自由貿易試驗區負面清單比較研究
——以2015版負面清單為視角

劉　冰

(福建江夏學院 法學院，福建 福州　350003)

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自由貿易試驗區負面清單比較研究
——以2015版負面清單為視角

劉冰

(福建江夏學院 法學院，福建 福州350003)

[摘要]負面清單是我國自由貿易試驗區對外商投資準入采用的管理模式，自2013年適用于上海自由貿易試驗區的第一份負面清單公布之后，經過兩次修訂的2015版負面清單目前已經統一適用于四個自由貿易試驗區。與前兩版的負面清單相比，2015版的負面清單有了顯著的改進，但在借鑒負面清單國際經驗的基礎上，仍有涵蓋領域進一步擴大、特別管理措施進一步明晰以及負面清單體例進一步明了的改進之處。

[關鍵詞]自由貿易區；負面清單；外商投資準入

一、問題之緣起

自由貿易區設立的功能之一在于實現外商投資的便利化，因此，為了推進上海自由貿易試驗區在管理外商投資方面能夠采取更高效、靈活、透明的政策和措施，上海市人民政府于2013年9月30日公布了《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)》(以下簡稱“負面清單”)，標志著中國創新對外開放模式、探索負面清單管理的重要開始。[1]雖說早在我國制定負面清單之前國際社會就有較為成熟的制定負面清單的經驗，但由于我國特殊的國情，2013版的負面清單中仍有些許規定與國際社會普遍做法不一致。例如，我國的負面清單中涵蓋的行業分類劃分的依據是《國民經濟行業分類及代碼》，而歐美大多數國家負面清單則是依據WTO《服務部門分類列表的文件》來劃分所涵蓋的行業門類，劃分依據的不同將導致對外談判中的具體投資項目因歸屬不同行業門類而出現對接上的困難。我國作為世界上最大的吸引外商投資的發展中國家，一直通過多種途徑吸引外商投資，其中不乏在借鑒國際通行規則基礎上結合自身國情的措施。通過近一年的探索實踐，在總結經驗不足的基礎上，上海自由貿易試驗區在2014年7月1日又公布了2014版負面清單。2014版負面清單修訂的主旨在于增強其在外商投資準入階段所具有的管理與國民待遇不符措施的作用，也為了進一步提高國內市場的開放度，增加外商投資政策的透明度，與2013版的負面清單相比，2014版負面清單最大的特點就在于大幅“瘦身”，其中管理措施由原來的190條調整為139條，調整率達到26.8%。[2]上海自由貿易試驗區的成功運作，吸引了全國多個省市申請建立自由貿易試驗區的熱潮。根據綜合考量，2014年12月12日國務院常務會議決定：在已有園區、新區基礎上，再新增三個自由貿易試驗區：廣東自由貿易試驗區、福建自由貿易試驗區和天津自由貿易試驗區。

上海自由貿易試驗區設立以來，積極創新機制、體制改革，不斷探索深化改革開放的新措施，在借鑒國際經驗的基礎上結合自身實際，形成了一批可復制、可推廣的經驗與做法。其中對于外商投資管理的負面清單做法不僅與國際投資領域的新趨勢相符合，而且也在實踐中為上海自貿試驗區建設起到了切實的推動作用，因此將繼續在新增的三個自由貿易試驗區推行。為此，國務院辦公廳于2015年4月20日印發了《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)》，與之前發布的兩版負面清單相比，此次發布的負面清單不僅繼續縮減特別管理措施的數量，而且將統一適用于上海以及于2015年4月21日掛牌成立的廣東、天津、福建自由貿易試驗區。

對外商投資進行管理的過程中，與負面清單模式相對應的是正面清單模式。①發達國家認為，采用正面清單對外商投資進行管理，東道國僅需承擔較低的義務標準，而且對國內市場的開放始終留權在手，無法實現投資自由化與便利化的目標。因此，包括歐美在內的發達國家通過雙邊條約、區域條約極力推行負面清單的管理模式，在這些國家的強力推動下，當前國際上實行“準入前國民待遇加負面清單”投資制度的已有70多個國家，負面清單模式也被稱之為“新一代投資規則”。[3]在此背景下，上海自由貿易試驗區采用負面清單模式對外商投資進行管理，被學者認為是“全球貿易投資規則迅速重構背景下的必要之舉，也是國內經濟體制改革的必要嘗試，對推動中國提高吸引外資的質量，提升對外開放水平，尤其是服務業對外開放水平意義重大。”[1]雖說我國相關部門已經制定出三個版本的負面清單，且適用區域逐步擴大，但客觀而言，我國的負面清單與國際上通行的做法之間還存在一定的差距，為了更好的吸引外商投資、推動自由貿易試驗區建設，有必要在借鑒國際相關經驗的基礎完善我國的負面清單制度。

二、負面清單制度國外經驗比較研究

負面清單在投資協定中通常是“不符措施”的代稱，即在外資市場準入(設立)階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規定的總匯。[4]基于負面清單的作用，又有人將其稱之為“黑名單”。雖說負面清單管理模式已經得到相當數量國家的采用，并被稱為國際投資規則的新趨勢，但是采用負面清單管理模式的國家在具體做法上又有所不同。

(一)美國的負面清單管理模式

1953年，美國與日本簽署的“友好通商航海條約”通過列舉的方式對外國投資者在造船、公用事業等行業的國民待遇做出了例外規定，這一做法被認為是負面清單雛形。為了讓負面清單更加清晰、明了，美國從20世紀80年代起，在其簽訂的雙邊投資協定中采用列表形式表示負面清單。列表由兩部分組成：部門列表與措施列表。其中，部門列表列出禁止或限制外商投資的部門；措施列表列明對應的部門具體采取的特別管理措施。1994年生效的《北美自由貿易協定》(以下簡稱“NAFTA”)被認為是美式負面清單最典型的事例。[5]負面清單在NAFTA中是用“不符措施”加以表示，即最惠國待遇、國民待遇和其他義務的例外措施的統稱，在形式上則延續了固定格式列表的方式，另外，為了清晰負面清單的法律地位，NAFTA將其作為協定的一部分，與協定具有同等的法律地位。

由于“負面清單”管理模式要求東道國以更加透明、可預見性和非歧視性的原則制定對外資準入的限制條件，在相當程度上削弱了東道國對外資進行管制的權力，與美國在投資領域中一貫主張的“大進大出”的主導思想相契合。自2004年起，美國在其對外簽署的雙邊投資協定以及自由貿易區協定中有關投資內容的部分均加入了負面清單的內容。

由于多哈談判擱淺，全球經濟一體化進程受阻，近些年美國將其外貿戰略重心由全球自由化轉向區域一體化。在這一思想指導下，2009年美國加入“跨太平洋伙伴關系協定”(以下簡稱“TPP”)談判，力圖將TPP打造成“21世紀自由貿易協定”范本。在TPP中，美國仍然力主在外資準入標準上采用負面清單的方式，此外，由美國主導的《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》(以下簡稱“TTIP”)在外資準入標準上也采用了負面清單管理模式。

以NAFTA為例，美式負面清單的特點可以歸結為：由點及面，普遍適用性較強且有逐步減少特別管理措施數量的趨勢。詳言之，在NAFTA中，成員國并未在初始階段就簽署負面清單的具體內容，而僅僅先就負面清單中的有關基本原則達成一致意見，在此基礎上再對被排除在國民待遇之外的投資部門進行談判，最終達成一個適用于各成員國的負面清單。為了逐步實現投資自由化的效果，NAFTA中特設了“維持現狀“和“回滾”兩項條款。其中，“維持現狀”條款要求對特別管理措施和已經采取限制措施的部門在數量上維持不變，即不允許制定新的或限制等級更高的與國民待遇不符的特別管理措施；“回滾”條款是在“維持現狀”條款的基礎上逐步減少或取消與國民待遇不符的限制措施。

(二)歐盟的負面清單管理模式

歐洲作為第二次世界大戰的主戰場之一，其經濟在二戰中深受重創。在戰后經濟恢復僅靠一己之力難以實現目標的現實下，歐洲將吸引外商投資作為恢復經濟的重要途徑之一。由于擔心再次爆發戰爭，戰后前往歐洲投資的外國投資者關注更多的是在歐洲各國投資過程中能享受到什么樣的待遇。為了回應外國投資者的關注，長久以來歐洲大多數國家在給予外資國民待遇時普遍采用的是準入后國民待遇模式，即主要規定的是投資者在其境內運營時享有的待遇須不低于國內投資者，至于對外國投資者在東道國內投資開業的法律權利則重視不夠。因此，在相當長的時期內，歐洲國家對外資管理未引入負面清單模式。

2009年簽署的《里斯本條約》是歐盟一體化向縱深發展的里程碑。該條約的生效意味著歐盟各個成員國對外簽署國際投資協定的權力由歐盟專屬行使。為了進一步提升歐盟的經濟實力，歐盟在之后簽署的雙邊和多邊投資協定中均加入了投資保護與投資準入的內容，但仍未涉及負面清單的相關規定。作為世界上一體化程度最高的經濟體，歐盟在投資準入標準上一直固守著自己的正面清單管理模式，這一狀況一直持續到歐盟與美國在2012年4月聯合發表關于國際投資的“七條原則”。該原則強調，歐盟各成員國政府和美國政府在外國投資準入方面均要給予充分的國民待遇，而不論是在準入前還是準入后。雖然“七條原則”中仍未見負面清單的內容，但準入前國民待遇的給予仍使其成為歐盟投資管理體制改革中邁出的重要一步。2014年9月，歐盟與加拿大簽署《全面經濟與貿易協定》，負面清單管理模式在其中已有所體現。在眾多國家對外資準入采取負面清單管理模式的大環境下，歐盟外資管理模式已逐步實現由正面清單向負面清單的邁進。

美國和歐盟作為世界上主要的經濟實體，其經濟發展水平與我國有著顯著的差距，因此，歐美國家的負面清單模式于我國而言并不能取之完全借鑒，而與我國同屬于發展中國家的印度、菲律賓所采用的負面清單模式更值得我們深入研究。

(三)印度的負面清單管理模式

與絕大多數發展中國家審慎利用外資的理念一致，印度直到20世紀80年代中期才開始允許外資進入本國，而大規模開放國門吸引外資則始于1991年新經濟和產業政策的實施。盡管允許外商進入國內投資，但印度在相當長時期內采取的吸引外資的措施都是十分謹慎且有限的。2000年起，印度對外資準入采取自動許可程序，這一做法表明，盡管印度外商投資法中沒有明確規定負面清單的管理模式，但實際上印度在外資準入標準上實施的就是負面清單方式。但與發達國家相比，印度的負面清單內容較多，而且在限制行業里允許外商持股的比例較低，②除此之外，還保留了對于外商投資企業須達到一定出口數量和外商投資企業中本國資本須占到一定比例的要求，這些都說明，雖然印度也在形式上采取了負面清單的管理模式，但由于添加了較多的限制條件，因此，在發達國家看來，印度的負面清單模式與他們的期望還是有一定的差距。

(四)菲律賓的負面清單管理模式

菲律賓于1987年頒布實施的《外商投資法案》中一個重要的內容就是實行負面清單管理模式。與其他實行負面清單管理模式國家不同的是，菲律賓制定的負面清單由A、B清單兩個部分組成。其中，A清單列出的是依據菲律賓憲法或其他法律限制外資投資比例的領域；B清單列出的是依據國家安全、防衛、健康和道德風險，或者保護中小企業等原則限制外資投資比例的領域。但是金融領域仍然適用專門的銀行法。[3]除了適用對象的不同，A、B清單中的投資項目所適用的準入程序也不同：清單A采用登記備案制，清單B采用事先審批制。為了凸顯負面清單與社會形勢發展變化相符合，《外商投資法案》規定，每年修訂一次的負面清單須以總統令的形式頒布，并且作為外資法的修正案部分。除了頒布新的負面清單，已有的負面清單也可以修訂，其中清單B最多兩年修訂一次。

通過上述分析可以看出，一個國家吸引外商投資政策是否達到自由化、透明化、便利化的層次并不能單純以該國是否實施負面清單管理模式為標準。縱觀目前世界上70多個實施負面清單模式的國家，仍有相當一部分通過種種限制條件對外資準入設置障礙，例如印度。可以說，現有實施負面清單管理模式的發展中國家能達到發達國家認可的開放程度的少之又少。筆者認為，印度的負面清單添加了過多的限制條件，使其離實現外商在印度投資便利化的目標還有一定的距離，與國際投資規則的發展層次也有差距，因此不足以為我國借鑒。而菲律賓負面清單模式中對負面清單法律地位的認可以及對負面清單定期修訂的做法倒是值得我國借鑒。

我國自2013年發布第一份負面清單以來，一直不斷探索通過完善負面清單逐步提升對外商投資開放程度。在這一指導思想下，2013版的負面清單之后2014版和2015版的負面清單又陸續發布。與之前兩版的負面清單相比，2015版的負面清單有著明顯的亮點。

三、2015版負面清單亮點

《國民經濟行業分類與代碼》(GB/T4754-2011)是制定2015版負面清單的依據。按照《國民經濟行業分類與代碼》(GB/T4754-2011)的劃分標準，2015版負面清單具體包括15個門類、50個條目、122項特別管理措施。其中特別管理措施由兩部分組成：具體行業措施和所有行業的水平措施。未包括在這兩部分措施之內的與國家安全、公共秩序、公共文化、金融審慎、政府采購、補貼、特殊手續和稅收相關的特別管理措施，按照現行規定執行。在新版負面清單中有以下變化之處：

(一)適用范圍擴大，開放程度提高

與2013版和2014版的負面清單相比，2015版負面清單在適用范圍上不再僅適用于上海自由貿易試驗區，2015年新增的廣東、福建、天津三個自貿試驗區也同樣適用該負面清單。適用范圍的擴大要求新版的負面清單在內容上能同時符合現有四個自貿試驗區的產業特征，因此，2015版的負面清單在內容上更具涵蓋性和兼容性。

“進一步提高開放度、增加透明度、與國際通行規則相銜接，強化負面清單作為準入階段對外商投資采取與國民待遇不符的管理措施的作用，體現外商投資管理的國際化水平”是2014版負面清單修訂時秉承的總體思路，這一思路在2015版負面清單制定時仍然得以貫徹。2015版負面清單列出122項特別管理措施，其中有限制性措施85條，禁止性措施37條。據統計，2015版負面清單中的特別管理措施比2014版減少17條，比2013版減少了68條。

新版負面清單開放程度的提高通過兩種方式得以體現：一是有些特別管理措施的取消；二是對于一些限制性條件的放寬。如在種植業投資領域，2014版的負面清單規定“投資農作物種子須合資、合作，且注冊資本不得低于50萬美元，其中糧、棉、油作物種子企業中方投資比例應大于50%，且注冊資本不得低于200萬美元”。這一限制性條件在2015版的負面清單中已經被取消。限制性條件的放寬在新版負面清單中也隨處可見，如2014版負面清單在航空運輸業領域規定“投資航空運輸業須中方控股，法定代表人須為中國籍公民，經營年限不得超過三十年，其中投資公共航空運輸業務的，單個外方(含關聯方)投資比例不得超過25%。”這條規定在2015版的負面清單中是通過連續的兩條加以規定“公共航空運輸企業須由中方控股，單一外國投資者(包括其關聯企業)投資比例不超過25%”；“公共航空運輸企業董事長和法定代表人須由中國籍公民擔任。”通過比較可以看出，新版負面清單在這一條件上取消了經營年限的要求，準入條件的放寬意味著開放程度的提高。

(二)行業分類細化，透明度進一步增加

新版負面清單在行業分類上更為細致，如金融業在2014版負面清單中歸于的部門為“金融業”，適用的領域為“貨幣金融服務、資本市場服務、保險業、其他金融業”。新版負面清單將金融業具體細分為“銀行業股東機構類型要求”“銀行業資質要求”“銀行業股比要求”“外資銀行”“期貨公司”“證券公司”“證券投資基金管理公司”“證券和期貨交易”“保險機構設立”“保險業務”。通過細分行業領域來明確外商禁止或允許投資的條件，肯定要比粗略的限制一個大類要寬松。

2013版和2014版的負面清單中都存在一定數量的無具體限制條件的管理措施，其中2013版負面清單中無具體限制條件的特別管理措施高達55條，2014版負面清單經過大幅縮減后仍為25條，為了進一步提升外資準入條件的透明度，2015版負面清單針對無具體限制條件的特別管理措施通過兩種方式加以改進：一是進一步減少特別管理措施中無具體限制條件的數量；二是明確了一部分無具體限制條件的特別管理措施的適用條件。如2015版的負面清單明確規定城市軌道交通項目設備國產化比例須達到70%以上，而在2014版的負面清單中只是籠統的規定：“投資軌道交通運輸設備須合資、合作：高速鐵路、鐵路客運專線、城際鐵路、干線鐵路及城市軌道交通運輸設備……。”對外商特別管理措施條件的明晰化不僅提高了我國外商投資政策的透明度，也能使外商對擬投資項目提前做好資本金額的準備。

(三)特別管理措施有增有減，逐步開放國內市場仍是主要趨勢

新版負面清單與前兩版的負面清單相比，一個顯著的特點在于減少、放寬原有限制措施的同時也新增了一些限制措施。例如，在批發零售業領域新版負面清單增加“對彩票發行、銷售實行特許經營，禁止在中華人民共和國境內發行、銷售境外彩票”的規定。在交通運輸、倉儲和郵政業領域，新版負面清單在鐵路運輸領域新增“鐵路干線路網的建設、經營須由中方控股”的規定。基于新版負面清單新增了些許特別管理措施，在新版負面清單發布后，理論界和實務領域都不乏質疑開放度進一步提高的聲音。筆者認為，外商投資市場開放程度并不能單純依據負面清單中涵蓋措施的數量加以評估，負面清單中所附加的種種限制性條件才是開放程度的實質性障礙。因此，2015版的負面清單雖然增加了一些特別管理措施，但是在總體上對外商投資準入的限制仍然遵循了逐步減少、取消的趨勢，我國對外商投資漸次開放的指導思想仍然未發生變化。

四、2015版負面清單改進建議

自從上海自由貿易試驗區掛牌成立以來，各級管理部門高度重視自由貿易試驗區的建設，更注重將上海自由貿易試驗區的成功經驗加以復制、推廣，在這一指導思想下，從2013年9月30日上海自由貿易試驗區的第一版負面清單發布到2015年4月20日統一適用于四個自由貿易試驗區的第三版負面清單的出爐只經過了約一年半的時間。高度重視、積極推進是我國自由貿易試驗區負面清單不斷取得進步的重要原因，但不可否認的是，由于實施負面清單時間晚且短，加之我國吸引外商投資市場正處于轉型時期的特點，我國制定的負面清單與國際社會成熟的負面清單模式仍有一定的差距。基于這種狀況，筆者針對2015版的負面清單提出以下改進建議：

(一)負面清單涵蓋的外商投資領域應進一步擴大

我國發布的三版負面清單制定的依據都是《國民經濟行業分類與代碼》(GB/T4754-2011)，但三個版本的負面清單都沒有完全涵蓋國民經濟所有的門類，2014版的負面清單涵蓋的部門從“A、農、林、牧、漁業”起，止于“R、文化、體育和娛樂業”；2015版負面清單雖然在文化、體育和娛樂業之后以“兜底條款”形式附加了“所有行業”的三項限制性規定，但仍沒有具體針對國民經濟行業分類中的“S、公共管理和社會組織”和“T、國際組織”兩個行業門類作出規定。通過橫向比較發現，國際上東道國外資準入負面清單或締約方之間投資保護協定的行業涵蓋，一般包括國民經濟所有行業。韓國禁止外商投資的62個行業中，有14個行業涉及社會組織和國際組織范疇，占比達22.6%。[6]由于現有負面清單缺乏對S、T兩大門類的涵蓋，如果外商擬投資我國這兩個行業時，按照負面清單“法無禁止即可為”的法理基礎，這兩大行業領域是可以由外商進行投資的，而國際投資領域大多數國家對外商投資本國這兩個行業時都作出一定的限制，與國際通行做法的脫節將會導致在我國實際上無法享受與投資者母國對等的待遇。基于上述分析，筆者建議，對于負面清單的再次修訂應將適用范圍擴大至與國民經濟行業相一致。

(二)特別管理措施表述應更加清晰

股比限制是特別管理措施中的主要類型之一，2015版的負面清單中多處可見對外商投資準入股比的限制，但關于股比限制的表述在新版負面清單中顯得較為繁瑣：外資比例不超過50%、外資比例不超過51%、國有股權或者股份不少于51%、中方控股、中方相對控股、國有化比例須達到70%以上……在國際投資領域，多數國家對外資股權比例限制一般通過具體比例的設定分為若干等級，使得外國投資者面對負面清單就會清楚自己擬投資行業對于股比限制的具體要求。另外，筆者還認為，在負面清單中規定具體、量化的股比限制對于東道國相關管理部門而言實踐操作性更強，對于發展中國家而言更是如此。

(三)負面清單體例應更加明了

2015版負面清單總體上更靠近中美BIT的版本，雖說相較于前兩個版本已經有了顯著的進步，但仍有提升空間。具體而言，新版負面清單依舊沒有列出具體限制的措施，缺乏相關描述，不能讓投資者一目了然哪些是外商投資的禁止項目，哪些是限制項目。以制造業中礦產冶煉和壓延加工領域為例，該項下第一條特別管理措施為“鎢、鉬、錫(錫化合物除外)、銻(含氧化銻和硫化銻)等稀有金屬冶煉屬于限制類”。第二條特別管理措施為“稀土冶煉、分離屬于限制類，限于合資、合作”。第三條特別管理措施為“禁止投資放射性礦產冶煉、加工”。限制性措施和禁止性措施混合規定使得很多外商在查看負面清單時無法對自己擬投資的行業屬于何類特別管理措施了然于胸。筆者建議，將來在修訂負面清單時應將禁止性措施和限制性措施區分開來，使得負面清單在體例上更加清晰明了。

我國對外商投資實施負面清單管理起步較晚，加之我國的特殊國情，使得目前我國發布的負面清單還有些許規定與國際投資領域中慣用的措施仍有差距。中國的改革開放是不斷探索、不斷完善的過程，作為改革措施中的重要組成部分，負面清單管理模式同樣需要不斷調整和完善以適應實踐的發展需要，同時也需要實踐檢驗負面清單是否與我國改革發展實際相符合。在踐行負面清單過程中發現問題、解決問題、總結不足、推廣經驗是不斷完善我國負面清單制度的重要途徑，也是推動國家改革開放向縱深化發展的有效方式之一。

注釋：

①正面清單是大多數發展中國家對外資開放初始的普遍做法，即在清單中列明禁止、限制和允許投資的領域，并設定事先審批程序。

②為了與1956年的《公司法》配套，印度將外商持股比例上限作出四種不同的規定：26%、49%、51%和74%。按照政府的解釋，26%以上的股份才能阻止某些特定的公司決策；49%意味著不能控股；51%以上意味著能夠控制公司的一般決策；74%以上則能阻止特別重大的公司決策。

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責任編輯：魏樂嬌

[收稿日期]2015-10-19

[基金項目]2014年福建省社會科學聯合會一般項目，項目編號：2014B230。

[作者簡介]劉冰(1976-)，女，吉林東豐人，副教授，碩士，主要從事國際經濟法和臺灣法研究。

[文章編號]1004—5856(2016)07—0027—06

[中圖分類號]D996.1；D922.295

[文獻標識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.07.007

Comparative Studies on the Negative Lists Applied in Pilot Free Trade Zone——From the Perspective of Negative List (2015 Edition)

LIU Bing

(Fujian Jiangxia University，Fuzhou 350003，China)

Abstract：The negative lists are a type of administrative model in China for pilot free trade zone to admit foreign investment. The first negative lists，which were applied to Shanghai pilot free trade zone，were published in 2013. The 2015 edition (revised twice) has been applied in four pilot free trade zones. Comparing with the previous two editions，this edition has obvious improvement. Based on the study of corresponding experiences oversea，it is suggested to extend the scope，clarify special administrations and stylistic rules and layout of the negative lists.

Key words：the free trade zone；the negative lists；admittance of foreign investment