民事訴訟準備程序失權制度之德國經驗與借鑒

陳磊

（西南政法大學，重慶 401120）

民事訴訟準備程序失權制度之德國經驗與借鑒

陳磊

（西南政法大學，重慶 401120）

德國民事司法實踐中的訴訟遲延現象催生了準備程序失權制度。作為程序準備方式與失權制裁間的重要聯結概念，訴訟促進義務正當化了準備程序失權制度。準備程序失權涵括攻擊防御方法、逾時提出、遲延訴訟、因果關系以及歸責事由等五要素。我國準備程序失權制度具有被限制的正當性，應通過分級排列訴訟資料預告法院的方式實現訴訟促進義務的具體化，將準備程序失權的性質界定為一般訴訟促進義務之違反，合理構筑準備程序失權要件的該當性。我國準備程序失權制度的程序設計應適用強制失權制度，強化法官對具體失權事項的釋明義務，對失權要件的舉證責任分配宜采取保守姿態。

準備程序失權；訴訟促進義務；集中審理原則；失權要件

一、德國準備程序失權的制度背景

自德國民事訴訟施行書面審理方式以來，訴訟遲延現象就被理論界與實務界所詬病。為防止訴訟遲延，德國立法者一直將集中審理原則的擴大與落實鎖定為修法的主要方向。早在1924年德國立法者就設計了兩條路徑——課予法院言詞辯論的準備義務以及規定準備程序失權制度，以實現集中審理的目的。后來在1933年、1977年德國民事訴訟法修法時，這兩項措施進一步被落實為集中審理原則的主要方式。因而可以說準備程序失權制度是集中審理原則的產物，是為了達到集中審理目的而做的配套設計。

為確保準備程序的施行，貫徹集中審理原則，德國立法者在1977年的《簡化及加速法院程序法》中創設使用了“訴訟促進義務”概念，課予當事人加速訴訟程序進行的行為義務，進而作為失權制裁規定的正當化依據，這是德國法第一次明確提出訴訟促進義務原則。立法者為了迅速終結訴訟程序，加強言詞辯論期日前的準備，并對不履行這一準備行為義務施以失權效果。訴訟促進義務是用以連接集中審理原則中程序準備方式與失權制裁的重要銜接概念。故而在論理上，探討準備程序失權制度需要突出這一連接概念，而訴訟促進義務也應在這樣的體系位置與功能上加以思考與運用，才能得其肯綮。

德國法上訴訟促進義務所規定的“當事人應依訴訟狀態及時提出訴訟資料”，是在“防制因為點滴式的訴訟資料提出造成訴訟延滯的實務現況”與“拒絕回歸嚴格的同時提出主義”之間折中取舍后的結果。［1］（p121）前述已論及，訴訟促進義務是集中審理原則的核心概念，德國學者羅森貝克將集中審理分為兩個面向——辯論的集中以及主張的集中，［2］（p74）前者是指法院應盡可能在一次辯論中終結訴訟；后者則指法院應要求被告立刻將其對原告之訴的答辯與證據方法通知法院，定期命其做出闡明，由法院依其自由裁量權對故意或過失逾時提出的主張、證據方法及證據抗辯，予以駁回或施以失權效，并對過失的當事人課以全部或部分訴訟費用的負擔。這種對于“主張的集中”義務違反的法效果即為準備程序失權。

從德國準備程序失權的制度背景可以看出，德國民事司法實踐中的訴訟遲延現象引發了對適用集中審理原則的思考，進而催生了準備程序失權制度。德國立法者適時創設的訴訟促進義務，賦予了法官駁回當事人逾時提出的主張、證據方法及證據抗辯的權力。作為程序準備方式與失權制裁間的重要聯結概念，訴訟促進義務正當化了準備程序失權制度，從而作為失權制裁規定的理論基礎。

二、德國準備程序失權制裁要件的界分

追溯“訴訟促進義務”一詞在德國立法中的起源可以發現，《簡化及加速法院程序法》在立法過程中，并未區別一般訴訟促進義務及特別訴訟促進義務。德國聯邦政府的草案雖采用訴訟促進義務一詞，但并未作進一步區分，只創設了一般訴訟促進義務。到聯邦議會法律委員會時，則針對這兩種義務類型進行了重要的原則性區分，該項區分成為《簡化及加速法院程序法》和德國現行法的重要區別之一。

所謂一般訴訟促進義務是指“通過課予當事人一般性的義務，使其及時提出攻擊防御方法，促進訴訟程序進行的義務行為。”［3］（p46）德國法中涉及一般訴訟促進義務的法條用語即第282條第1項“依訴訟狀態及時提出訴訟資料”的義務。法條雖然只規定“依訴訟狀態及時提出”，但除時間上的要求外，還包括了“及時提出且內容足夠的陳述”的義務，亦即當事人需依訴訟狀態所顯示的時點與范圍提出訴訟資料。相較于此，特別訴訟促進義務則是指“針對某些對程序促進特別重要的情形，通過具體規定某個時點，迄該時點時當事人必須在訴訟中提出訴訟資料的方式，將當事人的訴訟促進義務加以精確化。”［4］（p351）特別訴訟促進義務一般是指被告當事人的義務，被告需在法院裁定的期間內對原告之訴做出答辯行為，針對此答辯，原告也需受期間的拘束做出再主張，這些期間后來規定在現行德國民事訴訟法第296條第1項所列舉的命令被告提出答辯及命令原告提出再主張的裁定期間。

對于民事訴訟法第296條的失權規定，德國聯邦議會法律委員會一致贊成區分兩種制裁的法律性質，即未遵守法院裁定期間的制裁以及違反一般訴訟促進義務的制裁。對于前者應該強制地予以失權，對于后者則應交由法院裁量是否予以失權。在過失程度的要求上，這兩種情形也需予以區別規范：在逾越法院裁定期間的制裁上，只要當事人有輕過失即為已足；而對于違反一般訴訟促進義務的制裁，則需當事人重大過失。

三、德國準備程序失權制度的構成要件

德國法通說一般認為失權制度大致可以歸類成五個構成要件：攻擊防御方法、逾時提出、遲延訴訟、（逾時與遲延間）有因果關系以及歸責事由。

（一）攻擊防御方法要件。

本構成要件的重要性在于，首先指出可以成為失權的對象者為何。所謂攻擊防御方法，主要包括事實上主張、爭執、證據方法以及證據抗辯，而法律上的陳述并非攻擊防御方法。攻擊防御方法分為獨立的與非獨立的攻擊防御方法。前者是指該方法本身就符合某一個實體法或程序法規范的構成要件，而可以發生一定的獨立法律效果，因此被告的抗辯或原告的再主張等獨立的訴之理由均屬于獨立的攻擊防御方法。后者則是某一個法規范的個別構成要素以及單純爭執或提出證據方法。

（二）逾時提出要件。

德國法上的訴訟促進義務包括時間要件與內容要件兩部分，也就是說當事人應適時并且做出足夠內容的陳述。然而決定是否適時提出的標準是極為抽象的，很難在適用時準確把握。例如，德國民事訴訟法第282條第1項所規定的訴訟促進義務因不夠具體，曾被學者指稱為“空洞的概括條款，在個案上的具體化功能有限。”［5］（p102）

當然，對于逾時提出的判斷標準學者們亦多有爭議，有認為“逾時是指客觀上已逾適當時機而言”，［6］（p177）也有認為“凡訴訟達于可為裁判之程度，當事人始行提出其已知之攻擊防御方法均屬逾時”，［7］（p513）還有認為“適當時期并非恒屬具體明確，其判斷應取決于訴訟進行程度及個案情節，如證據收集、提出之期待可能性”。［8］（p125）事實上，德國法決定失權與否的逾時提出要件的認定基礎是隨著訴訟過程而改變的。就德國民事訴訟法第282條第1項所規定的“適時”而言，應為依照客觀要件（訴訟階段情況）與主觀要件（謹慎注意與訴訟促進義務）的標準，不能期待在訴訟伊始即提出事實主張與證據方法。但此規定并非就是同時提出主義，其不要求當事人就其攻擊防御方法同時或在一定期間內提出。由于民事訴訟法并不要求當事人自一開始就巨細無遺地將所有事實主張與證據方法提出，因此，適時提出主義并不像同時提出主義那樣會造成當事人將所有攻防方法（不管是對訴訟有無實益、有無關聯）悉數提出而導致不必要的訴訟遲延。

（三）訴訟遲延要件。

失權要件的另一關鍵難題在于如何確定訴訟的終結是否遭到遲延。為此，德國學說出現了“絕對遲延”與“相對遲延”的爭論。所謂絕對遲延是指通過比較準許與不準許（駁回）逾時提出的訴訟資料這個特定時點時案件的程序狀態來確定是否遲延。如果準許提出時，訴訟期間將會比不準許長，則可判斷訴訟有遲延，此時所比較的是該準駁時點之后剩余時間的長短，因此也被稱為剩余期間觀察法。而相對遲延則指訴訟遲延與否，應該比較準許與不準許（駁回）逾時提出的訴訟資料及整個訴訟期的長短，如果準許提出，訴訟期全程比不準許持續得長，則可判斷有訴訟遲延，此時是在比較準時提出與逾時提出兩種情形下整個訴訟期的長短，因此也被稱為整體期間觀察法或假設的遲延。

從《簡化及加速法院程序法》確定失權規定的遲延概念，到1979年德國最高法院的明確闡述，盡管“絕對遲延”因其適用上的嚴苛性遭到了學者的強烈批評，但德國實務界始終堅持采用絕對遲延概念。1987年德國聯邦憲法法院做出了一個重要的判決，認為遲延概念采取絕對說并無可指責之處，但同時判決書又寫道“在明顯可得知即使準時提出訴訟資料，相同的遲延仍然不免發生時，則不可以使用絕對遲延概念予以失權。”①參見BVerfGE 75，302=BVerfG NJW 1987，2733。本案基本案情為：原告為清潔公司，被告為其顧客，原告訴請被告給付清潔費。法院定于1985年3月20日進行早先第一次期日，被告于早先第一次期日當天交付答辯狀于原告，法院命令原告于四周內提出再主張以反駁被告的答辯，但原告遲至1985年4月25日才以書狀聲明方式提出證據。法院依德國民事訴訟法第296條第1項駁回原告書狀內容中所提出的攻擊防御方法，原因在于該訴訟資料逾時提出，且無不可歸責事由。這一判決引發了德國各界的討論與不同解讀，有人認為“向來被完全承認的絕對遲延概念已經被聯邦憲法法院通過這個判決予以相對化了，絕對遲延概念已經被修正成一個相對的絕對遲延概念”；［9］（p212）也有學者認為“這是相對遲延概念遲來的勝利”；［10］（p465）還有人認為“聯邦憲法法院找到了一個折中方案，根據相對遲延概念而開了一個例外。［11］（p395）

不論如何解讀這一判決，不可否認的是該判決的確具有緩和絕對說的作用。檢視判決用語，包括：“即使準時提出訴訟資料，相同的遲延仍然不免發生時”、“難以預測的假設性因果歷程”等等，可以發現這些其實都是相對說的論點，因此無法否認聯邦憲法法院確實受到并兼采了相對說的思想。至于這是構成絕對說的例外抑或折中，則屬論述角度的問題。

（四）因果關系要件。

失權規定另一個不成文的構成要件是逾時提出與訴訟遲延間應有因果關系，即當事人違反訴訟促進義務必須是造成訴訟遲延的唯一原因。如果訴訟遲延是由法院或當事人以外的第三人共同造成的，則不具有因果關系，不得對該違反義務的當事人課以失權制裁。

所謂法院共同造成訴訟遲延是指法院違反其應盡的義務，主要包括違反準備義務及闡明義務而造成訴訟遲延。德國聯邦最高法院曾一再強調即使因當事人有可歸責事由而逾時提出，也不免除法院的準備義務。亦即當事人雖然逾時提出訴訟資料，但如果此種逾時能夠通過法院“可期待的措施”②所謂可期待的措施，德國聯邦最高法院認為主要包括三個方面：其一，法院能夠以正常而非緊急的工作流程消除訴訟資料提出的逾時；其二，案件僅涉及簡單的幾個爭點，只需在言詞辯論時詢問少數幾個證人，無須太多時間即可厘清爭點；其三，為了調查當事人逾時聲明的證據，法院不必另定一個言詞辯論期日。予以消除，那么法院仍應及時地采取一切必要的準備措施。第三人共同造成訴訟遲延則是指不能全部苛責于逾時提出之當事人的訴訟遲延行為，例如當事人雖然逾時申請詢問證人，而法院仍然依規定在指定期日前及時通知，但該證人無正當理由未在指定期日到場，此時法院因再次通知當事人而造成訴訟遲延，即與當事人的逾時提出行為無因果關系，故不能苛責于逾時提出之當事人。

（五）歸責事由要件。

由于德國法上遲延準備程序失權類似于違反一般訴訟促進義務的失權類型，所以在歸責事由的認定標準上也與違反一般訴訟促進義務相同，以故意或重大過失為歸責標準。并且當事人的過失程度，以目的性限縮的方法被限制成重大過失，避免造成失權規定主觀歸責事由價值判斷上的失衡。

德國學說及實務上有爭論的是此項故意或重大過失的標準應采主觀抑或客觀的探究方式。德國立法者對失權制裁作了原則性區分，判斷當事人及其律師是否有故意或重大過失采用客觀方式，例如當事人因疾病而未能及時在準備程序提出訴訟資料，就是典型無故意或重大過失的情形。但學說上認為立法者此項見解過度嚴格，不僅應在客觀上探究，還應該考慮當事人主觀上的情狀，亦即“當事人依其個人知識及能力有無可能避免此種逾時提出的情形發生。”［12］（p49）如果當事人在訴訟中能夠避免逾時提出卻未能予以防止，則可認定其有過失。如果當事人“以不尋常的重大失誤或者有特別可非難的疏忽未盡訴訟上所必要的謹慎義務，特別是未考量到對方當事人的立場進行訴訟，則可進一步認定其有重大過失。”［13］（p207）

四、我國準備程序失權制度的構建

（一）我國準備程序失權制度之正當性論證。

在探討準備程序失權制度時，難免會有這樣的疑問：未經法院合議庭親自審理即判令當事人失權，是否具有訴訟法上的正當性？原則上準備程序中不進行證據調查，以保障合議庭親自進行證據調查與案件審理，從而促進正確心證的形成。此時，進行準備程序的法官顯然難以形成適當心證，其闡明權的行使也會受到限制，在法官難以充分行使闡明的情況下，又怎能恣意判令當事人失權？況且法官的心證與最終合議庭的心證也會存在一定差異，在準備程序中當事人未提出攻擊防御方法也有可能是由于法官的心證開示誤導或開示不足所致。

關于準備程序失權制度是否正義的問題，本應是開篇首要論述的理論前提。但正像其他失權制度一樣，對準備程序失權正義與否的理解也需放在整個民事訴訟程序制度框架下辯證地看待，即所謂只有相對正義，而無絕對正義。由于準備程序失權制度本身就是一個矛盾的結合體，面臨著訴訟法上是效率優先還是公正優先的價值抉擇問題。［14］（p87）因此，在探討其是否正義時，本文的一個基本思考進路是：準備程序失權的性質決定了其在民事訴訟中的定位與作用，準備程序失權的構成要件能夠保障其制度理論的自洽性與正當性，而準備程序失權制度的規范適用（如強制失權的適用、法官的釋明義務、舉證責任的分配等，本文將在下文一并探討其具體程序的設計）能在一定程度上緩和失權制度的苛刻性，消減其價值沖突中的對抗性。如果不對準備程序的性質、失權要件、適用程序等加以充分探討，便無法理性論述其正當性問題，故將該基本問題放在此處予以說明。

制度自信來源于制度本身在設計、實施和效果等方面所蘊含的價值合理性和正當性。［15］（p73）筆者認為，有關失權制度正當性的疑問，實則為民事訴訟法價值的選擇問題。失權制度是為避免訴訟遲延而設，其本質是民事訴訟法中沖突性價值之間衡量與選擇的產物，其根本目的是促進訴訟，體現民事訴訟的效率價值，但是該價值并非民事訴訟制度追求的全部，若與其他程序法價值有沖突，則不可避免地需要協調、妥協、選擇與決定。由于失權制度具有強烈的訴訟促進目的取向，肯定會與實質正義的基本原則產生某些緊張關系，所以在設置該制度的構成要件時，一般應從嚴考量，不僅要考量當事人的主客觀因素，還應充分考量法院、其他訴訟參與人的訴訟活動是否影響訴訟的適時進行。其制度建構的考慮基點應該基于當事人充分程序保障的前提下，就程序法的訴訟促進目的與實體正義的實現進行平衡。而本研究中關于準備程序失權要件中的攻擊防御方法要件、適時性要件、因果關系要件等，恰恰能夠保障其制度理論的自洽性與正當性。因此，從價值平衡與當事人程序保障維度下觀察，準備程序失權制度具有訴訟促進的正當性基礎，但是由于可能會損害當事人的實體權利，需要較為嚴苛的適用要件，從此意義來說，準備程序失權制度具有被限制的正當性。

（二）德國準備程序失權制度對我國的借鑒。

我國新民事訴訟法很大程度上采行了德國法的集中審理原則，特別強調爭點、證據調查的集中審理，并在民事訴訟法第133條、司法解釋第224條至第226條規定了審前準備程序，以實現證據交換及爭點整理。然而民訴法及司法解釋均未對遲延準備程序的后果以及是否會產生失權效等問題作出規定，這將給實務中準備程序的適用帶來不小的難題，即：當事人在審前階段未進行或未適時進行證據交換、爭點整理時，法律缺乏相關的制裁規定，從而使得該規定的適用效果大打折扣，以致集中審理原則難以貫徹，影響案件審理的效率。故為督促當事人善盡訴訟促進義務，對于當事人在準備程序未主張的事項應有失權之規定。而德國法的準備程序失權制度能為我國提供如下借鑒。

1.訴訟促進義務的具體化路徑。

從概念的起源探究，訴訟促進義務原是德國法針對當事人促進訴訟程序進行義務而設計的。我國學說及實務將其進行了不當地擴張運用，指稱法院在訴訟上應盡的義務并不妥當。況且該概念的內涵尚未完全確定，何時及如何提出訴訟資料才是及時且內容充足等問題有待具體化。我國可借鑒德國學說上的分級排列論，其有助于當事人落實并具體化訴訟促進義務。

分級排列論強調，當事人不可以保留其攻擊防御方法，包括抵銷、撤銷、時效抗辯等均必須在訴訟中加以陳述。但應注意的是，此說雖強調當事人不可以保留攻擊防御方法，并不等于要求必須一次性提出全部的攻擊防御方法，當事人可以將其所有的攻擊防御方法，一部分提出或一部分預告給法院，即以“分級排列其訴訟資料”的方式告知法院。德國實務界一般認為，分級排列論是目前可以想到的達成《簡化及加速法院程序法》訴訟促進目的的最佳折中方案，也是具體化訴訟促進義務這一概括條款的最佳方法。［16］（p143）分級排列論使法院應闡明的時點變得清楚而有著力點，特別是在當事人保留時效抗辯遲遲不提出，而法院又無法依職權做出闡明時，采取分級排列論的兩段提出方式更具實益與可操作性。我國訴訟促進義務具體化路徑可以依托分級排列論，實現訴訟經濟，防止法院被“點滴式地”告知訴訟資料。準備程序中由于當事人已經將未來擬作為攻擊防御方法的訴訟對象均預告于法院，而法院也通過闡明義務要求當事人對某個預告對象作實體化的陳述，因此不會造成訴訟的延滯。

2.準備程序失權制度性質的準確厘定。

我國民事訴訟法失權制裁在一審程序部分主要規定在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中的第34條和第43條。第34條第2項是有關一般訴訟促進義務違反的制裁規定，為通說所一致肯認，應無疑義。有疑問的是，如果違反準備程序規定的制裁，究應屬于違反何種訴訟促進義務之類型。筆者認為基于制度沿革與程序架構兩方面的原因，對準備程序的違反應屬一般訴訟促進義務的違反。首先，我國的準備程序制度從歷史沿革上應可追溯至德國1924年施行的獨任準備法官制度，而德國的獨任準備法官并未在一般失權規定以外另設違反裁定期間失權的規定，其與一般訴訟促進義務的違反相同，均適用失權效果，因此我國準備程序失權制度在性質上亦應屬一般訴訟促進義務的違反。其次，從程序架構而言，準備程序期日雖非為言詞辯論期日，但準備程序是言詞辯論的一部分，目的在于集合訴訟資料、整理爭點及證據，為言詞辯論的進行預作適當妥善的準備，使辯論易于終結，準備程序終結后進行言詞辯論時，當事人只需陳述準備程序的要領，所以準備程序失權的性質理應較為趨近于違反一般訴訟促進義務的失權規定。

3.準備程序失權要件該當性的合理構筑。

失權的法律效果應為不得主張，也就是說逾時提出的事項在判決中不予考量，該逾時提出的事項因而具有既判力失權效，當事人就該事項不得再予爭執。不過由于失權的運用對于當事人的權益影響巨大，攸關當事人訴訟成敗，因此我國在適用準備程序失權制度時需要詳細論證失權要件，就要件該當性逐一構筑理由，才能符合失權制度的本意。

首先，關于準備程序失權制度構成要件之攻擊防御方法，由于準備程序的重要功能是攻擊防御方法的預先整理，我國民訴法司法解釋中所規定的準備程序庭前會議的一個主要目的是組織交換證據、歸納爭議焦點，因此失權制度的對象應為當事人的事實主張與證據資料，且攻擊或防御本身并非失權的對象。其次，對于準備程序失權之逾時要件而言，應將當事人已提出的陳述、主張、法院的闡明及已進行的訴訟過程等均納入綜合考量因素。原則上當事人在某一時點提出攻擊防御方法的內容要求，應將舉證責任分配原則也納入到提出標準的考量因素，除了考慮所提出的攻擊防御方法是為獲得勝訴而必要的，還要視待證事實是本證還是反證而分別提出足以使法官形成確信或動搖心證程度的主張。再次，關于訴訟遲延要件，絕對遲延概念之所以獲得德國通說及實務的青睞，就是因為它的實用性——容易確定是否產生訴訟遲延。從貫徹失權規定的目的、使其容易為實務所運用的角度出發，絕對遲延概念應最具實用性而適合我國實務所采用。但不容否認的是絕對遲延概念的嚴苛性，為此我國法律在將來的解釋與適用上也可以參考德國目前的定見，以絕對說為主并兼顧相對說的優點。最后，關于因果關系要件，法官在適用時應排除法院共同造成訴訟遲延及第三人共同造成訴訟遲延兩種情形，如果訴訟遲延是由法院或當事人以外的第三人所共同造成，則不具有因果關系，因而不得對該違反義務之當事人課以失權制裁。由于在性質上宜將準備程序失權定位為一般訴訟促進義務之違反，故而歸責事由的認定標準上也應與違反一般訴訟促進義務相同，以故意或重大過失為歸責標準，避免造成失權規定的主觀歸責事由價值判斷上的失衡。

（三）我國準備程序失權制度的程序設計。

1.準備程序強制失權制度之適用。

準備程序失權在適用時有一個關鍵性問題：法院在失權要件具備時，應否受當事人合意排除失權效力的拘束？這一問題也即準備程序失權是強制失權還是裁量失權，當事人可否合意排除失權規定。德國學說對此尚有爭論。有人認為在辯論主義下，訴訟資料的支配、提出以及訴訟上的責任均由當事人自己承擔，如果當事人不想在適用失權的情況下進行判決，而想將事實澄清、雙方的疑慮排除，則不宜強制適用失權規定給予當事人一個終局判決。［17］（p274）因此在雙方當事人都不要求失權的情形下，法院沒有理由不同意停止失權規定的適用，此時法院應該是裁量失權。但多數意見認為，準備程序失權之適用不可由當事人約定排除。［18］（p125）

筆者認為，我國準備程序失權制度的構建應適用強制失權，即使當事人一致要求不適用，法院仍應予以駁回。從我國現有失權制度的目的來看，失權旨在加快個案訴訟的程序，進而減輕法院的負擔，此時失權制度有加速程序終結的公益考量，因此不可由當事人約定排除，法院應強制適用失權，如果可以準許雙方當事人合意排除失權的適用，將不能達到失權制度原本的立法目的。從失權運用的實效性來看，德國多數見解排除當事人合意的介入，可達到失權的目的，落實集中審理原則，我國也應采用。當然需要特別注意的是，準備程序終結是否表示合議庭必須在一次言辭辯論期日終結訴訟程序，也就是說，準備程序終結后是否達到可以做出判決的程度，可能依個案而有別。如果不能在一次期日完成，則應該注意當事人所提出的攻擊防御方法是否足以造成訴訟遲延，不能僵化機械地認為當事人未于準備程序提出就當然的失權。

2.準備程序失權之法官釋明義務。

如果當事人在準備程序中遲延提出事實主張及證據方法，法院對失權事項有無告知的必要？亦即準備程序失權中法官有無釋明義務？對此德國通說及實務一致認為，為保障逾時提出之當事人的聽審權，在失權駁回前法院有義務提示當事人其要做出的具體失權事項，若當事人有未逾時或未遲延訴訟的異議或無可歸責事由等，法院應賦予其充分表達意見并提出證明的機會。

關于準備程序失權制度中法官的釋明義務，我國實務運作中恐較易被忽略，所以在此有提請注意的必要。由于民事準備程序中判令當事人失權并適用訴訟資料的失權效，不論在制度上還是在理論上都有可能出現認知偏差，特別是在目前我國民眾法治意識淡薄、證據認識不夠等現實背景下，確有必要強化法官的釋明義務以作平衡。［19］（p68）也就是說，準備程序中對當事人適用失權效，法院必須要有充分的訴訟準備，法官應在事實與法律兩個方面和當事人充分溝通，如此才能真正公正高效地實現訴訟的集中審理。至于法官駁回逾時提出的訴訟資料后，雖然不必單獨做出裁定，但應在判決理由中詳細敘明符合失權法定要件的事實，若法官未在判決理由中記載其不準許當事人提出訴訟資料的意見，那么該判決在某種程度上會因缺少理由而被視為違法或瑕疵判決。

3.準備程序失權要件之舉證責任分配。

依德國民事訴訟法第296條第1項、第528條第1項之規定，遲延提出攻擊防御的當事人若向法院主張不適用失權制度，需對其具有不可歸責事由承擔主張責任。德國通說認為該當事人負有舉證責任，在事實真偽不明時不利益仍歸于該當事人。［20］（p74）由此可以看出，適用準備程序失權時若遲延提出攻擊防御方法的當事人提出異議，只需對可責性要件承擔主張或舉證責任，并不需要就失權規定的其他四個要件負擔主張或舉證責任。

我國在準備程序失權要件的舉證責任分配上，亦應采用較為保守的態度，除了可責性要件外，不宜讓當事人承擔主觀或客觀舉證責任，以免過于苛刻。當事人對失權可責性要件應付主觀的舉證責任，而非客觀的舉證責任，原因在于我國民事訴訟法已經降低一般可歸責性的證明標準，僅需達到釋明的優勢蓋然性證明標準即可。在證明標準上對當事人的要求也不宜過高，對于其他應由法官職權調查的要件，如逾時提出、訴訟遲延、因果關系等，法官所形成的心證程度與一般訴訟程序基本一致，達到確信程度即可。

結語

當法律對利益沖突進行衡量時，利益本身的正當性是重要的衡量因素。［21］（p152）失權制度的運用需基于民事訴訟法的價值之上，在已經給予當事人充分程序保障時才能夠剝奪其提出攻擊防御方法的權利。德國準備程序失權制度的五大構成要件具有價值平衡的意義與性質，尤其是可歸責事由與遲延訴訟要件的設立，足以彰顯訴訟法的公正價值，可為我國準備程序失權制度的建構提供有益參考。德國法上的訴訟促進義務居于集中審理原則的關鍵地位，具有銜接程序準備方式與失權制裁的重要作用，我國準備程序失權制度的構建亦應與程序準備方式、訴訟促進義務作一體化思考與觀察，唯有如此，一種具威脅性且不復雜的失權體系才能使我國集中審理的失權規定在運用上更加簡化并達到制度目的。

［1］［德］漢斯·約阿希姆·穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程［M］.周翠，譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

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責任編輯 王 京

D926.1

A

1003-8477（2016）07-0142-07

陳磊（1988—），男，西南政法大學博士研究生。

西南政法大學法學院民事訴訟法專業博士研究生科研項目“準備程序失權制度研究”（B2014030106069）；重慶市研究生科研創新項目“民事裁判中的司法控制與結果導向方法研究”（YKC201501083）。