論美國國際貿易委員會對公共利益條款的解釋
——以對專利權主張實體的管制為落腳點

李佳（江南大學　法學院，江蘇　無錫　214000）

論美國國際貿易委員會對公共利益條款的解釋
——以對專利權主張實體的管制為落腳點

李佳
（江南大學法學院，江蘇無錫214000）

近年，專利權主張實體（PAE）迅速崛起，它們或從不實施專利，而是通過自己所持有的權利邊界模糊的專利去索要巨額的授權費，或透過專利訴訟制度對生產商形成威脅，以榨取巨額損害賠償金或和解金。美國國際貿易委員會（ITC）是PAE獲利的重要平臺之一。雖然根據關稅法337（e）（1）條款，ITC在判定確已存在或可能存在侵權行為后，仍需衡量排除令對公眾健康和福祉等公共利益所產生的效果，但在行政實踐中，ITC對于公共利益的解釋過于偏狹，縱容了PAE的不當獲利行為，所以，應當重新對公共利益條款進行解釋，將市場競爭狀況和消費者利益作為核發排除令的實質性考慮因素。

美國國際貿易委員會；專利權主張實體；公共利益；專利挾持

專利權主張實體（PAE）①的基本運作過程：第一步是購買，PAE通過購買或其他方式取得破產企業、科研機構或小發明人的專利權。第二步是潛伏，PAE本身不會實施該專利，而是等待時機以訴訟的途徑借專利牟利。專利制度的本意是要避免互相侵犯，然而PAE卻總在期望著自己的專利被他人侵犯。第三步是出擊，當目標公司侵犯了PAE的專利權后，PAE會申請法律救濟，其間依仗雙方不對等的議價能力，挾持侵權公司，進而獲得巨額的賠償金。成本和風險的不對稱性使得PAE擁有特殊的議價能力，往往能夠挾持被告進行和解或授權，使得被告不得不向PAE支付大量的費用。PAE借助禁令和損害賠償兩大法律救濟工具，對被告形成潛在的威懾，雖然被告明知被PAE榨取了遠高于專利實質價值的賠償金，但考慮到持續增加的訴訟費用、高昂的轉換成本、產品被禁止銷售后巨額利潤損失，經過理性計算后往往會選擇向原告支付和解金以獲得專利授權，最終息事寧人。

一、禁令與PAE的商業模式

禁令制度是PAE最有力的武器之一。禁令是由法官核發的永久或暫時性的禁止侵權產品的生產和銷售的救濟措施。永久禁令會對企業造成致命性的打擊，一旦法院認定了專利的有效性和侵權事實，企業所生產和銷售的產品，都會因為禁止令的核發而被迫退出市場②。PAE就是揮舞著禁令這把“達摩克利斯之劍”去脅迫被告，最終獲得“遠遠超過了他們發明的內在價值”的賠償金的③。傳統上，一旦專利的有效性和侵權事實被認定，法院通常會自動核發永久禁令，這是美國長期以來的司法慣例。這一司法慣例卻讓PAE擁有附有法律擔保效力的議價能力。

自2006年Ebay Inc.v.MercExchange案后，法院對于永久禁令（Injunction）的核發開始采取克制的司法政策，PAE便將戰場部分轉移到了美國國際貿易委員會（ITC），以獲得阻止侵權產品進入美國境內的排除令（Exclusion Order）。Ebay案后，PAE喪失了一個挾持被告的重要籌碼，PAE通過訴訟獲得永久禁令的難度明顯增大，挾制侵權企業的可能性降低。但是，這并不意味著PAE的這塊陣地完全淪陷了，他們依然可以從另外一套權利救濟系統——ITC那里達到同樣的目的。因為ITC所核發的排除令的內容是禁止侵權企業在美國境內繼續銷售侵權產品，所以，排除令實質上可以達到與法院禁令相同的效果。相比永久禁止令，法律對于ITC排除令的核發條件的規定更為寬松。美國關稅法規定ITC“應當（shall）”對違反337條款的產品排除入境，除非公眾利益另有要求④；而美國地方法院禁令的發放要求規定為“可以（may）”根據衡平的原則發出禁令⑤，而且根據eBay判決，專利權人必須同時符合四要件才能成功地申請到禁令，這極大地增加了專利權人通過司法途徑獲得禁止令的難度。在這種情況下，專利權人很難通過訴訟途徑獲得禁令，但很容易通過ITC申請到排除令。美國聯邦貿易委員會指出，專利權人勝訴之后，地方法院會向72%～77%的專利權人授予禁令，而ITC基本會自動核發排除令⑥。在專利權人看來，ITC是一個可以提供較為寬松的標準而獲得禁令救濟的更為有利的平臺⑦，這就導致了大量PAE涌向了ITC⑧。根據ITC所提供的官方數據，ITC的337條款調查從2000年到2011年增長率超過了530%⑨。

二、被過度限縮的公共利益條款

ITC在核發排除令時，可以以公共利益為理由，拒絕向PAE核發排除令，這樣就可以避免PAE將排除令作為挾持侵權人的工具。正因如此，2013年，美國專利商標局就與司法部聯合發文呼吁ITC在考慮是否發布針對關鍵專利的進口禁令時，應當將公共利益作為優先考量因素⑩。

337（e）（1）條款將公共健康及社會福祉、市場的競爭狀況、相似或直接競爭產品的生產以及對美國消費者利益等四項內容作為公共利益因素。該公共利益條款是1974年修訂關稅法時新增的內容，此項修正要求ITC在判定確已存在或可能存在侵權行為后，仍需要衡量排除令對公眾健康和福祉等公共利益所產生的效果?。參議院委員會明確表示，“在執行本條款時，一定會優先考慮公眾健康和福祉，美國市場競爭狀態的維護等因素”“如果有證據表明，PAE在美國國內產業中存在價格欺詐或壟斷等行為時”，執法部門絕對不應核發排除令?。

從法律條文本身和立法原意上判斷，“這些公共利益因素似乎給了ITC相當廣泛的決定權，諸如判斷專利挾持、專利與最終產品的關系、判斷專利權人是否真正施行了專利等”?，但真實情況是，ITC只是將公共利益條款作為應急安全閥，在ITC的歷史上，公共利益條款只被有效適用了三次?。這一現象的出現，一方面在于ITC缺乏排除令之外的替代性手段；另一方面在于ITC對法律解釋所持有的保守態度，“只有在公共利益所造成的負面影響顯著大于專利權人的利益的情況下，才可拒絕核發排除令，這樣的例子應當是罕見的”?。ITC僅在1979年某種自動曲軸磨床案、1980年某種斜場加速管及相關附屬設施案中、1984年某種流化床支撐設備案中，以公共利益為由拒絕核發排除令。

公眾健康和社會福祉是ITC最為優先考慮的公共利益因素，如果侵權產品對于整個社會能夠產生明確的、有價值的效用，ITC很可能會拒絕核發排除令。某種自動曲軸磨床案發生在石油危機的背景下，當時美國國會和政府將發展能源經濟，提高能源效率作為美國的基本國策，提高燃料經濟性部件的使用就符合對社會福祉有利的公共利益?。與此類似的，某種斜場加速管及相關附屬設施案也發生在特殊的政治環境中。當時美國和蘇聯正在冷戰，美國制定了對抗性的戰略防御計劃，與蘇聯展開了核軍備競賽，在這一背景下，對原子核結構物理的基礎研究被視為公共利益自然也理所應當了?。某種流化床支撐設備案是為了保障患者的基本人權，自然也在公眾健康之列了?。

ITC在考慮核發排除令是否會對公共利益造成侵害時，除了考慮公共健康和社會福祉的因素外，還會考慮相似或直接競爭產品的生產。在分析該要素時，ITC會判斷禁止侵權物品的銷售是否會影響競爭產品在市場上的可獲得性，也就是說，ITC會審查侵權產品在國內找到替代產品或替代技術的可能性。比如，在某種鑄鋼鐵路車輪案中，ITC駁回被告申訴的理由是，在市場上，還有鍛造輪圈等其他類型的鐵路車輪，它們可以成為鑄鋼鐵路的競爭產品，因此申請人和其他合法競爭對手的產品同樣可以滿足國內對于鋼車輪鐵路需求?。

ITC對美國市場的競爭狀況和消費者的利益這兩項內容欠缺考量。在ITC的決定中，對美國消費者利益的影響、美國市場的競爭狀況、相似或直接競爭產品的生產三項內容是交織在一起的，甚至可以說是重合的。這就意味著，ITC在考慮是否核發排除令之時，將337條款中的“對美國消費者利益的影響”“美國市場的競爭狀況”兩項內容，以暗度陳倉的辦法，替換成了只審查是否有“相似或直接競爭產品”一項。例如，在某種三氯蔗糖，含三氯蔗糖甜味劑及相關中間體化合物案中，ITC表示，因為申請人具有足夠的產能，所以美國消費者不會因為該生產企業因侵權被排除出美國市場而受到不利影響?。在本案中，ITC將消費者利益是否受到侵犯等同為是否存在替代性產品，審查邏輯也被簡化為：只要存在替代性產品，消費者利益則不受影響；但如果不存在替代性產品，則消費者利益受影響。

ITC除了將337（e）（1）條款明確列舉的四項內容限縮為“公共健康和社會福祉”“相似或直接競爭產品的生產”兩項之外，還進一步將本來屬于選擇關系的兩項內容解釋為并列關系。也就是說，只有當同時滿足其他供應商無法提供的同類產品，且該產品對公眾健康和福祉至關重要這兩項內容的情況下，ITC才會以保護公共利益為由拒絕核發排除令。在某種水晶化合物案中，即使專利權人的產品價格要高于侵權人的產品，但如果專利權人自身生產的藥品也可以滿足國內的消費需求，單純的價格上漲不足以成為拒絕核發排除令的理由?。為消費者提供治療所需藥品屬于公眾健康的范疇自不待言，但在ITC看來，顯著的公眾健康利益不足以限制排除令的核發，必須輔以難以獲得性才可以?。反之亦然，在某些硬件邏輯仿真系統及其組件案中，被告主張在市場上沒有侵權產品的替代產品，ITC對此并未直接反駁，而是認為硬件邏輯仿真系統并不是像藥品、醫療設備那樣與公眾利益密切關聯的物品，所以不滿足公共利益豁免條件?。

三、對公共利益條款的重新解釋

ITC的傳統做法忽略了日新月異的科技變化。以公共利益為由成功地拒絕核發排除令的案例都已經是30年前的了，而且案件發生領域均為傳統的機械制造等行業，而現在高科技產業已經成為經濟發展的主要推動力。高科技IT領域恰恰是專利挾持現象尤為突出的領域，2005年至2011年間提交至ITC的PAE案件86%發生在高科技領域?，根據RPX 《2012 NPE活動報告》，69%案件集中于電子商務和軟件、消費類電子產品和個人電腦、網絡以及移動設備等4個領域，最受PAE青睞的前15位公司均為蘋果、三星等IT公司?。IT產業有較為明顯的專利叢林現象（patent thickets），其產品往往包含數十個甚至上千個專利功能或組件，如果其中任何一個組件被判侵犯專利權，就可能導致整個產品被逐出市場?。此時，如果產品的制造商為了避免專利侵權而重新設計產品的話，一則轉換成本太高，二則耽誤了產品最佳上市時間。傳統上，IT企業都會手握一部分防御性專利，抱著互不侵犯或互相容忍的心態，和其他企業達成交叉授權，保證各自產品的生產、銷售不受影響?。但新興的PAE不生產具體的產品或提供具體的服務，所以，這樣的策略對PAE是無效的。此時，侵權企業由于自己的軟肋受制于人，它只有丟卒保帥這一種選擇。

如前所述，ITC在實踐中只關注排除對公眾健康和福祉的影響，以及對美國國內相似或直接競爭產品的生產所造成的影響這兩種因素，而對美國市場的競爭狀況和對美國消費者所產生的效果，ITC則視而不見?。但事實上，這兩個條款對于防控PAE是非常有利的。在公共利益的問題上，ITC所需要做的只是嚴格按照法律規定，將美國市場競爭的情形、對美國消費者的影響這兩項內容認定為公共利益并作為核發排除令的豁免條件。

（一）競爭秩序與公共利益

專利權本質上是一種合法的壟斷權，是為了維護更為深遠和重要的社會整體利益，借助利益驅動機制鼓勵專利權人積極、有效地使用專利，是推動技術創新和轉化利用的一種制度安排。表面上看來，對專利權一定范圍內壟斷利益的保護，違背了公平競爭的法律理念，但長久來看，可以使經營者能夠事先根據法律可能會賦予的獨占程度，比較準確地預測其技術開發和創新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。專利保護制度激勵了技術革新和技術公開，促進了企業間的有效競爭，激發了市場活力。“競爭者知道，擁有一個合乎社會需要的、具有廣闊市場的專利意味著企業的巨大財富。競爭者為了取得最佳經濟效益，總是設法開發與已有專利相關的競爭性技術……專利法及時賦予了發明者壟斷權，卻增加了社會福利，而不是從社會福利中抽走了一部分。”?

但是，這種合法壟斷權并非一種沒有邊界的權利，如果專利權人超出權利行使的正當邊界，借助法律制度的漏洞，不當擴大自己的利益，那就構成了專利濫用行為。這不僅違背知識產權制度的初衷，也破壞了正常的競爭和交易秩序，違反了反不正當競爭法和反壟斷法。知識產權能夠得到法律保護有兩個重要前提：第一，該項知識產權是值得保護的；第二，知識產權人沒有不當利用其合法壟斷地位而為自己謀取不正當利益，沒有破壞有效的競爭秩序。PAE濫用法律賦予的壟斷地位，扭曲市場資源配置機制的商業模式可能會和這兩點發生沖突。

第一，因為PAE主要靠資產化運行的方式牟利，而非真正地實施專利，所以并不會特別在乎專利的質量。在專利收購環節，PAE首先會對專利進行評估，它們傾向于收購權利范圍廣泛、處于模糊邊界且價格低廉的問題專利、垃圾專利，因為這類專利獲取成本低，但是由于被侵權的可能性大，所以，收益反而會高。作為唯一的上市PAE的Acacia在2012年年報中表明，公司在評估專利時，會衡量收購專利的權利范圍是否具有會被目標企業侵權的可能性，并且確認潛在侵權人及其所存在的產業，最后Acacia還會綜合評估其他可能影響專利授權與訴訟獲取成功的因素。PAE并不生產具體的產品，它也不會為保證自身產品在競爭中占據優勢而努力推動技術革新和推廣，它所在乎的是它所收購的專利的被侵權的可能性。這樣的企業非但不能維護良好的競爭秩序，反而擾亂了市場，使其他企業在產品革新上變得謹小慎微起來。

第二，PAE往往都不急于主張專利權，而是以營運子公司或空殼公司的方式將專利隱藏起來，伺機而動，學界將這樣的專利稱為“潛水艇專利”。PAE的商業模式阻礙技術的自由流動，違背“以壟斷換公開”的專利制度原理；阻礙其他企業的技術創新，不合理地增加企業運行成本，成為社會創新之路的絆腳石；不當擴大其壟斷利益，破壞了良性的競爭秩序，損害了專利制度所保護的公共利益。

總之，既然337（e）（1）條款要求ITC在判定確已存在或可能存在侵權行為后，仍需衡量排除令對市場的競爭狀況等公共利益所產生的效果，那ITC就不應該對PAE所造成的反競爭效果視而不見，而繼續拘泥于其所謂的行政慣例，ITC應當根據新的社會情況，在公共利益標準上努力有所突破。

（二）消費者利益與公共利益

一般而言，壟斷是被法律所不容許的，而專利法將壟斷利益賦予專利權人，其根本目的在于讓消費者能夠獲得更多的利益。如果專利權人不能讓消費者獲得利益，反而有損于消費者的權益，其專利權也便喪失了獲得法律制度保護的正當性基礎。

PAE對社會公共利益有相當多的負面影響，第一，PAE增加了企業的生產成本，企業在投資前都需要進行被PAE騷擾可能性的風險評估，制造商不會投資于那些利潤率較低的，但存在顯著的潛在風險的研發項目、功能和產品改進，即使這些事項對消費者有利。第二，從消費者角度而言，當PAE成功從生產商身上榨取到超額利潤后，最終會轉化為產品成本，從而增加了消費者的購買負擔，如同對產品征收了額外的賦稅一般?。第三，從社會創新的角度來看，PAE在發明轉換為產品之前，就將大量專利收購，使得專利并未有效發揮作用，當專利無法實際成為商品，將創新貢獻至全體社會之利益時，PAE的行為會明顯降低整體社會福祉?。第四，不同于以往，在如今日益多元化、復雜化的案件中，適用排除令會對整體經濟形勢和消費者利益帶來更為深入而廣泛的影響。一個產品往往有復雜的組件構成，排除令不僅會影響到侵權組件，而且會影響到非侵權組件和功能的價格和使用?。排除令的核發不再像早年那樣僅僅涉及專利權人和侵權人雙方利益，而很可能會波及消費者以及依賴于這些產品的第三方主體，對其利益產生直接或者間接的影響。比如，因為PAE的專利挾持，產品雖然僅僅有一個小部分被認定構成侵權，但消費者依然無法買到整個產品，產品的非侵權組件的上游生產者也會受到利益上的沖擊。甚至從更廣大的層面上，整個社會的經濟秩序和競爭狀態也會受到一定的影響。

美國憲法規定，議會有權“為促進科學和實用技藝的進步，對作家和發明家的著作和發明，在一定期限內給予專有權利的保障”。最高法院對該條款解釋為“通過激勵作者和發明人的創造性活動，并在專有權利過期后，允許公眾獲得該天才性的專利產品使用的權利”?。在正常競爭秩序中，專利權人能夠將自己的智慧轉化為有形的產品，從而獲得一定的利益，為專利權人推動產品的研發、公開和市場化提供了充足的動力，進而讓消費者能夠獲得更多、更好的產品和服務。但是，PAE借助法律漏洞，用專利挾持的方式謀取不正當利益，不僅會影響它所訴的被告的利益，更會影響到全體消費者的整體權益，專利人利益的獲取是以消費者權益的受損為代價的。“對專利壟斷權的不公平濫用排除了適用衡平法補救的可能……我們可以深信的是，專利權人不能把他的財產置于與公共利益相反的使用上。”?既然PAE可能會對消費者利益和公共利益構成嚴重侵害，而且這種侵害有可能顯著大于專利權人私人利益損失，那么，如果在這種情況下，ITC還固守窠臼，在核發排除令時對PAE侵害消費者權益的現實視若無睹的話，那就違背了美國憲法立法本意了。

ITC需要根據形勢的變化做出相應的調整，當然調整可能是個復雜的系統工程，包含國內產業范疇的界定、救濟手段的革新、救濟程序的加速等。就公共利益問題而言，PAE對社會公共利益有相當多的負面影響，對美國市場的競爭情形和美國消費者都可能產生極壞的負面效果，會對整體社會的公共利益構成侵害。既然如此，ITC就需要嚴格按照法律規定，將美國經濟的競爭情形、美國消費者的影響兩項內容認定為公共利益并核發排除令的豁免條件。只要能夠做到這些，ITC就能夠以公共利益為理由，拒絕向PAE核發排除令，這就能夠有效避免PAE將排除令作為挾持侵權人的工具了。ITC需要借助利益衡量機制，在專利權人的私人利益和社會公共利益的緊張關系中，尋找到一個適合的平衡點。

四、美國國內產業標準對我國的啟示及借鑒

目前國內缺乏對PAE的運作模式、ITC的排除令和國內產業條款的研究成果，這導致企業在迎戰PAE時，往往無所適從。而本文正好可以填補此項空白，一方面，有利于企業在迎戰PAE時做到知己知彼，從容應對；另一方面，也可以為法院和行政部門對PAE的管制提供他山之玉的借鑒思路。目前我國本土企業受PAE大規模侵擾的趨勢還不明顯，PAE直接在我國通過專利侵權訴訟獲得高額賠償的可能性也不大，這片土地還算風平浪靜。但是，PAE在我國正處于收購專利的布局階段，假以時日，中國可能會成為PAE眼中利潤空間最大的市場，等到PAE大規模入侵之后我們再去防范則為時已晚。為避免PAE涌入我國惡意牟利擾亂市場秩序，政府有關部門及法律部門需要未雨綢繆，提前布局好應對PAE的措施。

我國法院判決中與美國法院發布禁止令相類似的是“停止侵害”判決?。為了避免PAE利用“停止侵害”的判決去進行高額敲詐勒索，法院需要謹慎考慮對專利權的救濟，嚴格“停止侵害”判決作出的前提條件。此時，法院可以借鑒Ebay判決，參考四要素標準確立自己一套“停止侵權”的適用標準，尤其是要妥善平衡公共利益和專利權人的私人利益，但究竟如何進行平衡考量？法院需要在具體的專利侵權個案中一一適用檢驗標準并綜合判斷，考量原被告的利益及其對國內產業和公共利益的影響，決定是否作出“停止侵害”的判決。

同時，同美國的ITC一樣，我國相應的政府部門也應提前準備好防范PAE的措施。我國《對外貿易法》第二十九條第二款賦予了國務院對外貿易主管部門即商務部維護對外貿易秩序及禁止侵犯知識產權貨物進入的權力。但是，該條僅籠統地規定了商務部有發布禁止令的權力，對具體的判斷標準則語焉不詳。雖然目前我國國內PAE的牟利行為還不多見，但是一旦國外PAE待“國內產業”培植成熟，或本土PAE成長起來后，他們會借所謂的“在中國擁有國內產業”為由，紛紛涌入商務部申請保護，此時商務部應當如何防范呢？商務部完全可以借鑒ITC的做法，確立我國的公共利益標準，運用公共利益條款對侵權人有條件地進行豁免，避免別有所圖的PAE借保護國內產業之名，行牟取暴利、擾亂經濟秩序之實，破壞我國正常的經濟競爭秩序和創新環境，損害消費者的正當利益。商務部應當盡量避免在解釋公共利益條款時采取過于保守、僵化的態度，重蹈美國ITC的覆轍，應當將PAE對經濟的競爭情形、消費者的影響兩項內容認定為公共利益并核發禁令的豁免條件，在保護專利權人私人利益和社會整體公共利益之間，找尋到一個適合中國國情的平衡點。

注釋：

①關于PAE的概念及商業模式，參見李佳，高勝華：《美國國際貿易委員會對專利權主張實體的管制：以美國國內產業標準為研究重點》，《知識產權》2014年第5期。

②Carl Shapiro，“Injunctions，Hold-Up，and Patent Royalties”，12 Am.L.&Econ.Rev.280（2010）.

③Mark A.Lemley&Carl Shapiro，Patent Holdup and Royalty Stacking，85 TEX.L.REV.1991 （2007）.

④19 U.S.C.§1337（d）（1）（2006）.

⑤35 U.S.C.§283（2006）.

⑥FederalTradeCommission，“The Evolving IP Marketplace”，www.ftc.gov/os/2011/03/110307paten treport.pdf（Last visited May.13 2015）.

⑦Albert B.Chen，Matthew F.Abbott，“Protecting Green Patents：DistrictCourt vs.ITC”，http：// 2www.law360.com/articles/295637/protecting-green -patents-district-court-vs-itc（Last visited May. 13 2015）.

⑧Colleen V.Chien，Mark A.Lemley，“Patent Holdup，the ITC，and the Public Interest”，98Cornell L.Rev.1（2012）.

⑨Facts a2nd Trends Regarding USITC Section 337 Investigations，http：//www.usitc.gov/press_room/ documents/featured_news/337facts.pdf（Lastvisited May.13 2015）.

⑩Justice Department against most sales bans for infringingkeypatents， http：//www.reuters.com/ article/2013/01/08/us-patent-infringement-salesban-idUSBRE90715Z20130108（Last visited May. 13 2015）.

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責任編輯王勇

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A

1007-905X（2016）02－0064－06

2015-10-12

李佳，男，山西陽泉人，江南大學法學院副教授。