政府與社會資本合作模式中的金融支持法律探究

施　潤

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政府與社會資本合作模式中的金融支持法律探究

施潤

（西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120）

政府與社會資本合作模式（PPP）是公共服務領域改革的重要問題，但有關立法忽略了PPP模式中金融機構的權益保障，特別是相關風險防控體系的立法缺失。立法需要構建針對PPP項目全過程的金融風險控制模式，制定合理的政府與私人機構風險分擔原則，對SPV中的股東出資方義務進行限定，明確政府擔保與商業風險承擔的界限，并通過構建綜合金融服務體系和建立開發性金融制度化解潛在風險。

政府與社會資本合作模式；金融支持；風險；法律規制

一 政府與社會資本合作模式中的金融支持

上世紀90年代以來，政府與社會資本的合作日益廣泛，公共產品和服務的質量水平在迅速提高，我國也在這一過程中積累了大量的經驗，并在國際競爭中發揮了后發優勢。十八屆三中全會提出“建立透明規范的城市建設投融資機制，允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”，2016年政府工作報告中提出培育和催生經濟社會發展新動力，“多管齊下改革投融資體制”。政府與社會資本合作參與城市基礎設施投資和運營，是近些年政府引入社會資本參與城市基礎設施投資和運營的一系列項目融資方式的總稱，包含傳統的BOT（建設—運營—移交）、TOT（轉讓—運營—移交），以及管理合同（MC）、委托運營（OM）等，都是常用的項目融資方式。整體就其法律關系而言，主要表現在：政府首先就公共服務項目進行招標，社會資本作為投標方，政府選定具有投資、運營能力的投標方后，即與其按照民法的平等交易原則簽訂合同，社會資本方在公共服務過程中所獲得的績效評價是其獲得合理收益的依據。因此，照應一系列政策要求，推廣運用PPP模式，建立多元化的城市建設資金來源體制，從而發揮財政的引領作用，已經成為現階段政府提供公共服務的關鍵點，也是推進“一路一帶”等國家戰略的重要支撐。

PPP模式的優勢體現在推進新型城鎮化以及政府加大公共產品供給中。在這一過程中，金融機構貸款將是主要的資金來源方式。在眾多的政府與民間資本的合作中，許多城市運營項目集中了公共基礎設施、土地一二級市場的開發、產業園和工業園區建設等項目，在這一過程中，金融機構的相關業務都會廣泛深入，有著廣闊的發展空間和盈利前景。同時，對金融機構而言，政府在PPP運營過程中對項目的監管約束強化，會促使項目運營管理規范化；同時，PPP項目是由政府與私人企業共同參與項目融資、管理建設、運營等全部流程，與純粹的由私人企業承擔全部風險和責任的BOT建設模式相比，政府責任加強，這有利于降低金融機構所面對的信用風險。

PPP模式鼓勵和吸引社會資本參與的目的本身在于解決政府融資難題。在傳統經濟發展模式下，宏觀經濟發展依賴高稅負體制下的“增量資產貨幣化”，地方經濟發展過程中，土地財政占了政府財政收入的半壁江山。但與此同時，由于土地財政過度依賴商業銀行貸款融資，使得地方經濟在保持穩定高速增長的同時，亦面臨著杠桿率過高的風險，在現行經濟形勢下，隨著房地產開發熱潮的回落以及人口結構的變化，現有土地財政模式已越來越不具有發展的可持續性，并隨著房地產業風險的累積而面臨信貸危機，從而形成大規模呆壞賬。瑞銀首席總過經濟學家汪濤表示：“穩增長不能過度依靠金融系統和和影子銀行，不能為了短期融資缺口而損壞市場的長期健康。”[1]因此，從本質看，以PPP為引領的城市建設投融資模式，“是單一銀行借貸向多平臺、多銀行參與的變遷，在市場機制更為活躍的經濟新常態下能夠更好的契合政府大項目融資需求”[2]。在土地財政難以為繼和地方融資平臺受到約束限制的情況下，若PPP模式能合理解決風險分擔和利益分配，就將激發民間資本和金融資本的積極性，有效解決地方融資問題。

因此，“發行政府債券，對存量銀行貸款進行置換，并將一部分盤活的存量資金用于提前償還銀行貸款”[3]，同時，借力民間資本，弱化商業銀行貸款融資，控制債務規模、剝離融資平臺公司的PPP策略，標志著依靠傳統的向政府放貸從而獲得盈利的金融支持模式的不可持續，在新的模式下，為PPP模式提供金融支持的金融創新如何面對法律風險，就是現階段應當仔細思考的內容。

二 PPP項目中金融機構法律風險及規制

在PPP項目運作模式中，政府與社會資本一般會設立獨立的公司專門運營，即特殊目的公司SPV（以下簡稱“SPV”），政府與社會資本通過參股SPV而獲得相應份額的法律權義，盡管SPV自身擁有較為豐厚的資金，但由于PPP項目的資金投入巨大，單靠SPV自身的投資和政府補貼，是無法完成投資的，這就必須建立貸款銀行和SPV之間的合作協議。現階段，金融機構參與PPP項目，提供融資和顧問的雙重服務，并牽頭搭建政府、私人投資者之間的平臺，廣泛采用投資加貸款模式，為項目特許運營公司進行貸款服務，同時，亦可作為投行直接為項目投入資金。這也是對現有政府貸款模式的改良。就傳統的政府融資模式看，地方政府一次性貸款上億元，不僅政府的還款壓力和還款風險都很高，銀行也要承擔很大風險。如果將金融機構貸款與投資相結合，金融機構既能夠以股東的身份獲得項目的股權收益，又能以債權人身份獲得利息收入，不僅金融機構風險降低了，政府的還貸壓力也隨之降低。

（一）金融機構提供金融支持過程中的風險及控制監管

SPV作為融資主體，在向銀行等金融機構進行融資時是以自身項目資產做抵押，以項目未來的現金收益和政府扶持所獲收益做為項目的還款保障。由于項目公司成立時間短，資產規模相對較小，大量的先期投資不可能從初期即盈利，較高的負債狀況使其不符合銀行審核貸款條件中關于項目收益與現金流的規定。一方面，作為一種市場化投資行為，PPP模式具有參與廣泛、投資周期長、投資額大等特點，同時市場環境變化、技術革新速度、政策更替、政府財政狀況等都具有不特定特點，因此，SPV運營中的市場風險、項目單一性風險、技術創新風險、配套設施完善風險都是不確定的，而且，日益增加的民眾抗議風險和環保風險等都是需要謹慎對待的。另一方面，PPP項目主要是公益和準公益性項目，兼具經濟和社會雙重效益，政策調整會沖擊項目價格，并直接影響經營收益，從而使銀行收益面臨政策風險、政府信用風險等不確定性。若按傳統銀行貸款規則審查，PPP運營公司將無法獲得金融機構優質貸款支持。商業銀行要在參與PPP金融支持前構建針對PPP模式的評價指標體系，建立動態化管理機制。出于控制風險的考量，商業銀行要找準風險點，提高控防能力，其風險控制主要體現在：

1.金融支持項目選擇的風險控制。由于PPP項目發展尚未成熟，商業銀行在參與地方項目建設時要對地方政府和參與民間主體進行詳實考察。對地方政府的考察主要包括：地方財政收支狀況、地方投資環境、地方產業結構布局、地方民意及項目環境影響等；對參與建設的項目公司，在客戶選擇方面，認真審查其建設開發資質、獨立開發經驗，治理結構，審查其是否有成功運作項目歷史，審查有無工程款訴訟糾紛等；商業銀行應當優先選擇中央政府鼓勵性和重點支持領域的項目進行投資，考察其是否被列入重點建設計劃，這些項目一般有政府托底，風險性較小。

2.項目貸款過程中的風險控制。在具體項目貸款過程中，應當做好盡職調查，認真審查和監管，進行全流程風險管理，在項目營銷中全流程參與，排出項目合規性風險，一旦發現風險信號，應及時采取應對措施。具體來講，應及時了解具體項目的投資規模、工程招標、政府配套措施，嚴把項目選擇，特別加強對項目償債能力、盈利能力的分析，加強資金監管，挖掘項目建設期影響成本投入的風險因素，確保項目及時完工，確保項目收益用于償還貸款，特別防范貸款資金挪用。這就需要銀行在面對新的形勢下，既要把握金融支持，密切銀企合作、銀政合作的機會，又要把控好相關風險，提升自身的經營水平和經營業績，并以此為契機優化信貸結構，轉變發展方式。

3.政府層面的金融風險監管。政府層面的金融監管，主要在于引導金融機構實現風險可控，督促其按照《商業銀行法》的要求對風險進行識別、計量和控制。PPP作為新興的項目融資模式，目前政府主要采取行政推進的方式進行探索，通過制定各項政策，解決實踐中出現的實際問題，即典型的“摸著石頭過河”的政府引導方式。在這一過程中，相關融資過程缺乏高位階的立法支持，雖然財政部引發了《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》、《政府和社會資本合作項目物有所值評價指引（試行）》，財政部、國家發改委人民銀行聯合頒布《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（以下簡稱“指導意見”）等文件。從形式上看，其立法效力等級低，多為部門規章和管理條例；從內容上看，這些文件目前主要的關注點在于較為棘手的參與各法律主體的責任分擔問題，對于項目融資風險問題等具有潛在性的問題，則缺乏明確的規則和監管制度，從另一個方面講，鼓勵PPP項目中的金融支持和金融創新是政府立法的重點，而風險防范問題并未成為立法的重點內容。風險監管立法滯后，但風險不會因此而滯后，作為金融機構，必須按照商業可持續的原則把控風險，“他們為自己確定風險，并且控制風險不再增大”[4]。金融風險監管立法應當成為未來PPP立法的核心之一。

（二）金融機構提供金融支持過程中的風險法律規制

SPV公司在獲得財政補貼的同時，會得到大量的權益，如特許經營權、集體土地承包經營權、供水電氣等預期收益、污水垃圾處理預期收益，購買服務協議預期收益，以及有關環境保護的排污權、碳排放權等，這些權益性資產，將成為金融機構貸款的質押擔保主體。對于金融機構來講，作為質押品的價值評估和質押有效性問題，都需要進行風險識別和防控化解。由于還款來源、追索權等方面與傳統政府借貸都有較大差異，金融機構的控制重點就要從注重地方政府轉向關注產品項目、相關合同約定，以及關注合同權責利的分配，從而進行項目風險評估，而評價能力的強弱和是否建立靈活有效的信用結構，將成為PPP項目建設中金融機構的核心競爭力。

1.政府與私人機構風險分擔原則的確立與質疑。風險分擔的原則就是將特定的風險交予最適合控制和管理該風險的部門承擔。[5]《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（以下簡稱“《指南》”）中提出，項目設計、建造、財務和運營維護等商業風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔。這一風險分擔機制的整體思路在于，風險的控制和優化分配，關鍵是風險的細化和分割，從而實現權義關系明確，收益對等。一般來說，私人部門負責項目決策運營和投資管理時，其對風險的敏感度更高，對風險的控制能力更強，因此應承擔市場商業風險。但PPP項目與私人投資有顯著區別，是由政府引入項目，私人資本參與，由雙方共同組成SPV進行運營，在這里，政府與私人投資方共同作為股權持有方承擔項目的開發義務，本質上政府不是作為監管者參與項目，而是作為投資者參與項目，甚至在有些項目中，為吸引社會資本參與投資，政府部門會對項目本身做出過度擔保承諾。因此，在項目融資過程中的資金能否按時引入風險、投資方退出造成的經營風險等商業風險問題，政府公共部門應當與社會資本共同承擔。英國是PPP項目模式較為成熟的國家，早期，“英國的PPP項目很少采用特許經營，采用也不會給予政府補貼，原因是會增加政府風險”。但當英國制定了《標準化PF2合同》，并在2012年后廣泛采取PF2新模式后，政府不僅參與度提高，而且承擔了比以往更大的風險。“這樣有利于減少私人部門通過風險溢價向政府索取高額回報。”[6]承擔部分商業風險，即意味著損失的可能擴大，這有利于督促政府加強監管職權，控制風險發生；同時，政府在PPP項目中的參與權，也是其所有者權益的體現，基于所有者權益的風險承擔，有利于防控私人部門索取高額風險溢價。

2.PPP項目股東出資方義務的立法限定。2014年實施的新《公司法》第26條規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。即公司股東對于出資額的認繳、出資方式和期限等都回歸股東自治的模式，這將極大提升市場經濟條件下的公司資金利用效益，增加了股東自主性。但同時，股東的自主并不是無限制的自由，要受到公司章程約定的約束，即，《公司法》在此摒棄了出資的法定主義路線，而改采約定主義路線。這種模式的變化在賦予股東自由權的同時，亦可能對債權人利益造成侵害，雖然股東仍然要對承諾出資承擔全部責任，但其逃避出資義務仍然會造成金融機構等債權人的利益損害。特別是對于PPP模式而言，其項目利潤率較低、社會公益性強，一旦出現違約風險則不僅對債權人、也對于社會公眾利益造成侵害，因此，未來立法應當對PPP項目的特殊性加以考量，在保障PPP項目出資自由一定靈活性的前提下，限定公司章程對于股東出資期限的強制約定義務，以保障PPP這一公益類項目的債權人投資安全性和公眾利益。

3.PPP項目融資過程中政府擔保的限度。地方融資平臺由于存在預算軟約束，導致地方增幅超支的道德風險，并破壞財政的穩健與安全，政府對PPP模式的大力推廣，實際也內含逐步剝離地方融資平臺融資職能的意思。PPP過程中，政府形成各種形式的保證或其他擔保，可能涉及危害政府預算的問題，我國新頒布的《預算法》第35條也規定，“除法律另有規定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保”，所以政府擔保問題是PPP項目融資中的敏感問題。我們認為，應當將政府擔保與政府承擔商業風險這兩者之間區別看待。前文論證，政府是PPP項目投資者，理應承擔部分商業風險，如果由私人投資方承擔運營中的所有風險，而政府完全置之于風險之外，則融資中金融機構就可能因為風險的不確定性及風險承擔主體單一而拒絕提供融資支持。實踐中，由政府保證項目建設的按時進行、政府保證按照協議償還借款的公共支付承諾，對于金融機構來講，是極為重要的信心保證書。政府的保證有兩大含義，其一是作為項目股東的債務履行承諾，其二是作為項目監管者履行合格監管者角色的承諾。“國際上，在PPP項目中，作為PPP項目的主要債權人的金融機構也越來越多地探索政府的間接擔保。”[7]在這一過程中，需要明確做出項目履行承諾的政府代表主體，一般來說，作為代表政府行使出資權的國有獨資或政府控股公司作出增信保證較為妥當。在涉及運用財政資金提供相應擔保或補貼時，可借鑒德國的做法，即“進行必要的經濟可行性分析并規定透明度要求，債務必須是顯性的……風險在政府或公共部門的可承擔范圍之內。”[8]

三 PPP金融法律風險化解的支撐體系——金融機構綜合金融服務制度的建立

商業銀行應努力為PPP提供綜合金融服務，提供全流程服務，從資金提供者提升為資金組織者，將自己打造為“綜合服務商”。銀行常常是“資金供應商”的角色，較多通過信貸方式進行金融支持，實際上，通過提高主動參與精神，創新金融服務，除關注資產、負債業務外，金融機構應當努力提高服務水平和服務質量，創新服務思路。在基礎設施建設領域，商業銀行可以通過各種融資融信產品制度提供綜合金融服務；也能在信托理財、財務顧問等方面進行深入參與。

（一）融資融信制度

PPP項目對資金的需求大，總投資額高，銀行應審慎提供融資融信服務，合理預測未來現金流，針對PPP的模式特點，創新設計，將其打造成銀行參與PPP的主要方式。融資服務包括項目融資、票據融資、并購貸款、貿易融資、工程保理等；融信服務包括資信證明、工程保證等；在固定資產、房地產開發、銀團貸款等項目融資過程中，要加強跟蹤服務，如開證業務、資金監管業務、工程造價服務等。

（二）資金管理制度

商業銀行在資金管理方面優勢明顯，PPP項目資金流量大，運營時間長，商業銀行在項目資金管理的過程中，要依托賬戶監管，提供現金管理、信用卡服務、國際結算、資金監管等服務；同時，提供理財、打包存款、協定存款、通知存款等閑散資金增值服務。

（三）綜合化金融服務規則

一方面，大力發展財務顧問服務。PPP項目法律關系復雜，就PPP模式的需要看，由于之前并未大規模推廣，地方政府急需有關融資的咨詢服務，而商業金融機構在這一方面具有獨到優勢，包括財務顧問、企業年金托管等都能提供全面服務和項目支持。另一方面，由于PPP項目資金需求巨大，因此需要多元化資金來源和保障。目前，大型金融機構都已實現集團化經營，發揮自身集團公司優勢，聯合保險、租賃公司、投行等，提供保險、信托、融資租賃等多樣化、綜合化的現代金融和咨詢服務，如資產證券化、產業投資基金、收益信托等，提升和延展價值創造鏈條。綜合來看，銀行在參與PPP項目的過程中，除了傳統的貸款收益以外，還能夠獲得各種中間業務收入，如保證、咨詢業務收入；同時，各種存款沉淀，如項目收益資金、建設資金撥付等，對于銀政企三方長久合作關系的維護具有重要意義。

四 開發性金融的PPP支持及制度建構

（一）開發類銀行所提供的開發性金融支持

“開發性金融”是指國家或國家聯合體通過建立具有國家信用的金融機構，為特定需求者提供中長期融資，同時以建設市場和健全制度的方式，推動市場主體的發展和自身業務的發展，從而實現政府目標的一種金融形式。[9]其模式在于，“政府入口、開發性金融孵化、市場出口”[10]。開發性金融機構對于PPP項目的支持和差異化信貸政策，按照國家發改委、國家開發銀行《關于推進開發性金融支持政府和社會資本合作有關工作的通知》中的規定，PPP項目貸款，只要符合相關條件，貸款期限可達30年。

從根本上講，開發性金融的資金來源是國家財政撥款，雖然支持方式和作用上體現了資金的高效配置和使用，但無法從根本上滿足PPP建設資金需求，這就需要構建開發性金融和地方政府、民間投資相結合的金融支持模式，充分發揮各自的優勢，由政府對企業進行間接擔保，增強企業信用。開發銀行的金融支持體現在“投資、貸款、債券、租賃、證券”等綜合性金融服務，加強信貸規模的統籌調配，主動參與到項目公司的前期工程策劃、融資方案選擇和融資風險控制等方面。

（二）政府金融支持的法律障礙

我國擔保法第8條規定，國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。但在PPP融資模式中，政府所作保證是政府以政府公信力為基礎，以國家信譽為銀行、外商投資主體所提供的特殊擔保，實際是一種具有高信任度和行政效力的承諾，應修改立法允許將此承諾寫入協議，從而使其成為具有法律約束力的調控，從而增強各方投資信心，保障項目的順利進行。

（三）國際相關經驗的借鑒

PPP項目建設中的融資不僅應當廣泛吸納銀行資金，“PPP項目應從養老基金、保險公司等機構投資者中籌集長期低息資金。”[11]在融資新模式的選擇上，許多區域性和國際性金融機構，如亞行等所支持的印度“適應性補償基金”、印度尼西亞基礎設施金融公司等，都是較為典型的金融支持PPP項目建設的成功案例，極大彌補了第三世界國家項目建設的缺口，為我國PPP的發展與創新提供了可資借鑒的鮮活素材。

PPP合作模式，是我國在公共投融資領域實現政府職能轉變，激發私人資本創造活力，提高財政資金使用效益的重大嘗試，這在《指導意見》中有明確的說明和指示。但美好的事物總有其潛在風險，在金融支持PPP模式的大方向下，金融機構面臨PPP項目中關于投資者風險分擔、政府擔保限度及形式等特殊問題，最根本的還在于PPP項目機制的不成熟和立法的缺失，需要在項目公益性、民間資本逐利性和金融機構風險控制方面進行平衡。立法應當保障金融機構早期介入合同，在三方利益溝通之下使合同更有利于實現利益均衡，同時，當SPV公司面臨借貸風險時，應探索建立金融機構介入機制，“對投資者在項目中的決策權加以控制”[12]。

[1]顧鑫.激活民資穩增長PPP模式或解投資融資難題[N].中國證券報,2014-04-24.

[2]張建飛.快速應對PPP模式,搶抓銀行信貸業務發展新機遇[J].現代金融,2015,(3):6.

[3]紀鑫華.PPP對商業銀行的影響需辯證看[N].經濟日報,2015-02-05.

[4]戴維·奧斯本、特德·蓋布勒.改革政府:企業家精神如何改革著公共部門[M].周敦仁,等,譯.上海:上海譯文出版社,2009:22.

[5]英國PPP模式考察團.PPP模式發祥地考察報告[J].投資北京,2006,(3):18.

[6]張明玉.政府與社會資本合作(PPP)項目融資法律問題研究[D].東北財經大學,2015:31.

[7]曹君麗.金融支持城鎮化建設模式研究——基于公私合營項目融資的視角[J].技術經濟與管理研究,2013,(1):108.

[8]李蓓.政府和社會資本合作(PPP)融資法律問題研究[D].華東政法大學,2015:30.

[9]陳元.開發性金融與中國城市化發展[J].經濟研究,2010,(7):11.

[10]曹君麗.金融支持城鎮化建設模式研究——基于公私合營項目融資的視角[J].技術經濟與管理研究,2013,(1):108.

[11]財政部國際司.亞行在我國的PPP實踐經驗與建議[J].中國財政,2014,(9):19.

[12]侍蘇盼.商業銀行參與PPP項目融資法律風險防控研究[J].金融理論與實踐,2016,(6):65.

（責任編校：周欣）

D922.291

A

1673-2219（2016）11-0110-04

2016－09－30

河南省哲學社會科學規劃項目“河南省集體經營性建設用地入市法律制度研究”（項目編號2015BFX003）。

施潤（1981－），男，河南信陽人，西南政法大學經濟法博士研究生，河南財經政法大學道德與文明研究中心講師，研究方向為經濟法學。