我國商業類國有企業股權結構改革的法律化路徑

王建文，劉　偉

（河海大學 法學院，江蘇 南京 211100）

·法律園地

我國商業類國有企業股權結構改革的法律化路徑

王建文，劉偉

（河海大學 法學院，江蘇 南京 211100）

將我國國有企業區分為公益類與商業類進行深化改革已成既定事實。根據相關部門方案設計的要求和各國現代化企業改革的經驗，我國國有企業的進一步改革應當優先從商業類國有企業入手，而深化改革的基礎在于其股權結構的完善。我國應當在借鑒公司制度發達的國家經驗之基礎上，構建一套適應我國商業類國有企業運行環境及發展要求的股權結構改革的法律化路徑。具體方案主要包括：削減國有股持股比例，優化股東類型、積極推進混合所有制，創設特殊管理股制度和股權特殊管理制度，創新國有資產管理方式。同時，在具體細則上應當區分商業一類和商業二類。

商業類國有企業；特殊管理股制度；優先股；金股；公司章程防御性條款

十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確了進一步深化國有企業改革的主要目標：第一，積極發展混合所有制經濟，促進國有企業股權結構多元化、完善化；第二，完善國有資產管理體制，轉變國有資產管理方式；第三，分類進行改革。質言之，即是分類進行國有企業股權結構的完善。該目標包含兩個基本導向，一是改革必須分類進行，二是改革的基礎是股權結構的完善。據此，從國家到地方，從實踐部門到法學理論界對國企分類和分類改革展開了深入的研究，這一過程也充滿著分歧和爭議。①實踐中，在國家層面，先后存在競爭性國企和公益性國企，公益保障類、特定功能類和商業競爭類等方案。地方層面，并行存在競爭類、功能類、公共服務類，公益類、保障類，功能性國企和競爭性國企，公益類和商業類等方案。理論界，存在競爭性企業和不完全競爭性企業，公益性國企、“合理”壟斷性國企和競爭性國企，公益性國有企業和競爭性國有企業，公益性、市場性和混合性等多種分類方案。參見高明華：《國企分類改革必須對應國資分類監管》，載《前線》2014年第2期；張安毅：《論公益性國有企業概念的理論缺陷與公共企業制度的建立——以中國國企分類改革為背景》，載《東疆學刊》2014年10月；李南山：《國企分類監管再審視》，載《董事會》2013年第3期等。2015年8月，醞釀三年的頂層方案《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）正式發布，其將國有企業分為公益類和商業類兩類。至此，國企改革的分類標準正式確定和統一。隨后，國務院根據《指導意見》頒布了《關于發展混合所有制經濟的意見》（以下簡稱《意見》），國資委、財政部、發改委聯合發布了《關于國有企業功能界定與分類的指導意見》（以下簡稱《指導意見2》），明晰了國企的功能定位與分類改革目標。

國內關于國企分類改革的理論研究主要集中在：第一，從經濟學和管理學的角度研究國企分類監管；①參見楊瑞龍：《國有企業分類改革戰略》，載《教學與研究》1998年第3期。第二，從法學角度研究國企分類的法律監管；②參見顧功耘：《國企改革的政府定位及制度重構》，載《現代法學》2014年第3期。第三，從法學角度研究競爭性國有企業改革的法律路徑；③參見丁國民、隨亮田：《競爭性國有企業改革的法律路徑》，載《福建法學》2014年第2期。第四，從特殊類型國企出發研究特殊管理股制度。④參見朱慈蘊、沈朝輝：《類別股與中國公司法的演進》，載《中國社會科學》2013年第9期；王建文、袁藝偉：《論我國國有傳媒企業特殊管理股的制度構建》，載《江蘇行政學院學報》2014年第4期。由于國內分類改革共識達成不久，頂層方案剛剛出臺，尚缺乏針對性的理論和實踐研究。

統觀各國國有企業改革，無論是法德的國企改制、新加坡的特殊模式，還是英國曾經推進的私有化，都是選擇從比較容易的商業類國企開始。鑒于我國國企改革的基礎在于推進股權結構的完善，本文將主題集中于我國商業類國企股權結構改革的法律化路徑。

一、我國商業類國有企業股權結構存在的問題及其解決思路

1.我國商業類國有企業股權結構存在的問題。

股權結構是企業股權的種類以及各種不同股份的數量（比例）的有機組成。我國實施多年的國企改革取得了階段性和實質性的成效，其先后經歷了物權模式、債權模式，并最終進入了股東權模式，即現代公司模式（國家享有股東權、企業享有法人財產權與經營權）。［1］（p446-454）我國當前的商業類國企股權結構主要表現為三大特征。第一，第一大股東“一股獨大”，且國有股持股比例過高。根據中國社會科學院2014年推出的《2014年中國上市公司100強公司治理評價》報告，我國超過80%的上市公司的第一大股東為國有性質，第二大股東和第三大股東中，國有股東的占比也分別超過45%和35%。［2］（p5-10）第二，公司股權的流動性較弱。通過送股、派現、資產重組、權證、縮股、回購、注資、差價補償、解決訴訟等對價方式，我國上市公司已建立了全流通市場，原國有股、法人股已與公眾股一樣可以上市流通。但是在實際轉讓過程中還存在內部審批、出資人審批、清產核資與審計、公開掛牌等程序性要求，使得其流通阻力重重。第三，公司股東類型豐富，但不能有效平衡股權結構。我國商業類國企的股東包括國家、其他國有企業法人、非國有企業法人、社會公眾、職工等多種類型，這些不同類型的股東持股比例懸殊，國有股東往往擁有絕對的“話語權”。此外，金融和非金融機構投資者的進入機制尚未完全破冰，目前已經進入的機構投資者雖呈現出多元化特征，但其持股總量小且過于分散。

當然，我國商業類國企股權結構也有其內在優點：一則，股權結構穩定，在一定的歷史時期便于決策的形成、公司的控制和經營管理；二則，抗風險能力較強。然而，在現代化、公眾化、市場化的大背景下，這些在特定歷史時期發揮過重要作用的股權結構確實已在一定程度上成為我國國有企業股權結構所存在的突出問題。這些問題還進一步誘發了一系列次生性問題。其一，不利于完善公司治理結構。股權結構本身不是公司治理的內容，然而其在公司治理中的影響卻不可忽視，甚至會直接影響到公司治理結構的運行。股權結構高度集中并非原罪，但過分集中可能產生“多數股權的暴政”。其二，內部人控制嚴重。學界主流觀點認為，我國商業類國有企業存在“所有權虛置”或者“主體缺失”，［3］（p34）我國商業類國有股東的職能實際上由國有資產管理部門、國有法人單位、委托持股者等代為行使。在此背景下，經營權與所有權嚴重分離，使得商業類國有企業信息披露不規范，內部人控制嚴重。其三，損害中小股東利益。我國證券市場上股東濫用控制權以獲取“控制權私人收益”為目的的損害非控制股東權益的行為類型繁雜，“非關聯交易關聯化”嚴重。⑤具體手段包括通過向大股東定向增發收購其資產的方式輸送利潤的行為、不分紅以壓榨中小股東的行為、發行股票稀釋少數股東股份價值的行為、利用資產重組稀釋小股東股權的行為等。參見上證交易所、清華大學聯合課題組：《資本市場創新發展新格局與〈公司法〉的修訂完善》。中小股東一方面沒有話語權，另一方面長期的不公平待遇使得他們“搭便車”思想嚴重，脫離公司治理軌道，從而造成惡性循環。其四，形成“政企不分”的治理格局。一方面，國有股的絕對比重決定了其絕對的“話語權”；另一方面，根據我國《國有資產監督管理暫行條例》的規定①根據我國《企業國有資產監督管理暫行條例》第12條、17條、22條之規定，國資監管機構掌控著董事、監事等高管的任免權。和當前商業類國有企業的用人規則，這些管理監督人員多來自行政機關，并以行政考核的方式接受監督和行使經營決策權，從而造成我國商業類國有企業中“政企不分”的治理格局。其五，國有資產流失威脅性較大。所有權的虛置致使國有資產監管乏力，惡意損害國有資產安全的行為大量存在。這些問題也正是《指導意見》指出的商業類國企存在的亟待解決的突出問題。

2.我國商業類國有企業股權問題的解決思路。

（1）我國商業類國企股權結構改革的目標。

界定商業類國有企業股權結構改革目標首先要明確兩點，其一是國有企業的本質，其二是國有企業的屬性。從本質上講，國有企業是企業資本全部或主要由國家投入，其全部資本或主要股份歸國家所有的經濟組織。［4］（p1）由此，我國《憲法》第7條規定“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。”從屬性上講，國有企業具有經濟性和社會性雙重屬性。［4］（p112）因此，商業類國企的改革目標不能一概而論。根據《指導意見》和《指導意見2》，我國商業類國有企業被細分為商業一類和商業二類。商業一類為主業處于充分競爭行業和領域的商業類國有企業，以國有資產保值增值為主要目標，原則上實現股權多元化，積極推進混合所有制改革。商業二類為主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、主要承擔重大專項任務的商業類國有企業，以實現社會屬性為保障的同時放開競爭，以政企分開、促進市場化和股權多元化為改革目標。質言之，商業一類要控制國有股持股比例，豐富股東類型，以混合所有制為改革目標；商業二類則以改變并完善管理方式為主，同時促進股東類型多元化。

（2）我國商業類國有企業股權結構的改革思路。

我國商業類國有企業股權結構的問題在于其股權結構不能在比例和類型上形成有效的制衡。因此，我國商業類國有企業股權結構的法律完善方案的根本任務在于通過配套法律制度和法律措施形成類型和比例優化的股權結構。不同類型的商業類國企應該在比例、結構、特殊管理措施等方面有針對性地進行不同調整。事實上，股權結構的完善無法僅靠削減國有股持股比例而實現，歷史原因和我國商業類國有企業的性質都決定了國有股持股比例削減的限度和漸變的過程。哈佛大學法學院教授Lucian Arye Bebchuk與哥倫比亞大學法學院教授Mark J.Roe通過研究發現，經濟體的所有權結構在任何時間點都會因為內部尋租和既得利益的維護而具有路徑依賴性，［5］這也佐證了本文的這一判斷。申言之，商業類國企股權結構的改革一方面應當直接優化各股權的比例，另一方面應當依賴在股權類型、特殊股權制度以及資產管理方式上的創新，促使股東之間形成較為合理的平衡維持機制。

二、公司制度發達國家股權結構路徑化經驗

1.公司制度發達國家股權結構及其類型考察。

世界主要公司的股權結構類型有分散型股權結構與集中型股權結構兩種，分散型股權結構以英美公司為代表，集中型股權結構以德日、東南亞公司為代表。我國當前主要的股權結構類型為絕對集中型。

（1）英美公司高度分散型股權結構。

英美公司股權結構屬于典型的高度分散型，為“市場導向型”。［6］（p81-92）其顯著特征為股東類型多元化、股權高度分散化、以個人和機構投資者為主體，［7］（p1155-1177）尤其是上市公司，大多缺乏控股股東。例如，英國上市公司最大股東持股比例平均低于15%，美國則不足5%；個人和機構投資者持股比例雖然總量很大，但非常分散，鮮有取得控制權。20世紀70年代，美國聯邦儲備委員會發布了《聯邦現代化法案》（Q條例），對商業銀行存款利率的限制，促進了保險、信托、投資、基金等非銀行金融機構的發展，美國機構投資者進入高速發展階段，并突出表現為大型金融機構（如養老基金pension funds、共同基金mutual funds和人壽保險等）所持股份顯著增加，其中以養老基金的規模最大。盡管機構投資者持股的總量很大，但目前機構投資者在每一股份公司中的持股份額卻很低，因此公司股權仍十分分散。機構投資者擁有的美國公司股權超過40%，但在單個企業中擁有的股份是很有限的。英國機構投資者持股比例為60%左右，但具體到單一公司的持股比例平均不足5%。有兩種原因可以解釋這種現象：一是機構投資者為分散投資風險，采取的是多元化和資產組合的投資方式；二是有關法律和規定限制了機構投資者對某一家公司股份的持股比例。

（2）德日公司高度集中型股權結構。

國際上股權相對集中的結構模式主要有兩種：一種是以東南亞為代表的家族集中持股，另一種是以德日為代表的金融機構集中持股。東南亞的家族持股使其決策往往取決于家族中具有相當威信的人，從而決策和執行效率較高，但也造成了公司任人唯親、股權流動性較弱的負面效果。相較之下，德日的金融機構參股模式更為成功。德國公司的最大股東往往是金融機構、保險公司和銀行等法人機構，銀行在德國公司中扮演著絕對的“主角”。德國的商業銀行可經營包括存貸款、證券、信托保險等多個類別和期限的金融服務，銀行持有公司股票的比例一般在10%以上，加上大量的股票代理權，其實際控制著50%的股票投票權。因此，德國銀行可以獲得監事會的多數席位，并由此控制董事會進而控制整個公司。德國銀行通過派出具有專業知識的代表，以監事會獲得的信息為基礎，通過專業分析，提出經營管理的參考意見，對經營進行評估，還通過債權人身份對公司施加影響。［8］（p190-191）日本采取主辦銀行制度，在企業和主辦銀行間建立了穩定的合作關系，銀行持有公司股票高達20%左右。此外，日本法律不禁止法人之間相互持股，因而日本公司中法人持股，特別是法人相互持股的現象非常普遍。日本公司法人的持股率較高，因而被稱為“法人資本主義”。［8］（p192）法人間相互持股、股權集中、銀行持股比例大是日本公司股權結構的基本特征。銀行在公司治理中處于核心地位。日本也曾多次修法或者立法來控制銀行的持股比例，然而銀行的持股比例并未得到有效限制。因銀行往往還是公司的最大債權人，這種大股東加大債權人的雙重身份，使得銀行能夠積極參與公司的治理。

集中型與分散股型權結構本無絕對性的優劣，近年來兩大法系的公司股權結構都有向相對集中型股權結構運動的趨勢，呈現出擺脫集中和分散的“雙向融合”趨勢。［9］（p31-50）由于我國企業的境外融資地點多在美國、香港，客觀上更需要適應和學習英美公司的治理規則。事實上，一方面英美高度分散的股權結構有其非常完善的配套制度以及適合其生存的法律文化環境作支撐，并不完全適用于我國商業類國有企業；另一方面企業性質與文化、股權結構上中國公司的現狀更接近于德日而遠離英美。因此，我國商業類國有企業股權結構既應參考美國引入機構投資者、削減國有股持股比例，也應立足相對集中的持股結構。同時，兩大法系股權結構注重股東類型的多元化，以各類型股東的優勢完善治理結構的理念也值得關注。

2.公司制度發達國家股權結構特殊管理方式考察。

（1）淡馬錫模式。

新加坡的國有企業在其經濟組成中占有重要席位，其在股權結構治理方面獨具一格，即通過淡馬錫私人控股（Temasek Holding）①20世紀70年代中期，新加坡政聯企業蓬勃發展，身兼所有者與經營者的政府感到不堪重負。為了確保國有資產保值增值，擺脫政府依賴，新加坡政府于1974年決定由財政部負責組建一家專門經營和管理原國家投入到各類國聯企業的資本的私人控股的國家資產經營和管理公司，即新加坡淡馬錫控股公司。See Boyckot，M.，Shleifer，A.，Vishny，R.W.，A Theory of Privatization，Economic Journal，No-106，1996，pp. 309-319.等國有資產經營公司管理國有股份，從而緩解其股權高度集中帶來的負面影響。淡馬錫控股的宗旨是國有化的機制，市場化的操作，通過有效的監管和商業性戰略來培育世界級公司，從而對新加坡的經濟增長做出貢獻。淡馬錫經過80年代的關聯企業私營化、90年代的部分法定機構公司化以及當下的將部分非核心企業脫售，其直接控制的公司已有23家，間接控制的企業超過2000家，對國家GDP的貢獻率達13.5%以上。根據《淡馬錫年度報告2015》顯示，過去10年間，淡馬錫的投資組合凈值增長1630億新元，其中僅2015年投資組合值就為2660億新元，比上年度增長430億新元；2015年度集團股東權益為2190億新元，比上年度增長320億新元，集團凈利為140億新元，比上年度增長30億新元；自成立以來，1年期股東總回報率為19.20%，3年期、10年期、20年期、30年期均超過7%，自1974年成立以來的股東總回報率為16%。［10］（p6-7）新加坡通過建立國有資產經營公司代行出資者權利，政府不直接管理企業，而是通過淡馬錫控股持有眾多國有企業的股份，代行股東權利。淡馬錫控股模式有其特殊治理機制：其一，該模式的核心和關鍵在于其完善的董事會機制。［11］（p4）淡馬錫的董事會得到《新加坡憲法》和《公司法》的規范與保障，從人員選聘機制、董事會組成、比例結構、專門委員會設置以及職權劃分等方面貫穿著監督與制衡的理念。董事會享有充分的經營決策自主權，在實質上起到了隔斷財政部等政府部門對淡馬錫以及淡馬錫控股對“淡聯企業”的過度干預。［12］（p64-88）其二，淡馬錫的運營倡導“商業運營至上”和“政府無為而治”的理念。其三，淡馬錫控股在公司高管選任方面遵循市場人才機制，積極網羅世界范圍內的優秀經理人才。其四，淡馬錫控股經營決策放眼市場，以全球為導向，積極推進混合所有制發展。質言之，淡馬錫以市場化的運行理念，有選擇地重點控股，改變了國有資產的監督管理方式，明確了國有企業的治理目標，以自由換取了企業的活力。

（2）英國公司法中的公司章程防御性條款。

公司章程防御性條款（Provision for Entrenchment）［13］（p164）不是一種直接的公司股權治理措施，而是通過股權的合理管理實現公司股權的平衡，以實現股權平等的手段。2006年英國在《公司法》中，將“防御性條款”納入了法律規制范圍，其實質是公司可以在章程中規定，只有比特殊決議所適用的更加嚴格的條件被滿足時，章程的指定條款才可以被修改或者刪除。［14］（p71-72）此外，根據該法第22條至24條的規定，對于防御性條款的修改或者刪除唯有經全體股東一致同意或者法院及其他機構做出的相關命令才能得以執行。［15］（p1-5）事實上，我國很多公司也或多或少存在此類條款，包括提高法定表決比例要求、特別股東或者特定類別股東同意方可通過決議的防御性條款。我國公司章程在規定此類條款時，并不像英國那樣局限于公司章程的修改，而是將其擴大到了具體的特別決議事項。遺憾的是我國司法實踐對于這類條款的效力一直沒有統一意見。防御性條款實質在于調節股權結構的不平衡，保護特定股東的合法權益，同時可以發揮嚴謹審慎處理公司經營決策的作用。

（3）金股制度。

金股（Golden Share）也叫“特別權利股”、“特別優先權股”等。它起源于20世紀80年代企業民營化改革浪潮下的英國，后為歐洲各國相繼采用并得到發展。英國在民營化背景下逐漸失去了對一些關系國有經濟命脈的產業的控制，諸如公司自發性解散、敵國惡意收購等危害國家安全和國家利益的情況不斷出現。在此背景下，英國由電信業率先創設并實施了“金股”制度。金股通常表現為1股或者是1%，不享有一般股份所具有的分紅等權益，卻擁有限定特定個人持有股份、公司財產處置等一些關系到公司前景和國家安全與利益的重大問題的一票否決權。申言之，金股給了特定股東一種靈活地阻卻或迫使公司做出關于特定事項的決定的權利，也可以說是對私有化公司的控制權。這實質上是以犧牲其他股東的利益為代價換取的相對控制權。具體表現為以下一些權利：阻卻公司章程特別是關于金股內容的修改；阻斷或強制實現某項公司股權結構的變化，包括創建除了普通股之外的股票類型；［16］（p40-45）阻斷公司關于清算破產的決議；有權限制第三人股票的收購；有權任命董事，包括限制外國董事在董事會中的數量。［17］（p13-20）金股在有些國家存在有效時限，如法國為5年；有些國家則沒有關于金股的有效期限制，如英國。正因為“金股”有如此特殊權利以及其設置的目的在于保護國家利益，因此其持有者往往為國家（政府部門或政府授權的部門）。金股的出現使得私有化并不會減少政府對企業的影響力，反而可能會增加。因此，金股制度一經產生便被大量推廣使用。20世紀末至21世紀初，歐盟委員會認為金股制度阻礙了資本流通自由與營業所設立自由，違反了《歐共體條約》第43條與第56條的規定，①《歐共體條約》第43條規定應當取消對一成員國國民在另一成員國境內設立機構的限制。任何成員國國民在共同體任何成員國境內設立代表機構、分支機構和附屬機構的限制也應取消。第56條規定禁止在成員國之間、成員國和第三國之間實施對資本和支付流動的任何限制。先后對意大利、葡萄牙、法國、比利時、西班牙、英國六國提起了違反條約之訴。至此，金股制度的發展進入了完善時期，通過這一系列訴訟的判決建立了諸如比例原則、法律確定性原則的關于金股制度實施的補充規則，使金股制度得到完善。

小結：本文選取的三種股權結構優化的經驗均具有很強的針對性，基本屬于事前監管模式。其中淡馬錫模式旨在促進政企分開，轉變國有資產管理方式，釋放企業活力；公司章程防御性條款在于保護特定類型股東的合法權益；金股制度在于維護國有企業改革中國有資產的安全和企業社會責任的承擔。三種制度在對股權結構漸變的補足和國有資產安全的維護上有著明顯的借鑒意義。

三、我國商業類國有企業股權結構改革的法律化路徑

1.削減國有股持股比例。

股權高度集中是我國商業類國企股權結構存在問題的根本原因，商業一類與商業二類均存在一股獨大和國有股持股比例過高問題，因此均需在一定程度上削減國有股的持股比例。德意志銀行亞洲區執行主席蔡洪平指出，低比例持股的控股結構可大幅度放大企業的資本杠桿。［18］商業類國企的國家性不在于公司事實上的控制，而在于確保國有資產的保值增值，同時兼顧商業二類的社會屬性。降低國有股持股比例有利于促進競爭、釋放資本市場活力、增強國有企業的經濟效益。根據《意見》和《指導意見》，商業類國有企業改革的重點是市場化和混合所有制改革，其潛在措施便是削減持股比例。因此，我國《公司法》《國有企業財產監督管理條例》等法律、法規應當規范商業類國有企業國有股的持股比例，使部分國有股直接退出或者轉換。

2.豐富和完善股東類型，積極發展混合所有制。

《指導意見》《指導意見2》《意見》在針對商業類國有企業改革的方案設計上均以豐富股東類型，積極發展混合所有制為主。其中針對商業一類的要求是積極推進混合所有制，而商業二類則是有效探索混合所有制發展。由此可見，在混合所有制推進的程度上是有一定差別的，而這一差別的根源就在于商業二類的社會屬性更強。在具體配套措施上主要有以下方案。首先，我國應當降低銀行等金融機構與非金融機構進入商業類國有企業股東行列的門檻。金融機構的資本活力和非金融機構厭惡風險的本質對于國有企業的活力釋放和資本安全具有雙重促進作用，同時還可以優化治理結構。其次，應當允許社會保險基金等福利組織和其他社會公益組織進入商業類國有企業的股東行列。此舉除了有利于完善和豐富股東類型外，還有一個重要原因是有利于商業類國企（尤其是商業二類）社會責任的承擔。最后，應當特別重視商業類國有企業職工持股制度的完善。職工作為股東參與公司治理，一方面可以激勵職工提高工作效率，另一方面可以豐富和完善股東結構，促進公司提高治理水平。具體而言，可從以下三個方面規范持股員工：其一，不能簡單采用全員持股和平均持股方式，將國有資產作為福利分配；其二，不能簡單采取MBO模式，職工持股應當向技術骨干、經營管理骨干和其他業務骨干集中，并對其持股比例作合理限制；其三，規定員工持股必須以增資擴股為主，不得以低價入股、送股，也不能以同一股權抵押貸款出資。此外，應當明確員工持股的退出機制和責任機制。

3.創新企業特殊管理股以及股權特殊管理制度的創新。

特殊管理股以及股權特殊管理是為應對商業類國有企業本質所決定的股權結構、分類進行完善的既定目標以及削減國有股持股比例的期間而設定的改革路徑，同時也是對現代公司股東“異質化”［19］（p148）的回應。按照我國學界的主流觀點，我國公司股份可以按照股份本身的性質分為一般股跟特別股，其中特別股又包括優先股與后配股。［20］（p360-361）《指導意見》《意見》中在規劃混合所有制發展時均提到探索完善優先股和國家特殊管理股方式，也就是一方面允許在少數特定領域探索建立優先股等特殊管理股制度，另一方面依照相關法律法規和公司章程的規定，保證國有資本在特定領域的控制力。故此，我國可以從優先股、金股以及公司章程防御性條款方面著手進行探索。

（1）特殊管理股制度。

第一，在商業一類完善實施優先股。本文特指在分配利潤方面享有優先權，但是表決權方面受到限制或者沒有表決權的優先股。既然我國商業類國有股持股比例確實過高，而且很難在短時間內降低持股比例，那么我國可以將部分國有股轉變成優先股，以實現股權結構的相對平衡。之所以將轉變為優先股的國有股限定為部分國有股，原因有二：其一，不是所有商業類國有企業的股份都有轉成優先股的必要，對于部分股權結構已經相對集中的公司就沒有必要再設置優先股；其二，并非國有企業中的所有國有股份都適合轉變為優先股，因為股權結構的調整在于實現一種平衡，完全改變會造成一種新的不平衡，新的“一股獨大”也可能由此形成。

第二，在商業二類引入金股制度。在其他國家的實踐中，金股制度更傾向于事后管理模式。鑒于金股自其產生以來就有至上之權利，尤其是在實行商業類國有企業股權調整過程中，其應用不當會成為另一種意義上的“一股獨大”，產生“少數股權暴政”之效應，成為低效的維護者。我國不存在大面積國有股權失去話語權的情況，國有股都是商業類國有企業的控股股東或者大股東。因此，金股雖然意義重大，但并非普遍適用，應當區分情況予以對待。對于國有股占絕對控股地位的企業，金股制度沒有設置的必要；對于國有股相對控股的企業，原則上可以通過股權結構的相互作用實現有效制衡，但對于涉及國有資產重大安全的企業，則可以設置金股；對于國有股比例小，不能達到控股標準的企業，如果是普通行業可以交由市場調節，如果涉及國有資產控制、關乎國家利益的，原則上公司應當設置金股制度。

（2）股權特殊管理制度。

我國應當在《公司法》《企業國有資產管理法》中明確和肯定公司章程防御性條款的效力。公司章程防御性條款是典型的事前管理模式，其本質在于保護中小股東利益，實現股權結構的相對平衡。我國《公司法》應當規定商業類國有企業可以在公司章程中設置防御性條款，賦予其他股東尤其是社會基金組織、社會福利機構和其他法人股甚至是持股比例達到一定要求（比如3%）的社會公眾股東在某些特殊的表決事項和決策上的特殊權利，即不僅要求所有股份表決比例達到一定比例而且要達到公司章程所規定的具有防御效力的特殊比例要求才可通過。

應當明確的是，特殊管理股制度和股權特殊管理制度的設置應當符合商業類國企的實際情況，同時應當滿足以下原則：第一，比例原則，即特殊管理股的設置和實施應當充分實現利益最大化和損害最小化，保持合理干預；第二，法定原則，即特殊管理股的內容、權限和運轉規則都應當由法律或者公司章程嚴格規定；第三，適應性原則，即特殊管理股的設置應當適宜商業類國有企業的不同行業、同一行業不同管理目的等具體情況；第四，確定性原則，即特殊管理股應當具有一定的時效性和股東類型固定化的限制，超過一定時效或股權流轉至不同類型的股東后，特殊管理股就自動轉為普通股權。

4.國有資產管理模式的創新。

國有資產的管理重點應當回歸到國有資產監督管理本身。《決定》和《指導意見》都提出完善國有資產管理體制，以管資本為主加強國有資產監管，改革國有資本授權經營體制，組建國有資本投資、運營公司。包括重慶、青海、貴州等近30個省份在內的地方方案都明確了要組建國有資本投資公司和國有資本運營公司，這在本質上就是淡馬錫模式的推廣。國資委是行政機構，通過其任命的公司管理人員先天就帶有相當的行政管理色彩，不利于現代公司理念的植入和發展，也就無法完成公司股權結構創新的目標。因此，筆者認為，國資委應當轉變其職能，將公司股權管理和運營交由公司本身和市場，而國資委則充當國有資產的管理者，設立若干具有綜合實力的國有資本運營公司，使國有資產投資人的職責進一步下移，［21］（p85）讓國有資本運營公司主導商業類國有企業的運行。為此，我國國有資本投資運營公司應當嚴格依照《公司法》設立，學習淡馬錫的精髓，建立完善的董事會選任、職權行使、監督制衡等機制。此外，不可忽視的是應當轉變董事會的治理觀念，要適應商業類董事會的治理模式，遵循“商業規則至上”和“政府無為而治”的理念，建立市場人才制度，積極發展混合所有制經濟。

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責任編輯 王 京

D912.28

A

1003-8477（2016）07-0134-08

王建文（1974—），男，河海大學法學院教授、博士生導師；劉偉（1990—），男，河海大學法學院民商法專業研究生。

國家社科基金項目“公司章程防御性條款法律效力研究”（14BFX077）。