土地征收法制改革與治理現代化*

周聯合

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土地征收法制改革與治理現代化*

周聯合

［提 要］過往的土地征收存在征地范圍過大、土地資源浪費嚴重、征地程序不規范、補償標準偏低、農民權益受損、腐敗問題多發等問題。土地征收法制改革的關鍵還是要落實土地征收以公共利益需要為前提，充分發揮市場配置資源的決定性作用，實現治理民主化、法治化、廉潔化，切實保障集體組織和農民的權利，履行正當程序，規范交易秩序，嚴守政府與市場邊界，謹慎行使權力。這是實現治理現代化的要求。

［關鍵詞］土地征收 公共利益 權利 法治 改革 現代化

*本文系廣東省2015年宣傳思想文化人才專項資金項目“治理現代化視野下的土地法律問題研究”的階段性成果。

雖然學界對于現代化的內涵與外延及其實現路徑看法不盡一致，但一般地說，應當包括工業化、城市化以及相關的政治法律、社會結構、生活方式的現代化，現代化是社會整體變遷的過程。而國家治理體系現代化則應當包括規范化、民主化、法治化等要素，能夠高效而協調地治理。①我國當前經濟社會發展的一個重要現象是城市化，城市化是現代化的必由之路，“是中國現代化進程和經濟持續增長中的核心命題”。②城市化必然要求建設用地的增加，土地征收是城市化中一個常見而又重要的問題。土地征收涉及城市發展、公共利益、政府權力、公民權利等一系列重大的問題，這當中蘊含的法律問題復雜而困難，從憲法到政府規章，需要檢視和改革、完善的方面不少。事實上，我國的征地制度，在滿足城市化進程需要、促進經濟增長的同時，也引發了大量矛盾。土地征收存在征地范圍過大、土地資源浪費嚴重、征地程序不規范、補償標準偏低、農民權益受損、腐敗問題頻發等種種問題。因此，土地征收涉及到的治理問題具體而又重大。從土地征收法制改革觀察治理現代化問題，不但可以為解決土地法律問題本身提供思路，對于完善我們的治理體系、提升我們的治理能力亦極富啟發意義。本文擬就此略加討論。

一、建設用地從按需征收到公益征收

征收③是國家取得所有權的一種方式，一般是指國家為了公共利益的需要，強制取得財產并給予財產權利人以補償的一種制度。但是，長期以來，我國建設用地對于集體土地的征收，卻并不限于公共利益的需要，商業用地也是采用國家征收的方式。

（一）按需征收

我國1954年《憲法》第十三條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有”，明確了土地征收的“公共利益”目的。1953年12月5日，中央人民政府政務院發布《關于國家建設征用土地辦法》，其第二條規定：“凡興建國防工程、廠礦、鐵路、交通、水利工程、市政建設及其他經濟、文化建設等所需用之土地，均依本辦法征用之。”1958年全國人大常委會第十九次會議批準修正、由國務院發布的《國家建設征用土地辦法》第二條規定的征用土地情形與此類似，舉凡國家興建廠礦、鐵路、交通、水利、國防等工程，進行文化教育衛生建設、市政建設和其他建設，均按照該《辦法》征用土地。可見，法律上的規定是，土地征收必須基于“公共利益”目的。但是，1975年《憲法》第六條第三款和1978年《憲法》第六條第三款在規定國家“對土地實行征購、征用或者收歸國有”時，都刪除了“為了公共利益的需要”的限制，從憲法上明確了按需征收的制度。當然，實際上的此類做法更要早于憲法的明文規定了。

1982年12月公布的《憲法》第十條第三款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”，再次強調了公共利益需要的原則。但是，1982年5月由五屆全國人大常委會第二十三次會議決定批準、由國務院公布施行的《國家建設征用土地條例》第二條規定，“禁止任何單位直接向農村社隊購地、租地或變相購地、租地。農村社隊不得以土地入股的形式參與任何企業、事業的經營”。因此，建設用地，包括廠礦、企業、商貿等建設項目，在需要時都是進行城市拆遷或者征收集體土地進行。之所以這樣，是因為當時我國國有經濟采國營經濟體制，除了集體、私人從事的建設外，其他建設都是國家建設，沒有公益建設與商業建設的實質區分，因此，只要是“國家建設”，都被認為是“為了公共利益的需要”，政府都可以進行拆遷或者征收土地。

改革開放特別是實行社會主義市場經濟體制以來，我國的經濟社會結構發生了深刻變化，商業用地越來越多，而我國現行《憲法》第十條第一款規定：“城市的土地屬于國家所有”，我國《土地管理法》第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”（農民住宅、鄉鎮企業、鄉村公共或公益事業除外），這里的國有土地“包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”。這些規定排除了農民集體土地進入建設用地使用權流轉市場的可能性，政府壟斷了建設用地使用權流轉的一級市場，所有的建設用地（包括商業用地）都由政府提供土地，而政府則在需要時通過征收集體土地將農用地轉變為建設用地，這樣一來，房地產開發企業從事商業開發建設從政府取得的土地就可能是政府通過征收取得的原集體土地，征收土地基于“公共利益需要”這一憲法、法律限制就形同虛設了。事實上，時至今日，基于我國過去政治、經濟體制的慣性思維，一些地方政府在征收土地時并沒有考慮過公益用地和商業用地的區分，在建設用地需要時，一概實行土地征收的辦法。

（二）公益征收

從法律上看，土地征收是一種國家主權行為，其行使的是一種公權力，而不是政府向土地所有者購買土地，不管是農村集體，還是農民個人，對于政府依法行使的土地征收權，有服從的義務。從經濟學上的交易類型看，土地征收屬于管理型交易，交易雙方在法律上并不平等，而是上下級之間的關系，征收者具有權威和決定權，“管理型交易盡管牽涉兩方（行政管理者和下屬），但指令（或命令）常常是為了第三方的利益”。④對于財產征收來說，這種第三方利益應為公共利益。只有在公共利益必需的情況下，政府才可以依法征收財產，這是法治國家的通例。如《法國民法典》第五四五條規定：“非因公益原因并且事先給予公道補償，任何人均不受強制讓與其財產所有權”⑤。而美國《聯邦憲法》第五修正案和《德意志國（魏瑪）憲法》第一五三條都有相關規定，確保公民的財產必須在符合公共利益的情況下才能被征收。

公共利益“表現為社會全體成員整體性的利益需求，包括所有人都可以（能）享有并受到普遍承認的利益（例如健康、安全、國防、環境等）。公共利益與國家利益、集體利益和政府利益是不同的”⑥。公共利益應當是普遍的而非特定人的利益，公共利益雖然未必是即時地、現實地覆蓋著每個個體，但每個個體享有它的機會是平等的、開放的，每個人都應該而且可以享有公共利益。從公共選擇理論和政府職能考察，公共利益主要體現為公共物品供給。公共物品是既無排他性又無消費競爭性的物品。由于這些物品沒有市場價格，市場不能進行有效的資源配置，因此，政府決策或干預就成為必要，以解決市場失靈問題，并增進公共福利。⑦公共物品既有世界性的公共物品（如南極環境保護、宇宙空間環境保護等），也有全國性的公共物品，還有地方性的公共物品。隨著人類社會的發展，政府職能相應發生變化，公共物品的范圍也不斷擴大，從國防、治安、法制、公用市政設施、公共工程到教育、交通、衛生、文化、環境保護等呈不斷擴展趨勢。但公共物品與私人物品、公共利益與商業營利之間還是有著根本的區別。

歷經三十多年的改革、開放，我國的政治、經濟、社會體制與結構已發生了很大的變化，各種建設中，公共利益與商業利益已有顯然的區別。與過去經濟體制“大一統”格局下除了集體、私人從事的建設外其他一切經濟建設都是國家建設不同，現在的建設已有了公益建設與商業建設的區分，隨著城市建設和經濟建設速度的加快，市場主體的多元化，征地數量增加，征地用途分化更為明顯，越來越多的被征地用于商品房開發等商業建設方面，建設的主體包括國有企業、外資企業、私營企業，一般都是獨立的、以最大營利為目標的市場主體，如果政府仍然以土地征收的方式強制取得集體土地所有權，支付低廉的補償費，轉手卻以高價將土地使用權出讓給房地產開發商，從中賺取巨額差價，那么土地征收的正義性就會受到質疑。

對于土地征收來說，公共利益既是政府征收權行使的根據，也是征收權行使的界限，它一方面體現了政府為公共利益而征收的責任，另一方面體現了政府在征收中保護農民及其集體等權利主體的財產權的責任。我國《憲法》第十條規定了土地征收的公共利益目的，現在《物權法》第四十二條、《土地管理法》第二條都確認了“為了公共利益的需要”依法征收土地的原則。鑒于實踐中存在的問題，黨的十八屆三中全會《決定》提出：“建立城鄉統一的建設用地市場”、“縮小征地范圍”的要求。應當根據憲法、法規的規定，按照中央的部署，改革現行征地制度與做法，切實做到為了公共利益才能征收土地，強化土地資源配置的市場化。

二、完善公益征收，促進治理現代化

土地征收既涉及集體組織和農民權利保障，又涉及到城市化、公共產品供給、“三農”問題解決等國家、集體、個人重大利益問題。當前，在一些地方推進的“城市化”中，土地征收已經偏離了公共利益的正當性目標，一些地方政府或部門將追求土地收益作為自己的主要目標，在經濟發展模式、土地資源利用、農民及其集體權利保障、財政風險控制、廉政風險防控等方面存在很大的隱患。必須改革、完善有關法律、制度，進一步規范土地征收，解決一直以來土地征收范圍泛化等突出的問題，完善治理體系，實現治理現代化。

（一）促進資源配置市場化

土地征收必須是為了公共利益的需要，土地征收的公共利益前提是對政府實施征收的一種實質性限制，非公共利益的用地不應由政府征收，而應當通過市場交易取得。只要市場可以解決的問題，就不應該動用政府權力進行征收。非公共利益建設用地不能由政府進行土地征收是法治的要求。“如果不是為了公用，那么即便提供了賠償，政府也無權征用私有財產。”⑧美國的法院曾在“案件中判決征用權不能被用來幫助私人企業。例如，不能為了給一家私人工廠或貨棧提供地皮而收用土地，即使這樣做意味著社會經濟生活賴以存在的工業活動的擴大。”⑨

土地資源配置的市場機制既有價值上的正當性，也有經濟學上的合理性。“政府行政機制本身并非不要成本。實際上，有時它的成本大得驚人”⑩。相對于市場交易，政府配置資源的效率有時極為低下，主要原因：一是缺乏競爭；二是傾向于不計成本并提供不恰當的服務，造成浪費；三是監督者更傾向于捍衛被監督者的利益而不是公共利益。因此，政府代替市場始終是次佳辦法，是市場辦法無法采用的情況下而不得不采取的辦法。

所以，政府對于集體土地的征收必須限于公共利益的需要。對于大量的商業用地，政府不應行使非國有土地征收權，而應由土地使用者與集體土地所有者通過市場，通過集體土地使用權的轉讓來實現。一方面可以有效地實現集體土地所有權的處分、收益權能；另一方面可以促進房地產建設者、土地使用者合理使用土地資源，實現社會資源的節約和成本優化。因為“一個人的權利是其他人的成本。一個人的產權是抑制他人需求的強制能力。”通過集體土地所有權的充分行使和市場交易，就會形成對于諸如房地產開發商這樣的土地使用者的制約，進而提高整個社會資源使用和經濟發展的效率。

但是，一直以來，土地使用權特別是建設用地使用權的轉讓限于國有土地，集體建設用地使用權轉讓限制極嚴。我國《土地管理法》第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”；第六十三條規定：“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。除購買農民住房可以受讓宅基地使用權外，在符合土地利用總體規劃的情況下，個人或者單位只可通過兼并、破產、拍賣鄉（鎮）企業取得集體土地使用權。而這兩種情況本身又有極為嚴格的限制。因此，集體建設用地使用權不能進入市場交易，集體土地所有權其實是不完整的所有權，缺乏基本的市場處分和獲取其收益的權利。集體土地成為建設用地先經過政府進行土地征收，再將土地使用權出讓給開發商，政府通過壟斷土地使用權出讓市場，獲取了巨大的差價，同時，廣大農民的利益則受到了損害。應該修改我國《憲法》第十條關于城市土地屬于國家所有的規定，同時對我國《土地管理法》中關于建設用地只能申請國有土地的規定進行修改，城市也應該允許集體土地存在。

當集體土地直接進入建設用地市場，開發商與農民集體和農民進行市場化協商交易土地使用權，那么，農民的土地權利及其收益，城鄉土地市場的活躍程度都將發生很大的變化。當前，在城市化過程中，土地資源不足的制約因素越來越突出。建立、健全集體建設用地使用權流轉制度，不僅是保障集體土地權利的需要，也是滿足城鄉建設發展的需要。集體建設用地使用權的市場交易，必將優化我國的土地資源配置，促進城鄉兩個土地市場的統一與融合，充分發揮4億畝農村建設用地資源的作用。因此，必須抓緊建立完善集體土地合理、有序進入城市土地市場的制度，逐步形成城鄉統一的土地市場體系。

（二）促進政府責任有限化

我國傳統上奉行全能政府的理念，“國家行政活動廣泛、普遍而又復雜，從公民的衣食住行，到社會的政治、經濟、科技、文化，可以說無所不包，無所不在，而又無所不能”，政府無事不管，無事不理，既管了許多不該管也管不好的事，也有許多該管的、必須管的事卻沒有管好。改革、開放以后，我國以經濟建設為中心，各級官員的考核以經濟指標尤其是GDP為重，政府在經濟方面的職能空前重要，發展責任成為重中之重。當中的成敗得失當然并非只言片語可以概括、描摹。自上世紀九十年代以來，國家提出建立社會主義市場經濟體制，強調政府職能轉變，希望同時解決政府職能的“越位”和“缺位”問題，實際上是對政府責任進行調整。當前，我國正處在社會轉型時期，政府職能轉變尚未完成，政府行為“越位”和“缺位”問題不少，政府責任值得深入探討和研究。

要想使政府正確地、有效地履行職能，既不缺位，也不越位，政府就不應該承擔其不應有的責任。“欲使責任有效，責任就必須是明確且有限度的”。“有限政府思想的核心是對政府權力的有效控制，并以此來保障公民的自由和權利。”確立政府責任有兩個重要依據，其一是公共事項，即政府負責的事項必須構成一種公共問題，是僅靠私人交往不能有效解決的問題；其二是比較優勢，只有那些政府比非政府社會組織具有更大處理優勢的公共事項，才是政府責任的合理范圍。從實踐理性來看，在市場經濟體制下，經濟活動主要應基于獨立的市場主體對其資源的配置和利用，政府則保障市場主體的權利和市場機制功能的發揮，并以此促進整個社會經濟發展。通過契約自由，“個人才能夠獲得最充分的機會去發揮他的才干和使用他的財產。契約是擴大個人在資源利用方面自行處理權范圍的主要法律手段。”在市場成為社會資源配置的基本手段的體制之下，政府的職能應該主要地在于使市場更好、更充分地發揮作用，而不是歪曲和割裂它的作用。

我國自從上世紀90年代實行分稅制以后，制度改革尚未最終到位，一些地方的財政出現了困難，尤其是縣、鄉（鎮）的財政狀況，有些較為窘迫。而近年來中央出臺了不少須由地方政府“買單”的惠民措施，地方政府責任繁重，支出浩大，必須尋求經費來源以彌補缺口。地方政府作為理性的“經濟人”，自然也會根據不同的制度安排選擇自己的行為，規避對自己不利的制度和政策，而趨向于對自己有利的方面。由于土地出讓金歸地方所有，當地方政府將集體土地征收為國有土地時，現時的補償標準是以農用地的收益為基礎確定的，土地被征收為國有土地后，地方政府加以簡單整理，將使用權出讓給房地產開發商，有關的土地出讓金與當初支付給農民集體和農民的補償金已不可同日而語，當中的巨大差價成為地方政府的收益。土地出讓金和相關的稅收收入成為地方政府謀求的目標，地方政府當然熱衷于“推進城市化”，通過“經營城市土地”增加自己的財政收入。早些年，“國務院發展研究中心一份調研報告顯示，在一些地方政府，土地直接稅收及城市擴張帶來的間接稅收占地方預算內收入的40％，而土地出讓金凈收入占政府預算外收入的60％以上”，“隨著經濟的發展，一些地方出讓土地獲得的收益越來越大，這些收入并未納入本級財政預算，成為一些地方盲目擴大城市建設規模和搞政績工程、形象工程的主要資金來源”。因此，必須抓緊改革土地征收法制，使土地征收受到基于公共利益的制約，從而合理界定政府和市場的邊界，建設有限政府，既使政府有效，也使市場有效。

（三）促進治理民主化

為了公共利益征收土地也要體現民主精神。民主意味著承認社會有不同的階層和利益，其不同的利益訴求通過相互之間的合法的對話和博弈，通過既定的程序予以表達，并最終形成共識或決議。“民主就是通過公眾討論來進行統治，而不僅僅是貫徹多數派的意志。公眾意見的分歧是符合民意的政府的必要手段。不是任何‘意志’，而只能是那些經過激烈的普遍的討論而形成的意志才應給予最高權威。”在代議制之下，民主的具體方法一方面是選舉，另一方面是公民參與程序。對于土地征收來說，首先是人民選舉代表，參與立法，“立法機關通過民主的立法程序集合民意，初步形成一個概括性的公共利益范疇，為隨后的司法認定提供法律基礎”。即通過民主立法，正確界定公共利益的范圍，形成公共利益的基本判斷標準。當然，除立法外，像征收土地這樣的重大事項，有些國家也是由議會決定而不是由政府決定。其次則是在土地征收中的公眾參與。土地征收對于權利人的影響巨大，按照法治要求，對于利益可能受到影響的當事人應給予充分的知情權和申辯權，應有事先、及時的通知，在決定之前應給予聽證機會，這是正當程序的要求。對于土地征收所涉及的公共利益及其與權利人利益的權衡、土地價值評估、土地征收補償標準等都必須進行公示、公開，履行公民協商程序。

早在1953年12月5日發布的中央人民政府政務院《關于國家建設征用土地辦法》的第五條就明確規定：“如征用大量土地，遷移大量居民甚至遷移整個村莊者，應先在當地人民中切實做好準備工作，然后召開人民代表大會討論解決之。”這一規定提出了政府進行土地征收所要履行的民主程序。但1982年國務院發布的《國家建設征用土地條例》第七條規定的“征用土地的程序”則未能充分地體現公眾參與的精神，它規定的程序有申請選址、協商征地數量和補償、安置方案、核定用地面積、劃撥土地。整個過程，在制度設計上忽略了公眾參與。其后法律對土地征收的規定基本沿襲這樣的模式，在決定土地征收的問題上，農民集體和農民只有服從政府決定的義務，卻未規定有參與決定的權利，農民的意愿沒有得到尊重。對于土地征收補償安置方案，《土地管理法》第四十八條雖然簡略規定要聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見，但如何聽取，以什么形式聽取，聽取意見或者不聽取意見的效力均無規定，在規范設計方面存在較大的缺陷。一項涉及北京朝陽區、山東滕州市、四川雙流縣、江蘇蘇州吳中區等四地的調查發現，“征地過程具有不透明性、信息難獲取性”，“缺乏實際參與和解決問題的機制”，“無論是一般事務還是征地過程中某個具體方面，獲取信息的渠道是相當有限的”，“補償過程中公眾參與是非常有限的”，“補償過程很少公開征求意見”，而“對補償表示不滿的上訪渠道要么實質上不存在，要么沒有答復。”另有調查顯示，山西省一些地方在土地征收的補償上，被征地農戶幾乎沒有參與協商；廣東佛山市南海區的一些農民也反映征收主要由政府或領導辦理，農民無權做主，也不清楚情況。目前，我國在土地征收中存在的大量上訪的情況表明，我國在這方面的公眾參與的程序嚴重缺失。法治國家及我國港臺地區土地征收（征用）的程序特別注重被征地權利人及相關利害關系人的參與，強調司法審查的最終保障作用。應當修改法律規定，增加關于土地權利人參與程序的規定。當前，尤其要加強土地征收的公開程序和聽證程序。

（四）促進治理法治化

土地公益征收首先就要求法律對公共利益進行明確。如果公共利益漫無邊界，那么，公共利益就會失去其正當性的基礎，其對政府行為的制約作用也將失去。一些地方政府征收農民土地往往打著公共利益的幌子，先低價從農民手中征地，然后又高價賣給房地產開發商。這就要充分發揮立法和司法的作用進行治理。雖然公共利益概念具有不確定性、發展性、開放性、寬泛性、抽象性和模糊性等特點，但是法律可以對其進行具體化，在立法中將其類型化，對典型的公共利益類型進行列舉，并設置兜底條款，作概括性的規定，既使公共利益具體化，又適應社會的發展變化。可以參考國務院2011年1月21日公布實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條的規定，以之作為土地征收立法界定公共利益的討論基礎。也有專家建議，“如列負面清單一樣，制定征地的否定性目錄，即只要是盈利性的用途，就不得征地”，從消極的方面排除將某些利益包裝為公共利益，從而確保公共利益的正義性。這樣，就可以使土地征收中的公共利益目的有比較明確的界定。同時，在個案中就公共利益發生爭議時，則由司法機關就是否屬于公共利益進行價值判斷和利益平衡。

土地公益征收其次就要保障農民和集體組織的權利。法律的目標是保障人權，“法的命令是：‘成為一個人，并尊敬他人為人。’”人權是基于人之所以為人所享有的權利，具有哲學和道德意義，是一種自然的、道德意義上的權利；同時，人權的實現又必須落實到國家法律規定上，使之成為一種法律權利。財產權不僅是公民經濟權利的最重要部分，更是一切權利所賴以建立的基礎，同時，也是一項基本的人權。“沒有財產權，人身權就沒有實際內容”。而“土地是財富之母”，因此，在法治理念之下，對包括土地權利在內的財產權的保障成為政府最重要的責任。結合我國《憲法》第十二條、第十三條、第三十三條等的規定，在土地征收中必須保障農民集體和農民的合法土地財產權。現代的憲法之治已使社會保障權成為公民的憲法權利，落實好農民的社會保障權利則有利于剝離農村土地的社保功能，促進農村土地的市場化流轉。

法治要求既要尊重多數人的決定，又要尊重和保護少數人的權利。這是善治的要求。“雖然多數人的意志在一切情況下都應占據主導地位，但這種意志既要正當就必須首先合理；少數派也應擁有平等的權利，公平的法律必須對此加以保護，如若侵犯即是壓迫。”如果不能有效地保護少數人的利益，那么多數暴政就會毀滅社會秩序和正義。對于社會個體權利受損必須有司法程序作為最終的權利保障程序，對于政府行政權力的行使來說，設置司法復審程序是必須的制約，因為“沒有一個人被準許審理他自己的案件，因為他的利益肯定會使他的判斷發生偏差，而且也可能敗壞他的正直為人。由于同樣的理由，不，由于更充分的理由，人的團體不宜于同時既做法官又做當事人。”在現代社會，司法救濟程序包括仲裁程序、訴訟程序。司法救濟是土地征收中保障當事人權利的重要手段。

現在土地征收中的許多問題根源于政府未能很好履行其對于土地權利的保障責任。“國家公權力在農地權利運行過程中的強勢介入使得村集體基本上淪為基層政府的附庸”。土地征收的有關制度設計必須與我國行政復議法、行政訴訟法相銜接，規定被征收人對政府作出的土地征收決定、補償方案不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。政府機關對于當事人拒不執行征收決定和補償方案的，也不應自行強制執行，而應申請人民法院強制執行，給當事人以訴訟權和人民法院的審查權。當對某次土地征收是否符合公共利益的要求具有不同的認識時，應當通過司法審理，個案決定。要考慮行政權行使的比例原則，權衡土地征收中公共利益與集體利益、農民利益的大、小和受損害的強、弱，并據此做出正確地選擇，而不能一概認為公共利益天然優于私人利益、政府利益大于集體利益。只有當征收所要實現的公共利益顯著大于所要犧牲的個人利益時，征收才是正當的。這時，還要考慮窮盡其他法律手段原則，即只有市場方式無法解決之時，才考慮征收權行使之必要。自然，應給予被征收土地權利人以公正、合理的補償。

土地征收涉及到政府公權力的強制運用，關乎到權利主體的財產所有權，對社會、對民眾影響巨大。因此，政府進行土地征收必須嚴格遵守正當法律程序。正當法律程序是法治的核心之一，其基本要求是：（1）程序法定，有關的程序必須經過民主立法制定，體現社會公意，當事各方認真履行法律所規定的程序，對于法律規定不得疏忽和規避，違法無效；（2）異議表達，當個人或團體權利可能受到損害或不利影響時，有知情權、表達權、辯護權、防衛權、訴訟權，權力行使方特別是公共權力行使部門或人員負有告知的責任、聽取意見和異議的責任、公開資訊和結果的責任；（3）中間人裁決，具體案件的爭議以司法程序為最終解決方式，除非當事人放棄自己的訴權，所有的權利爭議最后均可訴諸法院審理，審理應體現獨立性和公正性，任何人或團體不能做自己案件的法官。正當程序對于公民來說是一種權利，而對于征收行為主體來說，則是一種責任，它是法律所加于政府的一種限制。

（五）促進治理廉潔化

在實施土地征收時，必須牢記的一點就是，權力的運用始終伴隨著滋生腐敗的風險。政府隨意的、過度的土地征收不僅會增加交易成本，讓市場失效，也會滋生腐敗的問題，政府也會失效。“由于權力本身的特性是強制他人服從，它容易對權力主體產生腐蝕作用，這就意味著如果缺乏一定的標準和規則，就有產生濫用權力的可能性”。行政機構有它自身的利益，有腐化的傾向。“政府公職人員既是公共利益的法定代表者，也是自身利益的維護者和實現者。在公共利益與自身利益發生沖突的場合，一些公職人員可能更趨向于利用公共權力的便利為自我利益提供保護。”公共選擇理論認為，相比于市場，“政府同樣也有缺陷，會犯錯誤，也常常會不顧公共利益而追求其官僚集團自身的私利。”土地征收無疑是一種非常容易濫用的權力，很容易產生腐敗。在美國，“征用一直都是突出的尋租部門；某些人得益，另一些人蒙受損失。”政府部門作為特殊的團體、公務人員作為一個特殊的階層，均有其本身固有的利益要求，而政府擁有特殊的權威和強制力，其對于社會稀缺資源尤其是土地資源進行分配時，如果治理不到位，則可能背離其宗旨和目標，而片面追求自身利益，形成腐敗。

我們現在由于土地市場不健全，非公益用地也是通過政府征收集體土地解決，以政府代替市場進行土地資源的配置，這當中極易滋生腐敗問題。正是由于土地征收缺乏公共利益的約束，土地征收成了低價收地、高價賣地的轉手買賣，且利潤豐厚。在此情形下，土地征收成為設租、尋租的重災區，既損害群眾利益，惡化資源配置，也損害社會公平，降低政府公信力，其中滋生的腐敗問題，造成惡劣的政治、經濟、社會影響，這種政府失靈的現象必須矯正。

“要有效地防止腐敗，關鍵倒不在于采取多么嚴厲的威懾措施，更重要的是通過周密的制度設計來約束權力，讓決定和執行的過程透明化并接受充分的外部監督”。因此，實行土地公益征收，完善集體土地使用權市場交易機制，建立城鄉統一的建設用地市場，不但是節約土地資源、確保可持續發展，保護集體組織和農民土地權利的需要，更是制約政府權力，防止權力濫用，反腐倡廉的需要。土地公益征收的充分補償機制，自由議價的市場機制，是對土地資源有效利用和對農民土地財產權利進行保護的良法善治。征用成本可以讓政府謹慎地行使征收權力，約束政府的過度征收，從而可以更充分地發揮市場配置資源的作用。這樣，既可以最大可能地減少因過度征收造成土地資源的浪費，也可以最大可能地減少政府損害土地權利人利益的機會，還可以最大可能地減少土地資源配置中的設租、尋租現象，從根本上解決土地征收中存在的嚴重腐敗問題，一舉三得。

三、結語

土地問題始終是我國現代化進程中一個全局性、戰略性的重大問題，新時期以來，“在30年改革與發展進程中，土地制度變革一直扮演改革發動機的角色”。目前我國正處于工業化、城市化的關鍵階段，建設用地的旺盛需求與我國十分有限的土地資源現狀形成了尖銳的矛盾，而這與土地征收問題息息相關。土地問題除了產生經濟方面的資源配置問題外，還引發了諸如城鄉二元結構矛盾加劇、社會不穩定因素增多、傳統文化解體、土地利用與城鄉建設中腐敗問題嚴重等各種突出的社會問題。考察我們土地征收中的法制改革問題，關鍵還是要明確土地征收公共利益的目標定位，建構有限政府，充分發揮市場配置資源的決定性作用，實現治理民主化、法治化、廉潔化，切實保障集體組織和農民的權利，履行正當程序，規范交易秩序，嚴守政府與市場邊界，謹慎行使權力。土地征收法制方面的改革，對于我們完善治理體系、提升治理能力，實現治理現代化有著十分重要的意義。

①參見錢乘旦主編：《世界現代化歷程》（總論卷），南京：江蘇人民出版社，2012年；俞可平：《論國家治理現代化》，北京：社會科學文獻出版社，2015年。

②樊綱：《序：城市化是個系統工程》，樊綱、武良成主編《城市化：一系列公共政策的集合——著眼于城市化的質量》，北京：中國經濟出版社，2010年，第1頁。

③關于征收，我國以前的憲法與其他法律中的相關用詞一般是“征用”，使用“征用”一詞統稱“征收”、“征用”，因此，在一些著作中關于“征用”的論述實際上包括“征收”，在一些譯著中，譯者也是用“征用”一詞指代“征收”的。所以在本文對相關文獻的引述中，其“征用”用語有時指的是“征收”的意思。2004年3月我國通過《憲法》第二十條、二十二條修正案，對國家征收財產或征用財產進行了區分，二者的本質區別在于，“征收”系國家強制取得財產的所有權；而征用則系國家強制取得財產的使用權，用后返還。我國《憲法》對“征用”、“征收”做出區分后，《土地管理法》對原有關規定也做了相應修改，其后的《物權法》對此也是區別規定的。本文為行文方便，只對土地征收進行研討，不專門涉及土地征用問題。事實上，從二者的關系來看，如果明了土地征收的有關問題，則土地征用的有關問題亦不難理解和解決。

⑤《法國民法典》，羅結珍譯，北京：北京大學出版社，2010年，第176頁。

⑥周偉：《憲法基本權利：原理·規范·應用》，北京：法律出版社，2006年，第178頁。

⑦［美］曼昆：《經濟學原理·微觀經濟學分冊》（第7版），梁小民、梁礫譯，北京：北京大學出版社，2015年，第233～235頁。

⑩［美］R·H·科斯：《社會成本問題》，胡莊君譯，［美］R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等：《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，劉守英等譯，上海：上海三書店、上海人民出版社，1994年，第22頁。

［責任編輯 江 山］

作者簡介：周聯合，中國人民大學法學院博士生，廣東省社會科學院法律與治理現代化研究中心研究員。廣州 510610

［中圖分類號］D922.3

［文獻標識碼］A

［文章編號］1000-114X（2016）02-0231-10