(qǐng)求。該案在2010年得到較圓滿解決。參見沈高軒、賈世麟、于英杰的報(bào)道：《女工被火車撞亡勞保局稱火車非機(jī)動(dòng)車不屬于工傷》，《揚(yáng)州晚報(bào)》2010年4月23日。陳金釗教授對(duì)此案最初執(zhí)法者和司法者適用法律規(guī)范錯(cuò)誤的原因作了精當(dāng)分析，參見陳金釗：《拯救被誤解、誤用的法律——案說法律發(fā)現(xiàn)方法及技術(shù)》，載《法律適用》2011年第2期，第91-94頁。。法律規(guī)范涵攝案件事實(shí)思維過程更加復(fù)雜，韋爾德歸納的十三階段司法模式中，目標(biāo)結(jié)構(gòu)程序化、根據(jù)目標(biāo)結(jié)構(gòu)評(píng)價(jià)一個(gè)可能的判決策略的結(jié)果、根據(jù)判決程序作出選擇、檢測(cè)判決系統(tǒng)對(duì)判決建議是否合法及檢測(cè)功能性標(biāo)準(zhǔn)等階段均與法律規(guī)范涵攝案件事實(shí)及裁決有關(guān)［16］。

法教義學(xué)思維主要通過模擬法庭演練、案例教學(xué)及診所式法律教育完成。以模擬法庭演練為例，包括“庭審觀摩、科學(xué)分組、精選案例、模擬開庭、討論總結(jié)”等環(huán)節(jié)，能夠較全面地訓(xùn)練法學(xué)本科生的法教義學(xué)思維［17］。《意見》要求考查法律思維能力，即法律職業(yè)資格考試“以案例題為主，每年更新相當(dāng)比例的案例，大幅度提高案例題的分值”“以案例分析、法律方法檢驗(yàn)考生在法律適用和事實(shí)認(rèn)定等方面的法治實(shí)踐水平”。此背景下，本科法學(xué)教育應(yīng)加強(qiáng)法教義學(xué)思維訓(xùn)練，實(shí)現(xiàn)與法律職業(yè)資格考試的良性互動(dòng)。

（三）以訓(xùn)練法學(xué)本科生的法律社會(huì)學(xué)思維培養(yǎng)法治思維

《意見》要求法律職業(yè)資格考試考查考生的“法治能力”，是對(duì)考生法律社會(huì)學(xué)思維能力的考查，因“法治能力”不僅包含形式法治內(nèi)涵（主要為法律教義學(xué)思維產(chǎn)物），更包含實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治狀態(tài)的要求。實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治需要法律社會(huì)學(xué)思維。法律社會(huì)學(xué)思維認(rèn)為法律是社會(huì)產(chǎn)物，同時(shí)又是社會(huì)現(xiàn)象之一，是社會(huì)現(xiàn)象構(gòu)成因素。此思維強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)者既要觀察、估量其他社會(huì)成員的行為和態(tài)度，同時(shí)又要將自己看作社會(huì)成員；強(qiáng)調(diào)理解法律即“理解社會(huì)現(xiàn)象”，同時(shí)這種理解又“必須從社會(huì)行為者的動(dòng)機(jī)出發(fā)”［9］。馬克斯·韋伯分析“理性法律思維的諸多范疇”時(shí)指出，法律教義學(xué)思維建立在“法律體系是綿密無缺的”假定上，但“法創(chuàng)制和法發(fā)現(xiàn)可能為理性或非理性”，法律體系不可能綿密無缺，因此“我們首先要關(guān)心的不是思想上的假定，而是考查就其機(jī)能而言具有重要性的法律某些一般性形式特質(zhì)”［18］。“法律的某些一般性形式特質(zhì)”并非認(rèn)同“法律體系綿密無缺”假定，而是以“機(jī)能的重要性”為基礎(chǔ)，屬于通過法律理解社會(huì)。

訓(xùn)練法學(xué)本科生的法律社會(huì)學(xué)思維，須以“理解社會(huì)現(xiàn)象”方式解讀疑難案件，逐漸達(dá)到訓(xùn)練目標(biāo)。如“陸某訴上海市工商局企業(yè)名稱登記案”較適合訓(xùn)練學(xué)生法律社會(huì)學(xué)思維：陸某以“上海資本家競(jìng)爭(zhēng)力顧問有限公司”為名稱向上海市工商局申請(qǐng)企業(yè)登記，工商局以申請(qǐng)登記的企業(yè)名稱含有“資本家”一詞，有損國家、社會(huì)公共利益為由，予以駁回③《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條規(guī)定，“企業(yè)名稱不得含有下列內(nèi)容和文字：（一）有損于國家、社會(huì)公共利益的；（二）可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的”。。陸某認(rèn)為“資本家”措辭有損國家和公共利益缺乏法律依據(jù)，向徐匯區(qū)法院提起行政訴訟，徐匯區(qū)法院判決予以駁回④參見上海市徐匯區(qū)人民法院行政判決書，［2003］徐行初字第67號(hào)。。陸某上訴至上海市第一中級(jí)人民法院，上海市一中院維持一審判決⑤參見上海市第一中級(jí)人民法院行政判決書，［2003］滬一中行終字第194號(hào)。。“資本家”一詞為何有損國家、社會(huì)公共利益，二審法院以法律社會(huì)學(xué)思維給出理由“經(jīng)歷過或者了解中華人民共和國建國和建國后歷史的中國公民均知道‘資本家’一詞已超出一般文意或?qū)I(yè)詞義，而具有特定的、被否定的含義，盡管有些法律、官方文件、主流媒體可能使用了一些與‘資本家’文意、譯文相近的詞匯，但‘相近’絕非‘相同’，這些法律、官方文件和主流媒體非正式地、正面地使用‘資本家’一詞，恰恰證明‘資本家’一詞不為社會(huì)主流接受的現(xiàn)實(shí)，被上訴人作出上述判斷有足夠事實(shí)依據(jù)，所以，法規(guī)賦予被上訴人相應(yīng)的自由裁量權(quán)未被濫用”⑥參見上海市第一中級(jí)人民法院行政判決書，［2003］滬一中行終字第194號(hào)。。

訓(xùn)練法學(xué)本科生的法律社會(huì)學(xué)思維，還應(yīng)注重培養(yǎng)法科學(xué)生生成性思維。生成性思維是一種善于捕捉社會(huì)中不斷變革、不斷更新的事物，敏銳判斷其核心價(jià)值和輻射價(jià)值，修正原理論框架或現(xiàn)有規(guī)則的思維模式［19］。因我國法學(xué)本科生基本是直接從中學(xué)考入大學(xué)，缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，生成性思維訓(xùn)練較困難，本科法學(xué)教育應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)，豐富法學(xué)本科生間接社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，引導(dǎo)其生成性思維習(xí)慣，形成法律社會(huì)學(xué)思維。本科法學(xué)教育過程多關(guān)注社會(huì)焦點(diǎn)事件，有助于達(dá)此目標(biāo)，因社會(huì)焦點(diǎn)事件是現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活紛爭(zhēng)聚集地，且具有沖擊力，能夠激發(fā)學(xué)生社會(huì)體驗(yàn)感［20］。

三、法律職業(yè)資格考試背景下本科法學(xué)教育“伴影目標(biāo)”及實(shí)現(xiàn)方法

《意見》要求“加大法律職業(yè)倫理考查力度，使法律職業(yè)道德成為法律職業(yè)人員入職的重要條件”，因此在法律職業(yè)資格考試背景下，本科法學(xué)教育應(yīng)更重視學(xué)生的法律職業(yè)倫理教育。實(shí)際上，無崇高的職業(yè)道德倫理，法學(xué)本科生在未來職業(yè)生涯中難以秉持社會(huì)主義法治思維，法律職業(yè)倫理與法治思維不可分離。因此，法學(xué)本科生法律職業(yè)倫理養(yǎng)成是本科法學(xué)教育的“伴影目標(biāo)”。法律職業(yè)倫理教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)遵循“倫理養(yǎng)成”特點(diǎn)而為之：

第一，作為社會(huì)倫理組成部分的法律職業(yè)倫理，構(gòu)成要素與其他社會(huì)倫理相同，由法律倫理實(shí)體、法律倫理關(guān)系、法律倫理規(guī)范組成，三要素良性互動(dòng)形成法律職業(yè)倫理秩序⑦很多學(xué)者認(rèn)為法律職業(yè)倫理由四要素構(gòu)成，即法律倫理秩序也是其構(gòu)成要素。參見孫笑俠：《法律家的技能與倫理》，載《法學(xué)研究》2001年第4期；《職業(yè)倫理與大眾倫理的分野——為什么要重塑我們的法律職業(yè)倫理》，《中外法學(xué)》2002年第3期；房文翠：《法律角色的中西比較》，載《中外法學(xué)》2002年第5期。本文認(rèn)為，法律倫理秩序是法律倫理實(shí)體、法律倫理關(guān)系、法律倫理規(guī)范互動(dòng)的結(jié)果，不宜劃歸法律職業(yè)倫理的構(gòu)成要素。。此外，與其他社會(huì)倫理相比，法律職業(yè)倫理規(guī)范更具體、明確、縝密。“一方面，法律職業(yè)活動(dòng)及關(guān)涉的知識(shí)、技術(shù)均與規(guī)則有關(guān)，甚至以規(guī)則為中心，受此影響，法律職業(yè)倫理必然具有較強(qiáng)的規(guī)則性特征；另一方面，只有具有較明確的規(guī)則性，法律職業(yè)倫理方實(shí)現(xiàn)可操作性，才能有效規(guī)范、引導(dǎo)法律職業(yè)行為，使法律職業(yè)活動(dòng)取得實(shí)效”［21］。法律職業(yè)倫理規(guī)范的具體性、明確性、可操作性特點(diǎn)，決定法學(xué)本科生教育方式的特殊性，即法律職業(yè)倫理教育與習(xí)得其他法律知識(shí)一樣，可以通過開設(shè)專門法律職業(yè)倫理課程，以課堂教學(xué)形式讓學(xué)生掌握法律倫理規(guī)范體系。因法律職業(yè)倫理與法律思想、法學(xué)理念、法律信仰一致，學(xué)生掌握系統(tǒng)的法律職業(yè)倫理規(guī)范，可增強(qiáng)職業(yè)榮譽(yù)感。

第二，現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的“非道德性”［22］，決定其由大量法律規(guī)則構(gòu)成，是法律制度的重要組成部分，本科法學(xué)教學(xué)過程中要注意歸納與梳理。一方面，教育過程中應(yīng)提煉法律職業(yè)倫理基本要求，主要包括忠于法律、追求公正、清正廉潔、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)職業(yè)共同體聲譽(yù)等。《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第2條即屬此類：“法官職業(yè)道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅(jiān)持司法為民、維護(hù)司法形象。”另一方面，教育過程中要?dú)w納不同法律職業(yè)倫理的共性與差異，要求學(xué)生熟練掌握我國《法官法》《檢察官法》《律師法》《人民警察法》《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》《律師職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》《人民警察職業(yè)道德規(guī)范》等法律及規(guī)范性文件。

第三，注重法律職業(yè)倫理案例教學(xué)。法律職業(yè)倫理規(guī)范直接約束法律職業(yè)群體，是法律職業(yè)人必須遵循的規(guī)范，因此法學(xué)本科生對(duì)法律職業(yè)倫理案件會(huì)產(chǎn)生濃厚興趣。普通倫理道德課程的案例教學(xué)，教師往往通過分析案例，根據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)、道德榜樣精神形象對(duì)案例中人及行為作出價(jià)值判斷，在褒揚(yáng)或斥責(zé)中啟迪學(xué)生，使其樹立正確道德觀，塑造高尚人格。此方法可作為法律職業(yè)倫理案例教學(xué)借鑒，但不能忽視法律職業(yè)倫理案例教學(xué)須堅(jiān)持的重點(diǎn)——主要列舉違反法律職業(yè)倫理的案例。法律職業(yè)倫理規(guī)范主要是法律規(guī)則，法律職業(yè)倫理屬于責(zé)任倫理。“法律職業(yè)倫理的責(zé)任倫理性質(zhì)意味著，一個(gè)法律職業(yè)者職業(yè)角色承擔(dān)的好壞，要通過他所履行的職責(zé)來檢驗(yàn)”［21］。因此，法律職業(yè)倫理課程的案例教學(xué)，重點(diǎn)非優(yōu)秀法官、檢察官、律師等的事跡，而在于篩選典型反面案例，警示法學(xué)本科生在未來法律職業(yè)生涯中必須遵守法律職業(yè)倫理規(guī)范。

綜觀全文，我國即將實(shí)施的法律職業(yè)資格考試制度，是對(duì)目前司法考試制度質(zhì)的提升，其中重要一環(huán)體現(xiàn)在將本科法學(xué)教育科學(xué)地定位為法律職業(yè)教育。本科法學(xué)教育改革不可偏離之，須通過多種手段實(shí)現(xiàn)層次化目標(biāo)，培養(yǎng)具有社會(huì)主義法治思維和法律職業(yè)倫理的優(yōu)秀法律職業(yè)專業(yè)人才，以實(shí)現(xiàn)本科法學(xué)教育與法律職業(yè)資格考試之間應(yīng)然的良性互動(dòng)。

參考文獻(xiàn):

［1］朱磊.法治中國建設(shè)中的法學(xué)教育改革（專題討論）［J］．學(xué)習(xí)與探索, 2014（9）．

［2］楊春華.論我國現(xiàn)行本科法學(xué)教育的目標(biāo)定位［J］.高教探索, 2008（3）．

［3］潘劍鋒.論司法考試與大學(xué)本科法學(xué)教育的關(guān)系［J］.法學(xué)評(píng)論, 2003（2）．

［4］葉肖華,金善達(dá).論本科法學(xué)教育與司法考試的良性互動(dòng)［J］.學(xué)習(xí)論壇, 2015（4）．

［5］張亞群.大學(xué)素質(zhì)教育:通識(shí)教育的特殊形態(tài)［J］.中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）, 2013（1）．

［6］葛云松.法學(xué)教育的理想［J］.中外法學(xué), 2014（2）．

［7］岳德山.面對(duì)司法考試高校法學(xué)教育的反思［J］.內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）, 2009（6）．

［8］羅杰·科特威爾.法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論［M］.潘大松,劉麗君,林燕萍，等,譯.北京:華夏出版社, 1989．

［9］季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社, 1999.

［10］胡玉鴻.法律主體概念及其特性［J］.法學(xué)研究, 2008（3）．

［11］季衛(wèi)東.中國法學(xué)教育改革與行業(yè)需求［J］.學(xué)習(xí)與探索, 2014（9）.

［12］周葉中,鄧聯(lián)繁.憲政中國戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究［J］.求是學(xué)刊, 2005（1）．

［13］葛先園.我國八二憲法序言中歷史敘事的法理與功能［J］.海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）, 2015（5）．

［14］凌斌.什么是法教義學(xué):一個(gè)法哲學(xué)的追問［J］.中外法學(xué),2015（1）.

［15］梁開銀.法律思維：法學(xué)教育與司法考試的契合點(diǎn)——論法學(xué)教育與司法考試的互動(dòng)與改良［J］.法學(xué)評(píng)論, 2011（4）．

［16］阿圖爾·考夫曼,溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［M］.鄭水流,譯.北京:法律出版社, 2002．

［17］葛先園.法學(xué)專業(yè)教育中模擬法庭演練之維［J］.安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）, 2010（3）．

［18］馬克斯·韋伯.法律社會(huì)學(xué)［M］.康樂,簡(jiǎn)惠美,譯.南寧:廣西師范大學(xué)出版社, 2005．

［19］葉瀾.思維在斷裂處穿行——教育理論與實(shí)踐關(guān)系的再尋找［J］.中國教育學(xué)刊，2001（4）．

［20］葛先園.試論研討焦點(diǎn)事件對(duì)培養(yǎng)法科學(xué)生生成性思維的重要性［J］.蘭州教育學(xué)院學(xué)報(bào), 2015（4）．

［21］唐永春.法律職業(yè)倫理的幾個(gè)基本問題［J］.求是學(xué)刊, 2003（5）．

［22］李學(xué)堯.非道德性:現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境［J］.中國法學(xué), 2010（1）.

作者簡(jiǎn)介：葛先園（1971-），男，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)、行政法學(xué)。

中圖分類號(hào)：G642

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3805（2016）02-0068-06

收稿日期：2016-02-24