日本反壟斷法的修訂及其最新發展

［日］稗貫俊文 著張廣杰 譯

日本反壟斷法的修訂及其最新發展

［日］稗貫俊文 著*張廣杰 譯**

目 次

一、序言

二、兩例私人壟斷案件的判決

三、最高法院對請求撤銷多摩串通（新井組）附加費支付指令的判決

四、日本7-11便利店總部的民事訴訟案件判決

五、2013年反壟斷法的修訂以及廢除JFTC的審判制度

六、結語

日本反壟斷法實施至今已有六十多年的歷史，近年來，日本在反壟斷領域的立法和司法實踐上出現了一些新動向。在立法上，2013年日本對反壟斷法進行了修訂，令人意外地廢除了自1948年開始施行的公正交易委員會的審判制度，在反壟斷法適用上擴大了法院的職責。在司法實踐上，日本最高法院對NTT東日本公司私人壟斷案的判決，東京高等法院對日本音樂著作權協會案件的判決，最高法院對非法限制交易的多摩串通（新井組）案的判決以及東京高院對日本7-11連鎖加盟店（特許經營）因7-11總部妨礙其將當天食品降價銷售而索要損害賠償案件的判決等幾個案件中，最高法院使用了“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的裁判標準以認定公平自由競爭或反競爭的壟斷，引起爭議并存在一些問題值得討論。

日本反壟斷法 公平交易委員會 偏離正常競爭手段

一、序言

本文以日本反壟斷法最新發展為立足點，重點關注當代日本反壟斷法司法實踐以及日本反壟斷法的修改要點。首先，在案例方面，本文選擇幾個具有代表新的判例為視角，圍繞以下幾個判例——最高法院對NTT東日本公司私人壟斷案的判決、東京高等法院（以下簡稱“東京高院”）對日本音樂著作權協會（以下簡稱“JASRAC”）案件的判決、最高法院對非法限制交易的多摩串通（新井組）案的判決以及東京高院對日本7-11連鎖加盟店（特許經營）因7-11總部妨礙其將當天食品降價銷售而索要損害賠償判例一一展開討論。其次，法律修訂方面，本文將介紹2013年日本反壟斷法對廢止公正交易委員會審判制度的修訂要點。筆者希望通過以上判例分析和法律修訂，對當代日本反壟斷法的發展進行檢視和評析。

二、兩例私人壟斷案件的判決

以下所列的兩宗判決是針對在過去被認定為合法壟斷，或者在企業登記制度下被賦予事實上的壟斷，而最新的發展已改變了這種觀點，致使近年來出現了一些私人壟斷案件的訴訟。

（一）最高法院對NTT東日本公司私人壟斷案件的判決

2010年12月17日，最高法院判決認定NTT東日本公司（以下簡稱“NTT東”）的行為為私人壟斷行為〔1〕民集64卷8號2067頁，判例時報2101號32頁。針對本判決的討論有，川濱升「判例點評」ジュリ1419?106，武田邦宣「判例點評」ジュリ1440?252，泉水文雄「判例點評」公平交易726?74，根岸哲「判例點評」民商144?6?132，大槻文俊「判例點評」NBL 957?94。村上政博，后注釋9的論文的 574- 575頁中也對本案進行了討論。。這是最高法院首次就私人壟斷采用 “排除”行為等評價方法做出的判決，該判決被認為意義重大。

2007年3月26日，公正交易委員會（以下簡稱“JFTC”）因NTT東采用了區別定價，即在面向使用光纖的單戶獨立住宅的FTTH（Fiber To The Home）服務中，將向自行加入的用戶提供服務時的光纖費用設定得低于向沒有光纖設備的移動電信企業提供的光纖設備的接入費，宣判其行為屬于私人壟斷（排除行為）。〔2〕JFTC在下達判決時，NTT東公司已經停止了其違法行為。在沒有違法行為的情況下，如果需要，也可以命令其采取措施，但JFTC認為并沒有必要下達停止令，僅宣判違法。在判決作出前，總務省通過對NTT東的訪問調查，了解到了該公司的FTTH服務并未采用分線方式，并作出行政指導要求其盡早轉變為分線方式。JFTC應該是考慮到這樣的背景，下達了該判決。因為區別定價妨礙了沒有光纖設備的電信企業進入FTTH服務〔3〕FTTH服務是指在寬帶服務中利用光纖對音樂、視頻等信息提供高速、高容量的傳送服務，雖然該項服務收費較使用電話線路的ADSL和使用閉路電視線路的服務收費高，但仍存在一定的需求，并且可以預見今后的用戶會越來越多。在FTTH服務中，采用單獨光纜的芯線直接連接或者分線這兩種方式接入。NTT東公司將前者設定為基礎方式，將后者設定為家庭方式。利用光纖設備提供FTTH服務的企業，除了NTT東還有東京電力及有線寬帶。除此之外，沒有自己的光纜設備而通過連接已有的光纖設備提供電信服務的企業（新電電）也有可能進入市場。但是除NTT東以外，沒有企業有余力讓新電電連接光纖設備。只要新電電向NTT東提交連接申請，NTT東就有義務根據電信行業法以適當的連接費用讓其連接。市場。

成為NTT東競爭對手的電信企業有：擁有自己的光纖設備的兩家公司——東京電力公司以及有線寬帶公司，以及多家沒有自有光纖設備、需要依賴他人光纖設備的電信企業（在此階段他們僅為潛在競爭者）。在這樣的競爭關系中，因以下情況而使用戶費用設定與連接費用設定呈現不同狀態。具體情況是：規模很小卻擁有自己的光纖設備的東京電力公司及有線寬帶公司欲以6000日元左右的收費標準向單戶獨立住宅提供FTTH服務，試圖在東京周邊的有限地區打開FTTH服務市場。對此，NTT東向總務省申報將用戶費用設定為5800日元（申報費用），以對抗其他電信企業的預計收費標準。在進行該費用設定時，NTT東以將一根光纜分成多根支線提供給用戶的方式（如分成支線，則隨著用戶人數的增加，人均費用遞減）、以擁有一定比例（60%）的用戶為前提計算了用戶費用，并以此數額向總務省申報。但是，由于實際上用戶并不多，NTT東并未采用分線接入的方式，對用戶提供的仍舊是單芯線直接連接的服務。另一方面，NTT東根據相應的計算以一根光纜6328日元的連接費用（批準運營）向沒有光纜設備的電信企業提供服務。這（批發價格）相較于用戶費用的申報額（零售價格）高出很多。該逆差狀態引發了不當結果，即妨礙了沒有光纜設備的電信企業進入FTTH市場。JFTC已將NTT東的這項行為認定為私人壟斷行為，宣判其違法。

NTT東主張自己并不存在違法性“排除行為”，向東京高院提起訴訟，請求撤銷該判決。但東京高院于2009年5月29日駁回了該請求。NTT東隨即向最高法院提起上訴并被受理。

最高法院針對本案行為是否符合《反壟斷法》第2條第5款中的 “排除其他企業的經營活動”，認為“應該根據本案行為的單獨且單方面拒絕交易、廉價銷售的性質，從形成、維持、強化自身市場支配力的角度，看其是否具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性，是否給競爭對手進入FTTH服務市場帶來了顯著困難來認定”。

根據JFTC的認定，與使用已有電話線路的ADSL、CATV等其他寬帶網絡方式相比，提供FTTH服務需要實施一項工程，該工程會給用戶帶來實質性負擔。而且，如果變更使用其他電信企業，還需要追加該企業面向用戶實施的工程。這樣一來，用戶一旦與特定電信企業簽訂合同，想要變更使用其他電信企業的服務就沒那么簡單了（鎖定效果）。在這樣的狀況下，對先進入市場的企業而言，盡快圈定用戶更加有利于企業的經營。FTTH服務業務領域是先發優勢市場，并且據預測今后一般家庭使用光纖連接互聯網的需求會急速增加。這樣一來我們可以推測在這樣具有流動性的市場環境下，以往曾為先發優勢者的NTT東，已將東京電力和有線寬帶這樣規模小的電信企業在東京周邊圈定用戶的行為，視為無法忽視的威脅。為了防止這一狀況的發生，NTT東盡管尚無具體分線計劃，仍然基于以分線接入方式提供FTTH服務的計算標準來設定用戶使用費用。本案行為已實施了1年零10個月。采用未投入使用的光纖設備（暗光纖）的做法也構成了判定本案NTT東行為違法性的依據。也就是說，NTT東還隱藏了存在暗光纖的地區的信息，這是其他電信企業所未知的，其自己利用該信息開展業務活動，以便先于對手與未加入光纖網絡的家庭簽訂服務合同。

最高法院認為：“通過以上事實，在本案中，上訴人在將其設置的用戶光纖設備直接提供給自行加入的用戶，并作為接入用設備提供給身為競爭者的其他電信企業時，利用其身為用戶光纖設備接入市場中事實上的唯一供應者的地位，設定并提出該競爭者從經濟合理性的角度無法接受的接入條件。所以從形成、維持、強化自身市場支配力的角度來看，其單獨且單方面的拒絕交易與廉價銷售的性質，具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性，可以說這種行為具有使該競爭者明顯難以進入FTTH服務行業市場的效果，應該說符合同一市場內的排除行為。”〔4〕本案判決的調查官解說就本案行為的排除性整理了如下各要素。①NTT東當時在日本東部地區想要連接已有光纖設備提供FTTH服務的電信企業中，擁有大城市圈的大量管道線路，光纖芯線數及鋪設范圍較其他公司占據絕對的優勢地位，并且聯網所需設備也很齊全。②在FTTH服務市場中經營規模越大則效率性越高，并且用戶與電信企業一旦簽訂合同就很難變更使用其他競爭企業，所以在市場中作為先行者的NTT東公司具有很大優勢。③NTT東公司在FTTH服務中采用的是一根光纜直接連接的方式，并沒有轉變為分線連接的打算，但NTT東公司的用戶收費（零售價）卻在其他企業應支付的接入費用（批發價）之下，其他企業不管如何注重工作效率，仍舊無法阻止損失發生，而且NTT東公司在申報分線方式的同時采取芯線直接連接的方式，由此規避了總務省的行政介入。④由于NTT東相較于其他電信企業先進入FTTH服務市場，且是自己使用自己設置的用戶光纖設備，因此即使用戶費用低于接入費用，也不會對其造成實質性的影響。其他電信企業的市場地位以及競爭條件與NTT東公司存在著相當大的差距。⑤在這種行為實施的1年零10個月中，FTTH市場也在急速擴增，這段時間對于NTT東形成、維持并強化自身市場支配力是十分足夠并且有意義的。最高法院認為，針對以上要素綜合考慮并判斷，可以認定NTT東的行為具有排除其他企業經營活動的效果。參見最高裁判所判例解説（岡田幸人）「法曹時報」64卷111號3149頁以下。

我們不妨討論一下該案對市場造成的影響。在寬帶服務中，從即使高價也要追求通信速度的角度來看，其他服務無法取代FTTH服務，FTTH服務存在一定的需求者。因此JFTC將FTTH服務市場確定為本案中的“相關市場”。JFTC認為，在這個相關市場中，雖說早已存在東京電力、有線寬帶兩個競爭者，但鑒于這兩家公司提供服務的地區有限，加上FTTH服務具有先發優勢特性，可以說已有的競爭者不具有較強的限制能力。本案中NTT東的行為在市場中產生了“實質性限制競爭”的結果。再者，上訴人在中止該行為之后，SoftBank等其他電信企業得以正式進入市場。這也體現了NTT東取消了限制競爭行為與SoftBank等其他電信企業得以進入該市場存在因果關系。

NTT東以總務大臣在本案行為實行期間并未基于電信法（日本為電信行業法）下達變更批準命令及收費標準變更命令為由予以抗辯。最高法院認為，顯而易見這并不表明本案行為屬于反壟斷法所允許的行為，不能因此影響基于反壟斷法對本案行為的判斷。在管制逐漸放寬的受管制行業中，監管當局的管制也應與競爭政策相協調，反壟斷法和產業法具有互補關系，這一認識可能促成了最高法院的這一觀點〔5〕有關行業法與反壟斷法的關系，有觀點認為，即使在反壟斷法中沒有例外規定時，也要將反壟斷法作為普通法，將行業法作為特別法來處理問題。基于該觀點，若是兩種法律中類似權限出現重復，則監督當局應當優先于JFTC行使權限。這在過去曾是十分有力的觀點。但是最近，自大阪巴士協會案件審判判決（JFTC 1995年（平成7年）7月10日判決）以來，出現了即使行業法中已有規定也可以另行實施反壟斷法的觀點。這是由于在受管制產業中管制不斷放寬，與競爭政策相悖的管制減少，并且可能會出現無法用行業法有效進行管制的問題，因此，考慮到行業法與反壟斷法為互補關系，而應用反壟斷法。本案判決也是遵循這樣的思路。有關該問題參照前述《法曹時報》64卷 111號 3149頁。。

我們也看到，在本判決中最高法院使用了“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的裁判標準，這里所說的“正常競爭手段范圍”是指，盡管其他企業難以公平自由地通過競爭開展經營活動，但這本身并不構成反壟斷法上的“排除”。這種排除行為轉化為違法的“排除行為”的關鍵就在于“偏離……范圍的主觀性”。“從形成、維持、強化自身市場支配力的觀點看”這一限定將對“偏離的主觀性”的評判核心確定為競爭/反競爭的觀點。這句話闡明了對其他企業經營活動的排除也可以是“公平自由競爭”的正常結果，這將有助于我們理解東京高院JASRAC判決中并未提到的爭議點。

（二）日本音樂著作權協會（JASRAC）私人壟斷案件

日本音樂著作權協會（以下簡稱“JASRAC”）在很長時間內都是依據“著作權中介服務法”管理日本絕大多數音樂作品的著作權，在音樂著作權管理行業形成了事實上的壟斷地位。2000年，為了通過放寬限制來鼓勵企業進入著作權管理行業，日本政府制定了《著作權管理法》。同時廢除了之前的《著作權中介業務法》（該法規定了行業許可制以及使用費規則認可制），并基于新法引進了企業登記制以及使用費規定申報制。新法實施后，e-License公司受托管理愛貝克思集團所管理的樂曲，進入了音樂著作權管理行業。但是由于e-License公司跟廣播電視公司未能簽訂足夠數量的使用許可協議，愛貝克思集團取消了對其的委托。

2009年2月27日，JFTC認為JASRAC在與廣播行業相關的音樂著作權管理行業領域中對新入行的企業實施了屬于私人壟斷的排除行為，則向JARSAC下達了停止令。該排除行為是JASRAC針對廣播電視使用其管理的音樂時所采取的使用費計算方法的行為。JASRAC從舊法實施以來就一直采取“綜合收費方式”（以下稱本案行為），即不限制廣播電視公司使用其所管理音樂的數量，而以將廣播電視公司的年收入乘以一定比例的方式來收取使用費。本案行為在新法施行后仍然沒有改變，因此廣播電視公司須向JASRAC支付一定的使用費，且若想使用e-License公司等管理的音樂，還需要支付額外的使用費用。JFTC認為，JASRAC的行為不能在使用費上反映出用于播放管理樂曲的實際數量，導致了廣播電視公司不愿追加使用e-license公司管理的樂曲。

JASRAC對此停止令不服，提起上訴。JFTC于2009年5月25日啟動審判程序。JFTC（裁判官）經長時間審理后，于2012年6月12日撤銷了其下達的停止令〔6〕公平貿易委員會的決定集55卷712頁。有關對本案判決的討論，參見青柳由香「判例點評」ジュリ1449號104頁，根岸哲「判例點評」NBL 991號58頁，白石忠志「判例點評」Law& Tech.57號34頁，泉水文雄「判例點評」公正取引743號62頁，村上政博「判例點評」公正取引同號71頁，上杉秋則NBL「判例點評」983號28頁，安藤和宏「判例點評」知的財産法政策學研究39號179頁，沼田知之「判例點評」ジュリ1455號5頁，田中壽「判例點評」國際商事法務40卷8號1177頁，植村幸也「判例點評」NBL 981號7頁，稗貫俊文「判例點評」平成24年度重版242頁。。該結果出人意料。本案判決認為，本案行為要符合《反壟斷法》第2 條第5款所規定的私人壟斷（排除），必須滿足以下各要件：①該行為具有排除其他企業經營活動的效果；②本案行為具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性；③本案行為在相關市場中實質性地限制了競爭；④本案行為違反公共利益。本案僅對與上述①的“具有排除其他企業經營活動的效果”相關的事實認定與要件構成進行討論。討論結果是，該案沒有滿足以上要件的證據。JFTC裁判官認為，JASRAC在本案中的行為雖然對新入行企業使用管理樂曲起到了消極影響，但是沒有證據證明其行為導致了廣播電視公司不愿追加使用費來回避使用e-license公司管理的樂曲。事實上，本案的主要原因是，由于e-license公司未做充足準備便進入音樂著作權管理行業，導致其在與廣播電視公司交涉方面出現混亂、困惑，這才使e-license公司的音樂無法被使用。這種情況下，JFTC并未討論JASRAG的本案行為是否“具有脫離正常競爭手段范圍的主觀性”。相對于NTT東案中所顯示的排除行為的評價要素，本案僅討論了JASRAC的音樂使用費的綜合收費方式是否對e-license公司的經營活動造成困難，并以缺乏證據為由，撤銷了停止令。

e-license不服判決，向東京高院提起訴訟，請求撤銷該判決。停止令的應受送達人JASRAC作為參與者參加本案的訴訟。案件的爭議點有：第一，不是判決應受送達人的e-license公司是否具有要求撤銷停止令的起訴資格；第二，本案證據中是否有實質性證據證明不存在排除限制競爭效果的行為。

2013年11月1日，東京高院認定了e-license公司的起訴資格，并認同其訴訟請求，判決撤銷JFTC的判決〔7〕判例時報2206號37頁。。法院認為，有關起訴資格，即擁有提起本案撤銷訴訟的法律權益者是指“法律上保護的權益被侵害或必然會被侵害的人”，且“與反壟斷法的‘停止令’有關的規定主要是以實現公共利益為目的，但也包含了在競爭者有可能因違法行為而直接受到業務上的侵害且該受害明顯的情況下……將該競爭者的利益作為所有競爭者的個別利益加以保護的內涵。”因此認定了e-license公司具有起訴資格〔8〕有關本判決的起訴資格的討論，參見古城誠「論究」ジュリ第9號88頁以下，90-92頁（2014春），上杉秋則「NBL」1017號36頁以下，藤田稔「山形大學紀要（社會科學）第45卷第1號129頁以下（2014年7月）。。

其次，東京高院對JFTC所認定的“準備不足是導致未使用e-license公司管理樂曲的主要原因”進行了批判，認為其缺乏實質性證據，并指出JASRAC的綜合收取使用費的收費方法是否具有排除競爭的效果，應當結合廣播事業領域的市場結構、JASRAC與e-license公司在該市場中所處的地位、音樂著作權市場的特性以及其與著作權人有爭議的音樂著作權管理委托的管理委托領域的關聯性等諸多方面，綜合考慮后再予以判斷。東京高院認為，JASRAC的管理樂曲相較于e-license公司具有壓倒性的規模優勢，盡管在廣播樂曲選定方面存在Request節目、Countdown節目等廣播局無法進行選曲的特殊情況。但是在多數情況下，都會認為選擇無需追加費用的JASRAC管理樂曲更具有經濟合理性，而且有證據表明廣播企業實際上是在抑制對e-license公司管理音樂的使用。法院認定JASRAC在本案中的行為具有限制使用競爭者管理樂曲的效果，同時以缺乏實質性證據為由撤銷了否定上述認定內容的判決〔9〕作為對本案東京高院判決的評論，關于高等法院對JASLAC私人壟斷案件的判決，參見白石忠志「判例批評」NBL 1015?152，土田和博「判例點評」ジュリ1470?79，神崎一彥「判例點評」ジュリ1464?4，植村幸也「判例點評」ジュリ1463?4，村上政博「日本音楽著作権協會事件最高裁判決への期待」國際商事42?4?569。。針對這一點，JFTC立即向最高法院提起了上訴，如果最高法院受理該上訴請求，則會就上述兩大爭議點提出看法，這是我們關注的焦點問題。

東京高院的判決盡管是針對部分論點做出判斷并撤銷了判決，但以該判決為契機，大家開始關注更廣泛的問題，即音樂著作權管理事業的理想方式是什么？例如，如何評價一站式購物等對用戶的益處。換言之，應如何開展音樂著作權管理事業的規模經濟（需求方經濟），〔10〕指責本案中JASRAC使用費的綜合收費方式是否具有正當化事由尚有討論余地的文章有村上政博前注9。本文認為確實好像有這樣的討論余地。但是該討論將歸結為對NTT東日本最高法院裁決的討論，即按照遵守框架的本案東京高院的判決尚未討論的是否具有“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的討論。等等。此外，還有文章介紹了以購物商場與手機游戲軟件開放化平臺為例的“兩面市場”論或者“多面市場”論的討論，〔11〕參考文獻介紹了歐美有關谷歌、蘋果等移動產業與云產業中的兩面市場或多面平臺的討論。雖然沒有直接提及本案，但也請參考。川濱升，大橋弘，玉田康成（編）「モバイル産業論」（東京大學出版會，2010年3月），岡田洋祐?林秀彌（編著）「クラウド産業論」（勁草書房，2014年2月）。也出現了對使用該模式將音樂著作權的管理樂曲的許可市場與音樂著作權管理委托市場相對接的討論。

（三）上述兩個判決中的“排除其他企業經營活動”

在最高法院對NTT東日本案件的判決中，最值得注意的是將“排除其他企業經營活動”行為的意義進行了區分，即“應根據能否認為①從形成、維持、強化自身市場支配力的觀點看，具有超出正常競爭范圍的主觀性；②具有給競爭者進入FTTH服務市場造成顯著困難等效果進行決定”。特別是在①中提到的“具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性的行為”的說法，明確了反壟斷法中關于“排除”行為的隱含前提條件。該說法并非指出全新的內容，而是作為要件明確了被視為理所當然的前提“所有的排除行為并非都違法”，即，允許基于“公平自由競爭”的排除，或不能指責基于“技術、慧眼、勤勉（Skill、Foresight、Industry）”的排除。可以說其表明了要滿足《反壟斷法》第2條第5款規定的“排除其他企業經營活動”中排除行為的要件，必須同時滿足①與②的條件，缺一不可。

雖然沒有明確表明為什么在NTT東私人壟斷案件中如此將“排除其他企業的經營活動”的行為區分為①和②，但可以推測這樣的區分暗示了需要討論的以下問題，即雖然NTT東對用戶收費標準的設定具有“拒絕交易與廉價銷售的性質”，但有可能會導致向非法廉價銷售討論中的遠期定價（Forward Pricing）那樣，無法認定為違法。即如果在不遠的將來，用戶數量有可能劇增，且NTT東基于該預想有計劃地設定收費標準，則即使因此排除了競爭者，也能認定為是“公平自由競爭”的結果，從而有可能消除對“作為拒絕交易與廉價銷售的性質”的懷疑。但是現實情況是，NTT東并未將光纖芯線分線，目前也沒有分線計劃，其行為是逃避總務省的行政干預，不公正地使用暗光纖信息等，因此被認為具有“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”。從JFTC自我約束以免誤將“公平自由競爭”判定為限制競爭的意義上講，本案將要件①分離出來，具有重要的理論意義。

把“排除其他企業經營活動”的行為分成兩個要件，其實還反映出在JASRAC案件判決以及東京高院的判決中被忽視的一個重要問題。也即，JASRAC案中東京高院認為JFTC認定JASRAC的行為沒有排除限制競爭性是缺乏實質性證據的，卻沒有討論該行為是否屬于上訴①中的“具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的行為。因此東京高院的判決雖然認定了JASRAC的行為具有排除限制競爭性，卻并沒有最終認定JASRAC的本案行為是否屬于《反壟斷法》第2條第5款所規定的“排除其他企業經營活動”的行為。這個懸而未決的疑問是值得關注的。

此外，有關案件中涉及的綜合性收費方法也是一個核心問題。若法院判決的停止令合法，則JASRAC有義務找出不“偏離正常競爭手段范圍”的合理征收使用費的方法，獲得JFTC的同意，并加以執行。但這樣的方法是否真的能找到還是個疑問。事實上，探討兼顧該領域的技術創新以及相關的替代征收方法，對于JASRAC來說是一項艱難的工作。由此看來，這樣不具體的停止令是否是合法呢？又如何操作呢？這些問題在上述判例中都沒有深入討論，可見，本案還有很多值得商榷的地方。

“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”這一要件，在本案中沒有涉及，但不管是在反壟斷法以及行業法的交叉領域，還是知識產權使用的相關領域，在討論“排除”行為時，這樣的區分都將發揮巨大作用。

三、最高法院對請求撤銷多摩串通（新井組）附加費支付指令的判決

（一）東京新都市建設公社發包的下水道工程等串通投標的方法

有關最近受到廣泛關注的串通卡特爾管制，本文將例舉最高法院對請求撤銷多摩串通（新井組）附加費支付指令案的判決（2012年3月19日）〔12〕民集66卷2號796頁，判例時報2158號36頁，判例時報1376號108頁。調查官解說有古田孝夫，ジュリ1448號89頁。進行討論。JFTC以在東京都新都市建設公社（以下簡稱公社）發包的下水道工程等邀請招標項目中，33家工程總承包商（廣域建設企業）反復串通為由，向參與串通的公司下達附加費支付指令。經JFTC認定，本案串通是在按照施工能力劃分為A到E五級的建設企業中，因能夠拿到大額工程而被分類為A級的33家工程總承包商獲得同樣被分類為A級的47家“其他工程總承包商”〔13〕說明一下作為本案串通幫助者的47家其他工程總承包商。當時的反壟斷法中，存在這樣的不平衡規定，即在規定只要違法行為終止后經過3年，JFTC便不能下達停止令的同時，還規定了只要未經過5年，JFTC仍可下達附加費支付指令。所以，JFTC雖然不能對實施了違反反壟斷法規定行為的企業下達停止令，但仍然可以對其下達附加費支付指令的案例也是有的。本案就是這樣，當時，附加費支付指令只能對在違法行為實施期間獲得營業額的企業下達，因此JFTC對在公社發包工程投標過程一項也沒有中標卻有違法行為的企業，不能下達附加費支付指令。而本案中有很多都是這樣的企業，即47家其他工程總承包商。有觀點認為，負擔對這樣的企業的違法行為的取證是對行政資源的浪費。于是不將這47家公司作為當事人，而是將其作為幫助人，從而減輕了取證負擔，實現了罰款制度的有效實施。的協助，反復進行串通。該案中投標參加者是由公社從包括33家A級工程總承包商、47家“其他工程總承包商”以及74家當地A級企業在內的總計154家企業中指定的。具體而言就是向A級企業征集意向（令其提交工程意向書），從有意向的企業中每次指定10家，進行邀請招標。在被指定參與競標的10家企業中，每次個別投標都以各種比例包含有一部分屬于33家工程總承包商的企業、一部分其他工程總承包商以及一部分當地A級企業。在指定由2家組成的卡特爾（JV）承包的工程中，指定了10組JV進行邀請招標，其中每組都至少要有一家A級企業。

（二）本案串通行為的結構

在本案中，33家工程總承包商中公社所指定的企業相互電話聯絡，調整各自報價，由此預先確定了中標方。成為預定中標的企業請求除自己以外的被指定工程總承包商及被指定的“其他工程總承包商”協助自己中標。但是，由于被指定的當地企業的局外人太多，預定中標方基本上沒有尋求他們的支持。預定中標方以這樣的方法，在本案發生期間，取得了公社發包的近半數以上的工程。中標價格很高，幾乎為公社設定的計劃中標價格（超過該金額便失去了投標資格的上限金額）的95%以上。

希望獲得預定工程承包經營權的競標者一般不能期待當地企業的協助，所以他們即使沒有承包意向，也會向公社提交工程意向書，希望公社盡可能多地指定會給予自己幫助的工程總承包商及“其他工程總承包商”。投標時，通過調整報價而成為預定中標的企業，因前述理由，幾乎沒有與被指定的當地企業聯系，而只告知被指定的“其他工程總承包商”其希望中標價格，并委托他們予以協助。由此，JFTC認定，在本案期間獲得公社發包的近半數工程屬于非法限制交易，并下了附加費支付指令〔14〕本案是關于附加費支付指令的案件。如前注所述，當時法律規定，對于既往的違法行為，只要違法行為停止并超過3年，就不能下達停止令，停止超過5年就不能下達附加費支付指令。在本案中，雖然違法行為已經停止超過3年，但并沒有超過5年，JFTC因此只下達附加費支付指令。但現在，大家都知道兩個時效性規定都已經統一為5年。參照反壟斷法第7條第2款但書規定以及第7條的第27款。。

對此，33家涉案工程總承包商以本案中從中標率看該行為并未起到實質性限制競爭的效果等為由，向JFTC提出異議請求。但是，JFTC以該案屬于非法限制交易為由駁回了33家涉案工程總承包商的請求。33家涉案工程總承包商不服該判決，向東京高院起訴，請求撤銷該判決。

（三）東京高院的判決

東京高院將33家原告工程總承包商分成4組，并分成4個庭進行審理。結果，有三個判決駁回了原告的訴訟請求，〔15〕東京高院的這三個判決是，西松建設株式會社等6家公司提起的撤銷判決的訴訟，東京高院2009年5月29日判決，公平貿易委員會的決定集56卷（第2分冊）299頁以下；株式會社松村組等4家公司提起的撤銷判決的訴訟，東京高院2009年12月18日判決，公平貿易委員會的決定集56卷（第2分冊）423頁以下，株式會社植木組等7家公司提起的撤銷判決的訴訟，東京高院2010年1月29日判決，公平貿易委員會的決定集56卷（第2分冊）476頁以下。一個判決（新井組案）以并無證明存在串通事實的實質性證據為由撤銷了JFTC的判決。〔16〕東京高院2010年3月19日對多摩串通（新井組）案事件的判決，公平貿易委員會的決定集56卷（第2分冊）567頁。該判決基于“實質性限制競爭”的必要條件是自由自主的經營活動“被停止或被排除的事實”這一獨到觀點，認為本案僅存在企業委托部分企業提交工程意向書或者與部分企業聯系預定中標價格的證據，并且預定中標者中標的工程既然不到公社發包工程的五成，就不能推定有證據表明是實質性限制競爭，〔17〕東京高院認為，“實質性限制競爭”是指投標參與者的自由自主經營活動“被停止或被排除”，并認為“只是說沒有足以認定這一事實的實質性證據”。但是，能夠自由自主營業活動“被停止或被排除”是相當強的競爭限制。以往認為“實質性限制競爭”，是指“形成、維持、強化能夠在某種程度上不受限制影響交易條件的力量”。而東京高院追求遠比這更加強的限制的理由，恐怕是基于《反壟斷法》第2條1款中對于競爭的定義。但將這個定義直接用于解釋此處“實質性限制競爭”并不合適。這個定義并沒有把握住彼此爭奪這一競爭的動態一面，而只關注相關市場這樣的“競爭成立的范圍”，從很早以前就有人指出其作為競爭的定義不合適。參照今村成和「獨占禁止法（新版）」45頁（有斐閣，1978年6月）。而且是否存在實施該行為的合意也尚未確定。

本判決的結果令人驚訝。東京高院的其他三個判決中，有判決與該判決完全相反。其認為：規避具有價格競爭力的同類工程總承包商之間的競爭，制造出1家工程總承包商與1至3家價格競爭力差的當地企業之間的這種行為應推定為限制競爭的行為，這本身就滿足了實質性限制競爭的要件。〔18〕西松建設株式會社等6家公司提起的撤銷判決的訴訟，參照前注釋14。多數經濟法學家也對該特例判決表示不滿，認為其無視以往積累起來的串通管制的基本法理，是不當判決。〔19〕批判本東京高院判決的文章有，根岸哲「判例點評」ジュリ1420號293頁，林秀彌「判例點評」ジュリ1405號179頁，中川晶比児「判例點評」公正取引721號99頁。JFTC也隨即向最高法院提起上訴，并獲得受理。

（四）最高法院的判決

最高法院明確地廢除了東京高院的判決，并認定JFTC的附加費支付決定是合法的。最高法院認為，“在相關市場中實質性限制競爭是指破壞了與該交易相關的市場所具有的競爭功能”，“像本案的基本合意那樣，通過決定在相關市場內調整報價的基本方法及程序等的行為來限制競爭，可以解釋為該行為使得作為本案當事人的企業能夠根據自己的意思在某種程度上不受限制地影響該投標市場中的中標者以及中標報價”。

與上述東京高院的判決相反，最高法院認為，在原本應當是每位指定企業自愿決定投標價格進行競爭的邀請招標中，即使是在部分企業間，通過委托其他工程總承包商提交工程意向書或聯系預定中標價格而獲得了近半數發包工程，也可以推定存在基本合意，即他們之間通過調整報價決定中標企業，且其他指定企業予以協助以便該內定中標人能夠中標。由此，本案期間與A級企業相對應的投標中若有5成中標，則就構成了能夠在“某種程度上不受限制”地影響中標者及中標價格的實質性限制競爭行為，屬于非法限制交易。

（五）“在某種程度上不受限制”這一評價標準

最高法院的這項判決，可以說是肯定了近年來JFTC判決以及東京高院判決中所提出的串通卡特爾管制的思路。這一思路也在一些相關判例中體現。例如，為了應對構成運費的汽油費等部分要素價格高漲，而僅對運輸價格中的汽油價格部分（約30%左右）另行實施價格卡特爾。因為可以認定存在“在某種程度上不受限制”地影響運輸費等交易條件的效果，因此判定為存在實質性限制競爭（有關表述可以看東京高院對燃料附加費卡特爾（日本郵船物流公司）的判決，2012年11月9日）〔20〕公平貿易委員會的決定集59卷54頁。。此外，還有一案例，雖然對于價格形成有明顯影響，但并未就特定具體價格及價格幅度達成合意，而僅僅是就各個企業的銷售價格定價方式達成一致意見。即便是這種情況，也判定其能夠“在某種程度上不受限制”地影響交易價格（東京高院對元詰（產地）種子價格卡特爾案件的判決，2008年4月4日）〔21〕公平貿易委員會的決定集55卷791頁。。在日本道路公團發包的道路工程邀請招標的參與者中，“盡管部分投標參加者未參與本案基本合意，但若和其他人對該事件存有特定的合意，就應認定為本案中已存在基本合意”。這樣的案例在現實中也曾發生過（東京高院對櫻井鐵工撤銷判決訴訟的判決，2010年3月19日）。〔22〕公平貿易委員會的決定集56卷（第2分冊）556頁。在本案中，投標參與者中也存在不少未參與串通的局外人，內定中標人的中標機會雖然也因此減小（4至5成左右），但只要造成了“某種程度上不受限制”影響中標人以及中標價格的狀態，仍然屬于實質性限制競爭〔23〕有關對“某種程度上不受限制地”的理解，和田健夫「相互拘束について」出口正義ほか編『企業法の現在青竹正一先生古希記念』639以下，648-650（信山社，2014年）。。

日本對串通及卡特爾的管制，要認定為違法，必須具備多個企業之間相互制約對方的經營活動并“在相關市場中實質性限制競爭”這一要件。同時，針對“在相關市場中實質性限制競爭”這個要件，依照上述東京高院判決所述，若是將“停止或排除”自由自主的營業活動理解為必要條件的話，那么對串通及卡特爾的管制規定將會喪失實效性。最高法院針對高等法院的錯誤判決進行了改判，這個判決也認同了最近JFTC的判決及多數東京高院判決的傾向〔24〕最近的串通卡特爾管制，在東芝化工事件東京高院判決（1995?9?25公平貿易委員會的決定集42?393）中被涉及，與其說是理論深化的結果，不如說是因為現實中產生與串通卡特爾相關的違法行為的事業環境發生了改變。國家和地方政府財政緊張、投標方式的改革變更等導致競爭環境變得嚴酷。像以前那樣有秩序的卡特爾、串通投標難以實現。不斷走向衰落的串通投標的弊病仍然沒變，將其視作不完全的串通投標并不恰當，像這樣的見解便有可能導致東京高院對多摩串通（新井組）案的判決那樣的不當判斷。。

確實，在對日本的卡特爾管制進行解釋時不能無視“在相關市場中實質性限制競爭”這一必要條件，所以從最高法院以及多數東京高院的判決的表述來推測的話，盡管“實質性限制競爭”在“損害市場競爭功能”這一表述的下位，但并非弱化到“只要存在無法忽視的市場影響即可”，而且要求具有比這個更大程度的市場影響。這一點應該是已經包含在“某種程度上不受限制”這句話中了。但是即使這樣理解，感覺好像也能夠有效管制本案這樣的串通卡特爾〔25〕關于硬核卡特爾，將來“某種程度上不受限制”有可能在“損害市場競爭功能”的表述的下位，被解釋為“只要存在無法無視程度的市場影響即可”。雖然筆者希望該現象成為現實，但從現在法院的態度看，目前似乎還無法實現。韓國方面，在以前韓國《反壟斷法》（公平競爭法）第19條1款的卡特爾管制中，與日本《反壟斷法》第2條6款規定的表述相同，也設置了“在相關市場中實質性限制競爭”。“Significantly Lessen Competition in a Specific Business Area”這一市場效果必要條件，并進行了法律適用。但1999年修正公平競爭法時，將第19條1款的表述改為了“限制不正當競爭”Unduly Lessen Competition”。這似乎是源于“用相同的市場效果必要條件進行企業合并管制和串通投標卡特爾管制并不恰當”的想法。若這樣修訂法律，或許就不會下達像東京高院對日本多摩串通（新井組）案的判決那樣存在眾多問題的判決了。但是在日本，盡管企業合并管制和串通投標卡特爾管制中均采用了“在相關市場中實質性限制競爭”的表述，但其內容和證明方法并不相同，分別發展出獨自的證明方法。此后也打算以卡特爾管制規定的國際融合為目標，像這樣循序漸進地發展。此外關于韓國反壟斷法的規定及其施行令，請參照中山武憲「翻訳：韓國獨占禁止法及び同施行令」『企業法研究』名古屋経済大學企業法制研究所，第26號（2014年3月）。進一步講，最高法院對NTT東日本私人壟斷案的判決中出現的“損害市場競爭功能”的表述是“在相關市場中實質性限制競爭”的簡潔表達，不僅適用于私人壟斷，還能夠適用于企業聯合和卡特爾、串通投標。若根據該表達，則將來，價格卡特爾、串通投標中的“在某種程度上不受限制”這一市場支配力的影響度的標準有可能被理解為“只要存在無法無視程度的市場影響便即可”。因為在價格卡特爾、串通投標等硬核卡特爾的情況下，與私人壟斷和企業聯合不同，只要存在“無法無視程度的市場影響”，便極有可能“損害市場競爭功能”。。

四、日本7-11便利店總部的民事訴訟案件判決

這里作為與反壟斷法相關的民事訴訟案例，我們不妨介紹一下7-11便利店總部（以下簡稱7-11總部）妨礙加盟店降價銷售當天食品而被索要損害賠償的案例。

7-11總部一直要求加盟店對當天食品（容易變質的食品及飲料，店鋪每天需要進貨的商品）標示推薦價格，并在一段時間后，將賣剩下的當天食品（在制造商規定的保質期到期之前，按照獨家標準規定銷售期限的食品）丟棄。并且丟棄食品按照加盟店基本合同，由加盟店承擔其成本〔26〕27-11本部，作為便利店相關特許經營事業的對價，從加盟店處收取名為7-11費的特許經營權使用費。這個是從加盟店銷售額中扣除相關商品成本后再乘以一定比例來計算的。依照這樣的計算方法，7-11總部所采用的是不受加盟店丟棄商品的成本多少影響的特許經營權使用費收取方式。加盟店獲得的實際利益是銷售總額中減去包括特許經營權使用費以及加盟店丟棄的商品的成本在內的營業費后所得金額。加盟店每年丟棄的商品的成本平均為530萬日元。。

（一）繼JFTC停止令之后的個人民事訴訟

在這種情況下，一部分加盟店為了規避由自己負擔的成本損失而不丟棄過期的食品，將其減價出售。對此，7-11總部曾派自己的職員去試圖說服加盟店停止降價銷售當天食品的行為，并向加盟店施加更大的壓力。

JFTC頒布的特許經營制度方針（2002年4月）中規定，有關特許經營總部對銷售價格的限制，“因為有時加盟店不得不根據區域市場的實際情況設定銷售價格或不得不對剩余的商品等進行降價銷售，因此在總部向加盟者供給商品的情況下，限制加盟者的銷售價格（轉售價格）原則上屬于限制轉售價格”。而且，在7-11總部與加盟店的特許經營合同中，也有“并不強制乙方（加盟店）按照甲方（7-11總部）公布的零售價格標準銷售”的記載。

JFTC于2009年6月22日認定抑制降價銷售當天食品的行為屬于濫用交易上的優勢地位的行為，并下達了停止令。〔27〕公平貿易委員會的決定集56卷（第2分冊）6頁。該停止令指出：“因為迫使欲采取或采取降價銷售行為的加盟店停止該行為，由此導致加盟店失去了自己基于合理的經營判斷來減輕由丟棄當天商品所帶來的成本負擔的機會，這種行為必須停止。”

在這項停止令下達前，幾家加盟店以7-11總部施加壓力妨礙其自主設定銷售價格為由，向7-11總部提出損害賠償要求。這項停止令下達后，4家加盟店還依據《反壟斷法》第25條的規定向東京高院提起訴訟，請求判決7-11總部承擔無過失責任，并對其進行損害賠償。東京高院2013?8?30號判決認定〔28〕判例時報2209號11頁。7-11總部在告知應以推薦價格銷售時，超出建議、指導的范圍，向所有加盟店傳達降價銷售行為違反了加盟店合同，且不得續約。這在事實上強制加盟店無法行使其原本擁有的定價權，屬于JFTC前述停止令中所禁止的違法行為。且本案中以認定該事實為由，核準向4家加盟店賠償合計1100萬日元。本案的特點在于將JFTC的停止令作為違法性判斷標準〔29〕和久井理子「判例點評」平成25年度重判266頁。以及斉藤高広「判例點評」ジュリ1464?108，小田勇一「判例點評」ジュリ1461?4。。

此外，還有若干與《民法》第709條相關的民事訴訟案例。這些案件的違法性判定標準都相同。東京地方法院2012年10月18日判決〔30〕判例時報1389號212頁。指出，勸說、指導加盟店以推薦價格銷售日用食品作為經營指導的一環，無可厚非。但以降價銷售將會損害合同利益相威脅或告知降價銷售違反合同為由而剝奪加盟店自由決定價格，就違反了法律。只是，在這個案件中，法院以不存在此類事實為由，駁回了請求。東京高院2012?12?25號〔31〕公平貿易委員會的決定集59卷（第2分冊）337頁。判決也針對該案件以未認定妨礙降價的行為為由，維持了原判。福岡高等法院2013?3?28號〔32〕判例時報2209號34頁。判決認為，即使判斷降價銷售會對經營造成不利影響而要求停止降價，只要是基于合同的建議指導范圍內，就不能直接視為強制規定銷售價格或妨礙自由意思的決定，從而撤銷了原福岡地方法院2011?9?15號判決〔33〕判例時報2133號80頁。。而且，福岡地方法院2013?3?28號判決〔34〕判例時報2209號49頁。指出，勸說、指導不要降價銷售不能說違法，但若超出該范圍，即，盡管加盟店向總部表達了希望降價的意思，并對降價方法進行請示，但總部卻予以拒絕，并告訴加盟店這樣的行為會損害其合同利益，并對其進行恐嚇，以降價違反合同等虛假說法使加盟店放棄降價或限制其降價，該行為就侵害了加盟店的自由定價權。本案中以部分認定此類事實為由批準了損害賠償的請求。

（二）JFTC的介入成為誘因

近年來，在物流運輸業中可以看到濫用交易上的優勢地位的事例有所增加。在這些事例中，JFTC所起到的作用越來越大。原本，濫用交易上的優勢地位應當是由私人提出禁止請求（《反壟斷法》第24條）或者損害賠償請求（《反壟斷法》第25條）的領域，但事實上私人訴訟卻很少。韓國和中國臺灣地區的私人訴訟也存在相同狀況（好像只有中國大陸不同）。在這種情況下，如果JFTC率先對存在問題的行業進行管制，應該有可能會誘發供貨商提起訴訟。JFTC的介入不會損害特許經營制的商務模式，但或許可以說是一種誘因，〔35〕在JFTC的停止令成為誘因的情況下，JFTC所收集的證據能具體以怎樣的方式在有關濫用優勢地位的民事訴訟中使用呢？針對這一點，本文參考了談及7-11便利店損害賠償請求案件的「座談會：最近の獨占禁止法違反事件の動向をめぐって」（金井，川濱，岸井，野口）「公正取引」766號2頁以下，26-28頁（2014年）。以往并沒有要求JFTC對所有地域的所有交易證明具有濫用交易上的優勢地位的行為。通常慣例是，不斷積累違法行為的證據，從而使違法行為的整體形態有效浮出水面，且停止令中附加如下條件，即，違反交易對方的意愿強制實施此類濫用行為并且“迫使其”遵從。但是，有時不得不將在已證明地區和非交易地區發生的行為質疑為民事訴訟對象的違法行為。此外，在以特許經營商總部的指導性作為前提的特許經營制度下，還不得不對“迫使”等單獨要素進行個別具體的證明，因此未能很大程度地減輕原告在民事訴訟中的負擔。即使如此，JFTC的停止令的存在還是對民事訴訟中反壟斷法違法行為的存在進行了事實上的推定，多少緩解了民事訴訟中原告對于違法行為的舉證負擔，根據這一點，其或許可以成為民事訴訟的誘因。2009年的反壟斷法修訂中，作為民事訴訟誘因的JFTC的職權有了很大的變化。本案由于是法律修訂前發生的案件，不適用新法，但是2009年法律修訂后對濫用交易上的優勢地位的行為的管制變為征收違法行為對象交易的相關銷售額的1%作為罰款（《反壟斷法》第20條第6款）。特別是對眾多企業實施的濫用行為成為問題的大規模濫用行為案件的情況下，JFTC必須針對每個交易對象個別具體確定作為濫用行為對象的交易。該證據的存在有可能會減輕原告的舉證負擔。當然，這可能是以加重JFTC的舉證負擔為前提的，而承擔這樣的責任的制度作為與罰款相關聯的立法政策是否適當，值得懷疑。而且過重的負擔可能會導致JFTC采取警告以及提醒違法者注意的非正式措施，如果公平交易委員成為民事訴訟的誘因，情況應該會變得樂觀。使私人訴訟增加。

五、2013年反壟斷法的修訂以及廢除JFTC的審判制度

（一）JFTC審判制度的廢止

2013年日本反壟斷法開始修訂，廢除了JFTC的審判制度。〔36〕巖成博夫「獨占禁止法の平成25年改正の概要等について」公平交易761號2頁（2014年3月）。新法定于2015年開始實施。從1948年反壟斷法制定以來，JFTC審判制度一直穩定地在運行。新法將其廢除，著實令人意外。這一審判制度是為企業提供程序上的保障制度，但現在卻不受企業歡迎。而且，JFTC也沒有從強化執行力的觀點來反對廢除審判制度〔37〕在2005年（平成17）年修訂引進事后審判制度之后，在由內閣政府設立的“反壟斷法基本問題洽談會”（會長：鹽也宏東大名譽教授）上，提出了重新采用事前審判制度的意見：“審判制度曾被設想為，在行政過程中采取準司法程序，給予被處分者充分的主張以及舉證機會，并從整個行政過程與審判過程看，力求盡早專業解決糾紛，因此……采取措施防止不符合制度本意的判決增加，并根據占違反反壟斷法案件的大部分的投標串通案件的相關實效預防措施的實施狀況，重新采用事前審查式審判模式是十分適當的。”但是該建議可能被忽視了，立法府反而選擇了廢止審判的道路。這一點參照根岸哲「獨禁法改正に問われるもの」公平交易761號9頁（2014年3月）以及伊從寬「平成25年獨禁法改正案の國會審議と殘された問題」NBL 1028?51（2014年7月）。。這樣的局面，是始料不及的。或許2005年反壟斷法的修訂，是想將JFTC的審判制度從事前程序改為事后程序。

可以說，JFTC曾經因附加費支付制度的實施而承受了巨大負擔。為了減輕這種負擔而想采用事后審判機制。在事前審判制度下，如果停止令與附加費支付指令在審判中存在爭議，就會暫時不做處分。這種狀態下，被認定實施了違法行為的企業沒有義務糾正被認定違法的行為；只要存有爭議，就會免于支付附加費。由此，對于企業而言，只要爭論附加費支付指令的合法性，即使花費時間，也不會產生支付法定滯納金的義務，還有可能減少支付金額。由于存在這種制度上的瑕疵，誰會不利用這種漏洞呢？

為了消除這種漏洞，JFTC將停止令與附加費支付指令先行下達執行，并且規定如果對附加費進行爭訟，則有義務支付該期間的法定滯納金。或許是期待如果減少對附加費支付指令的濫訴，就會消除JFTC運用反壟斷法判處附加費的負擔，從而大幅度改善反壟斷法的執行效率。但是，這項舉措卻被認為是治標不治本的解決方法。事后審判制度是JFTC對于自己下達的停止令以及附加費支付指令進行再次審判，這很可能有損審判制度的公平性。決定采用事后審判制度的JFTC，雖然也預計到該制度今后可能會被廢除，但仍然還是希望提高其執行效率。如果是這樣的話，JFT C就應該遵循法律修訂的法定程序，通過改革附加費制度本身來解決削弱反壟斷法執行力的附加費制度問題。

隨著審判制度的廢除，曾經維持很長時間的審判官制度也被廢止，以作為專業行政機關的JFTC的事實認定制度來制約法院的“實質性證據原則”也被廢止。雖說撤銷判決訴訟的管轄權曾歸屬于東京高院，但因為曾經作為事實上一審的JFTC審判制度被廢止，所以審判管轄權就移交給了東京地方法院。

為了保障審判制度的公正以及確保內部組織職能分離等客觀公正性，JFTC的中立性成為賦予委員長及4名委員獨立性的依據。在JFTC審判中，委員可以將少數意見寫入裁判文書中，這也是審判制度存的價值。的確，即使審判制度被廢止，也不能立即廢除行政委員會制度以及其獨立性。但是從國家財政的角度來看，今后有可能減少委員人數（1名委員長及4名委員），并降低包括收入在內的身份保障。審判制度在最初的反壟斷法制定時被確立，歷經了65年后如今突然被廢止，究其原因，或許是因為附加費制度改革帶來的治標不治本的致命缺陷。如果美國法律制度尚未在日本法律文化中扎根，或許這項制度早就被廢除了。

（二）其他問題

今后，相關改革也會成為大家討論的話題。針對JFTC的停止令以及附加費支付指令，為了完善其事前程序，正在由JFTC所指定的程序管理員（JFTC工作人員）主持討論設置公開處分依據以及證據制度。〔38〕矢吹公敏「命令前の意見徴収手続」ジュリ1467號12頁（2014年5月）。另外，日本律師聯合會建議要確保在JFTC的審查過程中的各種場合下都有律師在場，并應引進類似于英美法系的律師與委托人之間的保密特權（Attorney-Client Privilege）制度，即可以拒絕在審理中公開律師與委托人就違反反壟斷法的一些討論。〔39〕矢吹公敏「日弁連から見た平成25年改正獨占禁止法」公正取引761號25頁（2014年3月），笹倉宏紀「審査手続の見直しについて」ジュリ1467號39頁（2014年5月）。這些議題將如何發展，我們將拭目以待。

六、結語

JFTC審判程序的廢止，在反壟斷法執法上擴大了法院的職責。將事實認定等由JFTC以專業知識長期累積經驗支撐的審判程序交給法院，無疑給法院增加了極大的負擔。令人擔心的是，這樣做是否會導致反壟斷法實施的停滯。這完全是把公平交易委員變成一個沒有審判職能的“普通政府部門”所導致的結果。以往JFTC的判決很多都直接成為重要的判例，或者歷經撤銷訴訟的考驗作為重要判決被確定下來。現在放棄這種做法是否真的合適仍然存在很多質疑。事實上，在反壟斷法實施方面，JFTC通過審判制度發揮的作用遠比我們想象的多得多。

誠然，我們不能一味地悲觀地看待這次改革。以往在JFTC作為執行審判職能的審判官大多是十分優秀的法官。可見，法院還是能夠承擔起擴大的職責。本文在論述中也一再明確最高法院在反壟斷法實施中發揮的巨大作用。而JFTC也能毫無后顧之憂地集中關注其他一些反壟斷行為，如排除性壟斷行為、串通卡特爾、濫用交易中的優勢地位等，從而積極地執行反壟斷法。

在亞洲，為了讓競爭法扎根于國民經濟，與競爭法執行機關的獨立性相比，應將加強執行機關的執行力視為更加重要的課題。如此想來，這次日本JFTC審判制度的廢止，也許可以認為是亞洲式制度集約化的一種嘗試。

（責任編輯：盧勤忠）

* ［日］稗貫俊文，日本北海道大學名譽教授、北海學園大學教授。本文發表于《北海學園大學學園論集》第161號（2014年9月），系稗貫俊文教授于2014年6月27日在韓國首爾國立大學亞洲太平洋法協會（Asia Pacific Law Institute of Seoul National University）舉辦的“ 亞洲競爭法的執行”（Competition Law Enforcement in Asia）國際會議上發表的題為“Recent Trend of the Japanese Anti-Monopoly Law”的報告基礎上修改而成。

** 張廣杰，華東政法大學外語學院講師，華東政法大學博士研究生。