跨境網絡犯罪的治理對策分析

萬穎穎

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

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跨境網絡犯罪的治理對策分析

萬穎穎

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

摘要：跨境網絡犯罪*跨境網絡犯罪是指整個犯罪行為或過程跨越多個國家，這里提到的跨境專指跨越大陸、香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的有組織犯罪。伴隨互聯網的發展而生并在全球范圍內快速滋生和蔓延。此類犯罪具有整體數量不斷攀升、組織化程度高、犯罪手段隱蔽復雜化、跨越多地區和多法域等特點。以上特性使得對跨境網絡犯罪的治理面臨刑事管轄權的沖突、執法辦案中的調查取證難題、缺乏合作打擊跨境網絡犯罪的機制等諸多亟待解決的問題。由此，在立法層面，應確立刑事管轄權協調機制、彌補法律缺位和縮小法制落差；司法層面，應加強訴訟證據支持、強化司法互助協議；執法層面，應優化跨境警務合作模式、加強執法技術培訓；社會層面，應并進進行一般預防與特殊預防。

關鍵詞：跨境網絡犯罪；特點；治理問題

全球化信息時代，網絡犯罪以更強的破壞力和更大的波及面呈現出不斷復雜增長的態勢，對我國的網絡安全與傳統秩序造成極大沖擊。《刑法修正案(九)》對網絡犯罪做了及時完善，諸如增設非法利用信息網絡犯罪和為他人利用信息網絡實施犯罪提供幫助罪等。立法所表現出來的適度犯罪化、處罰范圍擴大化以及處罰程度嚴厲化，也是現實背景下維護信息網絡安全以及更有效地防控網絡犯罪的緊迫需要。互聯網的全球化，使得對網絡犯罪的治理不得不從區域、國家擴大至在全球范圍內的進行防控。跨境與有組織以及網絡結合的犯罪類型更是在質與量上的出現幾何式增長，不同于一國范圍內的傳統犯罪，此類犯罪的打擊難度巨大，需要多國多地區聯手應對。對跨境網絡犯罪進行深入認識與研究，有助于我們提出并實施有效的治理對策。

一、跨境網絡犯罪概述

(一)跨境網絡犯罪的歷史背景

從上世紀90年代開始，伴隨著網絡與通信技術的飛速發展，人類社會已經被互聯網深刻地改變了。從最初狹窄的部門應用擴展到公共領域，最后成為大數據時代的主角，網絡已然成為當今社會生活中個人和社會中最重要的一部分，網絡信息全球化已成為時代的主題，第三次科技革命使人類進入了信息社會，形成了地球村。其中對這一變化起關鍵作用的就是計算機網絡技術。隨著人類社會對網絡的依賴程度加大，網絡技術在給人們帶來極大的網絡享受的同時，一種新型的犯罪形式也應運而生，這就是網絡犯罪。

但由于法律規則固有的滯后性本質，司法行政機關對網絡犯罪的刑事打擊力度明顯力不從心，盡管各國及地區陸續出臺了相關的法律法規，試圖根據傳統犯罪的性質和特點，在網絡立法方面，加強針對網絡犯罪的控制與打擊力度。但問題在于，與傳統犯罪不同，網絡犯罪呈現出新的特點即跨國性、虛擬性，可以在瞬間同時對多個國家或地區實施犯罪。從古至今，國家之間一直以地域界線為基礎施行管轄權，當面對在無國界的網絡空間里實施的網絡犯罪時，對刑事管轄權的劃分變得十分模糊，所以在打擊網絡犯罪的過程中國家區際間就不可避免地產生了或積極或消極的法律沖突。怎樣有效地協調這一沖突已成為當今困擾司法機關的難題之一。

(二)跨境網絡犯罪的現狀

同時發生在多個法域的跨境網絡犯罪僅靠各地區的單打獨斗往往很難實現有效打擊，各地區之間開展積極的刑事司法協助顯得尤為重要。當前在網絡犯罪的立法方面，各國、各地區存在較大差異，國內法律對網絡犯罪的規定標準并不統一，國際社會中也缺乏相應的國際性公約。所以在國際或區際刑事司法協助的過程中就出現了種種問題，如調查取證困難、引渡爭議以及刑事司法管轄權沖突,等等，這些沖突和摩擦嚴重阻礙了刑事司法協助的長遠發展。與此同時，跨境網絡犯罪仍在迅速增長，嚴重威脅了國家和地區的穩定與發展。

二、概念與特點

(一)概念解讀

網絡犯罪的概念從當初的“計算機犯罪”逐漸發展而最終被定義為“網絡犯罪”，但各國尚未統一關于網絡犯罪的定義。但可以肯定的是，網絡犯罪不局限于特定地區，跨區域性是其重要特征。跨境網絡犯罪，屬于網絡犯罪范疇，其特殊之處在于它的“跨區域性”。這也恰好符合互聯網時代網絡的無國界之特質。具體來講，跨境有組織網絡犯罪是這樣一個概念：危害計算機系統、網絡和數據或利用計算機網絡作為工具，犯罪行為或結果發生在不同國家或地區之間的犯罪。

(二)特點分析

跨境網絡犯罪同網絡犯罪及傳統的跨境犯罪有諸多相似之處，但也存在自身特點。跨境網絡犯罪的類型多樣化，主要有網上走私、網上非法交易、電子色情服務、虛假廣告、網上洗錢、網上詐騙、電子盜竊、網上毀損商譽、在線侮辱、毀謗、網上侵犯商業秘密、網上組織邪教組織、在線間諜、網上刺探、提供國家機密等[1]。在對跨境有組織網絡犯罪的各具體案件進行分析的基礎上，筆者總結出此類犯罪的如下特質。

1.整體數量，趨勢上升

近些年，跨境網絡犯罪如網絡賭博、網絡淫穢色情活動、網上非法傳銷等的犯罪數量整體上呈上升趨勢。以跨境電信詐騙為例，伴隨金融與通信業的迅猛發展，有關借助手機、網絡等通信工具以及網上銀行功能進行虛假信息詐騙的案件頻頻發生。《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》簽署并實施以后，兩岸警方重點合作的領域之一就是打擊電信詐騙犯罪。現實中，大陸多發的電信詐騙，不少是由臺灣地區的詐騙犯罪團伙所為。這類犯罪組織的群體龐大，涉及負責詐騙設計及準備的境外核心成員、提供技術支撐的通信運營商和經營者、協助轉移贓款的人員,這三大群體分散在全國各地，相互間通過非接觸的資金付費方式維持詐騙網絡的運轉[2]。

2.組織化程度高

跨境網絡犯罪通常都具有組織性，人數較多，存在相對固定的犯罪團伙來實施違法犯罪活動并謀取利益的特質。有的跨境網絡犯罪是由某些跨國集團在進行幕后操作，違法犯罪團伙之間形成產業鏈化、專業化的犯罪聯盟，危害更加顯著。2011年，深圳警方摧毀了一個特大跨境網絡傳銷犯罪團伙“BW”。該犯罪團伙骨干成員主要活動地區在深圳，網站服務器設在香港，會員來自馬來西亞、泰國和香港、澳門、臺灣等國家和地區[3]。傳銷組織者、經營者通過互聯網的方式聯系組織者和參加者參加傳銷活動，同時采取虛實相結合方式，線上發展會員，線下開設實體店，并且將關鍵服務器架設在境外以期逃避追查追究。近些年，此類型犯罪持續上升，涉及人員眾多，波及面跨越國內外，手段愈發新型化，大大增加了打擊難度。

3.犯罪手段隱蔽復雜化

在跨境網絡犯罪行為中，犯罪分子作案的直接對象是電子數據與信息，并非傳統意義上的有形存在。犯罪分子并不需要與被害人有物理上的接觸，即可達到犯罪目的。此外，由于跨境網絡犯罪是通過通信網絡實施的，犯罪的證據易被犯罪分子轉移或毀滅，犯罪分子通過技術手段隱匿真實身份，增加了此類案件治理和偵破的難度。2015年4月，廣東省公安廳通報了一起廣東破獲的特大網絡賭博案。該賭博集團開設賭博網站，將關鍵服務器設在境外，境內設置多重代理，通過單線聯系實現層層抽水分成。利用網絡對境內資金實行操控，資金多經地下錢莊、境外網銀進行流轉，渠道極其隱蔽。

4.跨越多地區、多法域

一方面，網絡的無國界性消除了地域的隔閡，利用計算機信息網絡系統，跨境有組織網絡犯罪實現了全球化；另一方面，由于跨境有組織網絡犯罪涉及多個地區，往往因為各法域的法律法規存在差異，使得這種有組織犯罪較難偵破，給執法工作帶來極大困難和挑戰。以賭博為例，內地與澳門的法律對于網絡賭博有不同的定性，所以在對跨境網絡賭博犯罪進行打擊與追究過程中，就面臨很多法律沖突問題。

三、當前存在的治理問題

跨境網絡犯罪可謂是現如今極速發展的一類犯罪，在偵查、起訴、審判此類犯罪過程中，出現了許多現實困境與難題，犯罪分子借機逃避法律追究，更是削弱了對跨境網絡犯罪的打擊力度。而當前存在的突出治理問題，有如下幾個典型：

(一)刑事管轄權沖突

跨法域的網絡犯罪，突破了傳統的法律適用界限，使得傳統的刑事管轄權理論與規則受到實質沖擊。

第一，傳統屬地管轄權理論以犯罪行為地是否在本國或本地區為標準。而由于網絡空間沒有地域界限，對于跨境網絡犯罪的犯罪行為地難以確定。某一行為會基于不同地區的不同標準而受到追究，那么行為人是否需要遵守所有地區的法律就成了一個不得不考慮的問題。同時，跨境網絡犯罪還存在“抽象”越境問題的管轄問題。所謂“抽象”越境，是指行為人本身或者其犯罪行為并未在某一國家的領域內實施，而只是在互聯網絡上以信號或者數據傳輸方式跨越了某國國境[4]。那么，若行為人的犯罪行為跨越了多個國家或地區，是否所跨越的所有國家或地區都有管轄權，這顯然也造成了管轄權的沖突。

第二，回歸到司法實踐中，我國大陸與香港、澳門特別行政區以及臺灣地區在立法、司法方面存在一定差異性，這就難以避免出現刑事管轄權的沖突。以網絡賭博行為為例，往往賭博行為在某一地區并不構成犯罪，所以網絡公司為規避他區法律，在賭博合法化地區注冊公司，借以吸納賭博參與者。這就必然使他區的偵查、審判面臨困境。例如，澳門的賭博是合法化(不等于除罪化)的，澳門法中賭博罪的懲罰重心在于未經許可，這與我國內地的重點在賭博本身的行為完全不同。那么，若網絡賭博公司將關鍵服務器架設在澳門，內地就無法對該網站行使刑事管轄權，只能對內地的代理人和莊家進行法律追究，而對澳門的莊家等無處置權。這也嚴重削弱了內地對網絡賭博犯罪的打擊力度。

(二)執法辦案中的調查取證難題

電子證據不同于傳統證據法所認定的記載于紙張等介質的證據，而是以數字形式表現出來的證據。其主要存在于計算機、網絡及其附屬設備之中，包括計算機存儲的資料、電子郵件、電子數據交換、電子聊天記錄、網絡數據、電子簽名、域名等[5]。跨境網絡犯罪是以計算機網絡為對象或利用網絡實施的犯罪活動，存儲在計算機網絡中的信息數據成為認定犯罪事實的重要依據。這一電子證據在證明犯罪活動、打擊跨境網絡犯罪中起到關鍵作用。但由于電子證據隱蔽且易于變造、有很強的技術依賴性，對電子證據的取證難、認定難、收集與保存難便成了一個急需解決的難題。

以跨境網絡賭博為例，犯罪分子將賭博網站的服務器架設在境外，由高科技人員進行網站管理，采取設置防火墻、動態IP地址、加密通信、更改服務商等一系列方式躲避偵查打擊。在交易完畢以后隨機銷毀參加賭博的記錄，這就使得電子證據損毀。電子數據一旦被破壞、刪除，如果偵查機關沒有及時獲取，這些電子證據就極可能永遠丟失。加之，實踐中，很多受害人不會向偵查機關報告自己遭受網絡犯罪侵害的事實，或者出于保護商業秘密、避免訴訟麻煩等原因，使得大量證據丟失，不利于網絡犯罪的追究；網絡服務提供者不能很好地協助執法部門收集證據。由此，大陸、香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區在對網絡賭博案件進行偵查的過程中，就出現了無法有效獲取和保全電子證據導致證據鏈中斷甚至消失的問題。

由于這些跨境網絡犯罪多為高科技犯罪，各地的執法部門又有不一的設備與技術水平。因此，在打擊跨境網絡犯罪時，對證據的獲取與保全，就會有明顯差別。香港的警務科技實力比較強，而內地則缺少專業技術人員，對電子證據的搜集與保存能力也相對較弱一些。這些都是跨境網絡犯罪取證難的影響因素且都需要一一對應的治理政策以更加有效的打擊犯罪行為。

(三)合作打擊跨境網絡犯罪的缺乏

傳統犯罪有比較完備的犯罪申報、投訴機制，但各法域內的網絡犯罪報告機制卻尚不成熟。并且有些案件的報案率并不高，或是因為民眾的恐懼感，或是因認為沒有必要，那么各地所獲取的信息數據往往不準確。同時，由于大陸、香港、澳門特別行政區以及臺灣地區處于不同的地區和迥異的法域，再加上歷史和現實的原因，各地執法司法部門的協作并不緊密，降低了打擊跨境網絡犯罪的力度。我國目前尚未形成跨境警務合作一體化模式，缺乏地區間執法聯動機制，使得各方的執法、司法部門在處理跨境網絡犯罪問題協調與合作機制的不健全而導致執法、司法效果大為削減。

四、治理跨境網絡犯罪的對策和建議

一個文明社會的犯罪防控機制包括社會自在防控機制和社會自為防控機制，自在防控是通過道德等自發的規范形式實現社會的自然組織功能；自為防控是在預期目的下設置法律規范、制度等實現。根據以上對跨境網絡犯罪的分析，我們需要積極地尋求預防和治理此類犯罪的方法與途徑，實現跨境網絡犯罪的有效控制，降低其社會危害性。

(一)立法層面對策分析

1.確立刑事管轄權協調機制

第一，關于網絡刑事管轄權的界定。訪問行為和網址是影響刑事管轄權確定的兩大關鍵因素。但訪問行為并不能引發刑事管轄權，單純的外域網址也不能成為無管轄權的抗辯理由。對于網絡犯罪的刑事管轄權，目前受到廣泛認可的規則是主客觀相一致的實害聯系原則[6]。具體而言，客觀上，行為在本國或地區發生了實害；主觀上，行為人有希望該結果發生在該國或地區的直接故意。由此，在“抽象”越境中，單純的被越境國或地區并無刑事管轄權。另外，跨境網絡犯罪刑事管轄權的核心是“行為人”與“行為”的分離，而非傳統意義上的“行為”和“結果”分離。但管轄權的基礎與傳統犯罪相同即屬地管轄。以跨網絡犯罪為視角，應當以傳統的刑事管轄權為基礎，只是說對于諸如犯罪地等的解讀需要從理論和實踐中綜合考量。

第二，跨境網絡犯罪刑事管轄權的解決。在一國內多法域并存的前提下，區際刑事管轄權沖突的產生有其必然性。我國的管轄權協調問題，基礎原則是必須以我國憲法和港澳基本法為法律依據，堅持一個中國原則。協調多法域的刑事管轄權沖突，應當堅持利于打擊犯罪、維護社會秩序原則，以屬地管轄原則為主，以合理有效地懲治防范犯罪原則為輔。制定區際管轄權的沖突法，并進而在刑法中予以立法化，將會是解決刑事管轄權沖突的一個較好渠道。

2.彌補法律缺位，縮小法制落差

由于計算機網絡技術的高速發展，相關犯罪的法律法規如關于立案程序的規定明顯滯后，給立案偵查工作帶來很多困難。比如一些跨境網絡犯罪的客體多，個體損失金額小而達不到公安機關的立案標準，但若將此累計疊加又可以達到標準，可是尋找眾多個體是不現實的時候，對于立案與否，便存在爭議。因此，就要確定各種類型網絡犯罪的立案標準以及網絡違法行為的處罰方法。而有關立案標準的法律法規之健全，需要大陸、香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區在有效交流的前提下，盡可能縮小各自的差異性，以盡可能減少執法、司法過程中的沖突。盡管我國內地與香港、澳門分屬不同的法系，但是虛擬空間具有的趨同性質就必然要求各地域對網絡法律規則、原則的規范差異不能過大，而也應當趨同。

(二)司法層面對策分析

1.加強訴訟證據支持

第一，電子證據如何獲取和保存是偵查、起訴以及審判網絡犯罪過程中所必須重視的環節。那么，如何有效地進行網絡取證？(1)開展網絡取證的標準化研究，加強對計算機網絡司法鑒定機構的建設，制定取證的統一操作規范以及評價標準。(2)推行網絡公證。被當事人指令的數據電文經加密傳輸至公證機關，由公證員核實后簽章存檔，公證結束。當然這需要多法域及時制定相關的法律法規，以做到有法可依。對于電子證據的網絡取證，需要各方的執法機構通力交流合作，香港地區的警務科技能力高，可以帶動其他的警務部門，選派專業技術人員、提供先進的技術設備。

第二，實行有效的訴訟證據對策，加強訴訟證據支持。網絡犯罪電子證據的證明標準與傳統犯罪的證明標準有一定差異。例如跨境網絡電信詐騙犯罪，首先收集主觀共性特征的證據，核心是存儲在磁性介質中的電子數據如網絡詐騙服務器數據；再者是對客觀事實證據進行收集與固定，如對銀行開戶資料、電腦操作痕跡加以采集、保存；最后對關聯鎖鏈證據收集如對接手機的通話記錄、取款影像資料等。采取有效的訴訟證據對策可以有效地追查跨境有組織網絡犯罪。另外，對相互移交證據的司法資源共享，應當由證據所在地司法當局收集，其他法域接納采信境外移交的證據資源加強訴訟證據支持。

2.強化司法互助協議

2009年，我國大陸與臺灣地區簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，對兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議做了概括性規定。這一協議促使兩岸的司法與警政機關建立正式且制度化的司法合作關系，雙方共同打擊犯罪合作、防制犯罪。但是協議規定的形式過于混合，民刑未分；且內容不明確包括未提及刑事管轄權沖突的處理。鑒于網絡犯罪的特殊性，有必要在這一領域加強交流。對此，可以借鑒粵港澳協作治理的模式。2009年粵港澳三地警方建立的“粵港澳三地警方網上合作平臺”，利用現有的加密電郵專線系統，分享警務信息、交換情報、提升三地交流情報、預防及偵破罪案的工作效率。我國應當在總結相關經驗、參考已有制度的基礎上，針對共同面對和需要迫切打擊的跨境網絡犯罪建立一個有針對性的有效的專門性司法協助，共同聯合打擊跨境有組織網絡犯罪，交流犯罪情報資料和刑事科技信息、明確案件刑事管轄權、協助調查取證、協查案件等等。

(三)執法層面對策分析

由于各法域的法律制度存在差異，法域之間對犯罪的偵查也有很大不同，所以在執法司法的過程中會出現很多司法障礙，如多法域警務合作的不緊密導致辦案效率低下。

1.優化跨境警務合作模式

各法域控制違法犯罪的職能部門應當審度跨境網絡犯罪的發展趨勢，進一步強化警務合作，加強戰略信息溝通，打擊和預防跨境網絡犯罪。具體來說，對于跨境有組織犯罪偵查合作機制，有如下幾點建議：

第一，完善情報制度。偵查環節中，情報信息具有特殊的地位，有的甚至主導偵查活動。常見的情報信息交流方法有情報互換制度、建立共享數據庫等。從對犯罪有關信息的收集、儲存、處理到交流、查詢形成完整的信息處理系統，在此基礎上實現各方的信息溝通與交換。另外，建立專用通信網絡，實現信息的網上交流、查詢、通報與通緝，增強信息共享和交流平臺建設，也是推進跨境偵查的一個有力手段。

第二，建構偵查合作機制。首先要有相互對口單位的聯絡渠道也即點對點的對口聯絡機制，這里可以借鑒內地的“跨區域辦案協作機制”。其次就是與上述第一點相關的犯罪情報信息共享機制。最后建立聯合偵查、特殊偵查制度，應對跨境網絡犯罪新型機制，改變以往單一偵查活動的局面，通過締結或簽訂協議，讓跨境有組織網絡犯罪偵查合作法定化和規范化。特殊偵查主要針對走私、毒品、涉黑等有組織犯罪，采取控制下交付、臥底偵查等。

第三，借助國際刑警組織。雖然現在內地和港澳臺之間都有直接協作的協議，但是借助國際刑警組織開展合作的渠道仍然存在。國際刑警組織以聯合打擊跨過犯罪為職責，是全球最大的國際警察組織。通過國際刑警組織，分享網絡犯罪情報信息，同專業技術人員開展交流與合作執法，使預防和打擊跨境網絡犯罪走向專業化和常態化。

2.加強執法技術培訓

以信息網絡為代表的高科技已成為當前社會的主流，人們對網絡的高度依賴性助推了網絡犯罪的發生。對跨境網絡犯罪的打擊，我國在執法方面還存在一些問題，表現在執法能力不足，訓練缺乏有效性等。因此需要具備應對網絡犯罪能力的專門執法機構覆蓋所有的執法部門。沒有高科技及高科技人才的支持，對網絡犯罪的打擊就只是一紙空文。因為執法能力和水平總是與犯罪分子的反偵查能力相抵消，因此全面加強執法技術培訓，提升執法偵查能力也是當前必須面對的一個現實問題。大陸、香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區應當定期開展工作會晤與行業交流，調高對跨境網絡犯罪的識別、偵查技巧，以促進各方共同發展，共同打擊違法犯罪以保護國家、社會、公眾利益。

(四)社會層面對策分析

從社會層面來看，對跨境網絡犯罪的治理對策主要有兩點：第一，注重犯罪一般預防。包括加強公民個人道德上的教育、營造一個抑制犯罪發生的社區環境。開展普法宣傳工作，建立健全鼓勵機制。讓公民對跨境網絡犯罪的危害性以及應受懲罰性有一個較全面的了解，并且通過嚴格自身要求，遠離跨境網絡犯罪。鑒于網絡的無國界性以及信息傳遞的瞬時性、網絡的公開性，公民要切記樹立和增強維護個人公民信息以及對他人信息予以嚴格保密的安全意識。第二，對犯罪人的改造與矯正。積極營造再社會化的改造環境，敦促罪犯再社會化，建立幫教機制等等。

參考文獻:

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[6]于志剛.“信息化跨國犯罪”時代與《網絡犯罪公約》的中國取舍[J].法學論壇，2013，(2).

[責任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

基金項目：中國政法大學“貫徹十八屆四中全會精神”校級人文社科專項項目“網絡安全刑事立法體系的整體建構研究”的階段性成果(15ZFZ82010)

作者簡介：萬穎穎(1990-)，女，江蘇連云港人，2014級刑法學專業碩士研究生。

中圖分類號：D914.36

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0034-04