我國專屬經濟區上空設立防空識別區芻議

李曉宇

(福州大學 法學院，福建 福州　350116)

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我國專屬經濟區上空設立防空識別區芻議

李曉宇

(福州大學 法學院，福建 福州350116)

[摘要]防空識別區是為國家海防安全對航空器進行識別的特殊區域，對我國南海、東海和黃海海域的預警防衛具有重大意義。文章結合《聯合國海洋法公約》的相關條文與法理，探討專屬經濟區上空的法律地位，闡明我國設立防空識別區的合理性和可行性，分析當前國際對防空識別區實踐存在的不足與借鑒，為我國當前專屬經濟區上空建立防空識別區制度提出建議。

[關鍵詞]防空識別區；專屬經濟區上空；聯合國海洋法公約

21世紀是海洋世紀，海洋強國成為國家通往世界強國的必經之路。隨著軍事力量的發展，傳統意義上以海洋作為國家安全天然屏障的功能已經削弱乃至喪失。為保證沿海國家安全，沿海國對其他外國在本國專屬經濟區的軍事活動一直密切關注。當前，我國在東海及南海海域與日本及東南亞國家有著海洋劃界上的糾紛，他國的軍事航空器也常常侵入我國專屬經濟區海域上空進行偵察探測。據報道，近年來美日偵察機對中國的抵近偵察達到每年500架次左右。[1]這種未經授權和預先通知便在我國專屬經濟區進行軍事偵察的行為，一方面對我國海上經濟貿易造成不良影響，另一方面也對我國的國家安全產生了巨大威脅和挑戰。但是，如何界定專屬經濟區上空的法律地位，在《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)中尚無明確的規定。因此，國際社會對該海域的定位、開發、利用等問題上存有較大爭議，尤其是對該區域的軍事利用問題上各國也是莫衷一是。那么，專屬經濟區上空的法律地位究竟如何，該如何運用國際法規則對他國在我國專屬經濟區的軍事行為進行規制，是否可以通過在專屬經濟區上空設立防空識別區來保障我國國家安全，如何設定防空識別區制度等問題成為當前亟待解決的問題，本文將對這些問題進行探討。

一、防空識別區制度的內涵及緣起

1．防空識別區制度的內涵

防空識別區是指沿海國為了本國安全，在領海上空毗鄰的空域劃定一定的空域，要求在此空域航行的飛行器需事先提出飛行計劃，報告其所在位置，對違法者將依照國內法懲處。[2](P340)李遷居教授主張，防空識別區是指國家基于防空安全原因所設置的、超出本國領海以外的空間區域，要求對進入該區域的航空器予以立即識別、定位和控制。[3]雖然不同學者對防空識別區有不同的認識，但可以看出，防空識別區是在一國的國家領土主權之外，一國基于國家安全的根本需要，運用國內法對其他進入該區域的航空器進行一定限度內的控制或限制。

2．防空識別區制度的緣起

防空識別區制度由美國最早設立，一方面，在1950年時飛機已經漸漸開始普及，成為人們出行最便捷快速的交通工具，搭乘飛機橫跨大西洋的人日益增多；另外一方面，由于冷戰開始，如何做好空中預警，及早發現前來轟炸的蘇聯飛機也成為擺在美國人面前的難題。同年，為了對飛機航行進行管制，美國總統頒布了行政命令，①除了美國領土區域范圍之外，還包含公海等領域，要求所有的外國飛機嚴格遵守劃界區內對航空器飛行的限制。②盡管此種做法在當時不僅被視為違反禮節，在國際法上也尋找不到依據。不過，諸多受到規制與影響的國家卻默認遵守，沒有提出抗議。

而后，在1958年第一次海洋法會議上各國亦論及防空識別區制度。當時還沒有設立專屬經濟區制度，各方的談論焦點涉及一國領空以外公海上空的飛行的管理。本次會議39段第2點提到，“設置離岸識別區，將其擴展至公海，進入該區的任何一架航空器必須表明自己身份。”③會議第47段明確記錄了美國及加拿大防空識別區制度及其地理方位。③在國際層面，該記錄對探討防空識別區制度具有特殊意義。首先，本次談判涉及的空中識別區是截至目前在聯合國外交會議中唯一的一次記錄，且早在1950年關于空中識別的設置問題就引起了國際社會的關注；其次，該會議表明，美國與加拿大對防空識別區的做法得到了各國的關注與認可；最后，關于防空識別區在國際法上尚無統一的規定，主要依據的還是各國的內國法進行規制。綜上可以看出，國際社會對于各國建立防空識別區并未規定該行為違反國際法，也缺乏如何設立該區域制度的明確規定，對該區域的設置主要還是取決于各國的國家實踐。

最終，該制度被保持了下來并不斷改進，截至目前，已有約20多個沿海國家(地區)對其進行仿效。④由于國際法上對于防空識別區制度并沒有統一規定，因此各國根據本國的實際需求和現狀，對于該區域的寬度范圍，進入該范圍的航空器應履行的手續，以及違反其規定的航空器給予的制裁措施等規定各不相同。

二、專屬經濟區上空設立防空識別區的合理性及爭議

1．專屬經濟區上空的法律地位

1982年《公約》確立了專屬經濟區制度這一嶄新的法律制度，但是卻未提及專屬經濟區上空的法律地位。是否能將專屬經濟區上空的法律地位視為與公海上空的法律地位相同呢？筆者認為答案是否定的。

依照《公約》的條文規定可推出，沿海國家的權利，從領海到毗連區再到專屬經濟區最后到大陸架上覆水域或公海依次呈現出遞減的規律。根據國際法學界與社會公認的“上空與地面法律地位一致”原則，⑤《公約》確立專屬經濟區“既不是國家的領海，也不是公海，而是一種‘自成一類’的領域”。[4]由此可見，沿海國專屬經濟區上空的權益亦應當介于領海上空與公海上空之間。周忠海學者提出，專屬經濟區上空的地位比擬適用海洋法中專屬經濟區的法律地位。[5]對此可作以下理解：一方面，專屬經濟區上空并非專屬于沿海國的主權空域，沿海國在該區域沒有絕對的排他性和領土主權，為了保障國際航空秩序，其他國家應當享有飛越自由；但其他非沿海國在該區域不是任何活動均有自由，如若他國的航空器飛越行為或軍事活動危及沿海國的國際安全，則應予以排除。換言之，在專屬經濟區上空展開的并未危害沿海國安全的軍事行為，國際法對此尚未明文禁止。進言之，即不完全禁止與軍事相關的活動。另一方面，與在公海上空不損害其他國家權利的義務不同，一國在他國專屬經濟區上空行使飛越自由應履行對沿海國的適當顧及義務，遵守沿海國的法律法規，尊重沿海國的國家安全利益，不能濫用在他國專屬經濟區上空飛越自由的權利。

2．我國專屬經濟區上空設立防空識別區的合理性

由上可知，較之于一國領土，專屬經濟區并不屬于沿海國的專屬管轄區，因此該海域的軍事方面權利不是沿海國一國專有。不過，該海域也不像公海那樣，任何國家都有軍事方面的自由。如此一來，他國在沿海國專屬經濟區海域及上空開展的以軍事目的為主的活動雖沒有國際法的明確依據，但實踐中也不應該完全被禁止，這為各國在他國專屬經濟區上空的軍事活動提供了可能性。為更好地規制專屬經濟區上空的各類行為，在該領域設立防空識別區對他國飛機進行定位、識別和控制對我國國家安全至關重要。然而，專屬經濟區不屬于一國的領海，專屬經濟區的上空也并非是一國的領空，一國對專屬經濟區上空沒有主權權利，換句話說，專屬經濟區及其上空屬于一國的“域外”領域，而防空識別區又是沿海國內國法律，內國法能否有權在專屬經濟區上空這樣的“域外”領域對他國的航空器進行規制？也就是說在專屬經濟區上空設立防空識別區有哪些合理性和法律依據呢？筆者分析如下：

首先，設立防空識別區是對專屬經濟區內剩余權利的合理行使。海洋法中的剩余權利是指《公約》中既無明確規定又未明令禁止的那部分權利。[6]《公約》第56條第2款規定了沿海國適當顧及他國的權利和義務。該條款可知，沿海國在行使專屬經濟區剩余權利制定防空識別區制度時，需要履行“適當顧及”原則，對他國在專屬經濟區的相對飛越自由提出保障，也是對專屬經濟區內剩余權利的合法運用。

其次，在專屬經濟區上空設立防空識別區是沿海國自我保護的需要。任何國家都有根據《聯合國憲章》規定的對自身生存的自衛權利，⑥我國有學者認為，設立防空識別區是正當行使自衛權的表現。[7]但筆者認為，防空識別區不同于自衛權利，因為行使自衛權利的前提是受到他國的武力侵犯，具有明顯的危害性與緊迫性等特征，而防空識別區制度不要求具備此前提。也就是說，防空識別區所具備的功能屬于更加寬泛的“自我保護”范疇，是具有預防和警戒的作用。

再次，依照《公約》規定，他國在專屬經濟區行駛“航行與飛越自由”應受到合理限制。《公約》第58條第1款及第3款中，既賦予他國在專屬經濟區的航行與飛越自由的權利，又對該權利進行限定，要求他國應顧及與遵守沿海國的權益和規章制度。因此，他國在沿海國專屬經濟區行使飛越權利時，應履行適當顧及義務，尊重沿海國在該區域的權利和國家安全，遵守沿海國根據公約及國際規則制定的相關國內法。換言之，他國有義務遵守沿海國根據《公約》中賦予沿海國剩余權利所制定的防空識別區制度，即使該法律制度只是沿海國的國內法。

最后，設立防空識別區是對其他國家做法的一種積極實踐。如上文所述，已有20多個國家和地區設立了防空識別區，雖然能否將防空識別區視為國際習慣在理論上還存在爭議，但在實踐中各國對沿海國設立防空識別區的合法性與合理性均已默認，并沒有明確反對。一方面是基于對沿海國國內法和權利的尊重，另一方面防空識別區制度本身也會為飛機本身在空中的航行路線提供指引和建議，保障了飛機的空中飛行安全。我國學者何蓓教授認為，我國設立防空識別區在一定程度上也可推動防空識別區這種被默許的制度逐漸取得作為國際習慣的法理基礎。[8]

3.實踐中防空識別區存在的爭議

公海上空原則上應向所有國家的航空器全部自由開放，但國際社會在實踐中常常將交通管制延伸至公海上空飛行的航空器。[9](P131)設置合理的防空識別區不僅在實踐中得到了國際社會的承認和遵守，[10](P48)還在學界受到學者一致認可。然而，由于缺乏國際公約對防空識別區進行統一規范，一國對該國防空識別區的規定仍由各國的內國法制定，在沒有統一標準的前提下，在實踐過程中防空識別區的設置也產生了諸多爭議和一系列問題。

首先，某些國家將本國防空區的范圍劃定延伸至公海上空。⑦在專屬經濟區上空設立防空識別區有國際法上剩余權利的法理依據，但如果無限制地將管制范圍延伸至公海上空，則無法律支持，也限制他國航空器的飛越自由。筆者認為，防空識別區劃定的范圍應合理限制在一國專屬經濟區之內，否則除了造成一國主權權利的濫用、擴張外，還容易遭到他國的抵制而造成國際爭端和摩擦。

其次，各國依據本國法所創設的防空識別區的寬度不一致，容易產生各種糾紛與沖突。因為這種單方面的寬度設置行為缺少國際法上統一的規定和依據，極易導致鄰國在劃定防空識別區時產生空域重疊的情況。例如，中日之間在東海上空設立的防空識別區就存在重疊，引發了各類爭端。據考證，日本單方面在東海上空劃定的防空識別區是沿著東經125°往南，經北緯30°后，再往北緯25°、東經120°的方向斜向西南，至東經123°再折向正南。[11]這意味著，一方面對于中國而言，日本防空識別區跨越日本自己主張的東海中間線，還涵蓋了釣魚島和中國東海油氣田的全部區域，距中國浙江省的海岸僅約130公里。[11]另一方面對于俄羅斯而言，日本防空識別區西北部距俄羅斯海岸僅不足50公里。⑧這將導致中國航空器在其沿海和東海專屬經濟區上空飛行就可能“闖入”日本防空識別區，進而面臨被日本戰機攔截的危險。綜上，日本將其防空識別區深入到鄰國的專屬經濟區上空容易引發鄰國之間的誤解、混亂甚至沖突，不利于鄰國之間的和平友好相處，這種設置是極不合理的。

三、我國專屬經濟區上空建立防空識別區的建議及對策

根據上文所述，在我國專屬經濟區上空建立防空識別區具有合理性和可行性，不僅有利于維護我國國家安全，也符合我國海軍建設發展戰略和邁向海洋強國的必經之路。在具體制度的構建中，我們可從以下方面著手：

1．健全國內相關法律法規，構建完善的防空識別區法律體系

根據《公約》第58條第3款規定，他國在沿海國專屬經濟區內行使權利時應適當顧及和遵守沿海國根據《公約》所制定的法律法規。可見，沿海國制定合乎《公約》的防空識別區的法律法規，是要求他國遵守該制度的前提條件。反觀我國，雖說當前已設立東海的防空識別區，但對于如何規范防空識別區的內國法還尚未具體制定，各項法律法規制度還不完善。而這些空白和不足讓他國軍用飛機在我國專屬經濟區上空的非法軍事活動變得有恃無恐，導致危害我國安全事件屢屢發生。因此，我國可以借鑒日美等其他國家成熟的防空識別區的相關條例，制定關于防空識別區設定的國內法，[12]以確保我國處于有利地位。

2．科學確定我國防空識別區的范圍

海上防空識別區范圍的確定，一方面應以最大限度維護我國海洋權益和海防安全為前提；另一方面應在現有的預警體制下與我國海軍的實力相適應。如果防空識別區的范圍超過專屬經濟區延伸至公海，其一是在公海上空設立防空識別區缺乏國際法依據，其二該種做法會與他國飛機在公海上空自由飛越的權利相沖突，勢必造成更多的爭議和摩擦。而將防空識別區的范圍限定在我國的專屬經濟區上空，不僅可以基本上保障我國東海、南海和黃海海域的安全，而且與當前我國海軍的軍事實力相適應，也有國際法上的依據，且更容易得到他國的遵守和認可。

3．對進入我國防空識別區的目標的處理

對于進入我國防空識別區的外國航空器的處理，目前缺乏可行、有效的具體性操作規定。鑒于我國《東海防空識別區航空器識別規則公告》的條文規定，對不接受識別規制或不服從命令的航空器，僅用“采取防御性緊急處置措施”的表述進行概括，但何為“防御性緊急措施”缺乏具體的操作規范和條文規定。對此可以借鑒其他國家在國際上的實踐經驗，如各國對非法入境的外國航空器，有權采取警告、攔截、驅逐、迫降甚至擊落。[13](P36)雖然防空識別區與一國領空不同，但可將上述實踐作為參照，并降低相應的適用等級和程度，對于非法進入我國防空識別區沒有預先進行通知、提出報告和飛行計劃的可以跟蹤；對于針對我國海空侵犯的航空器予以警告和攔截；在警告和攔截無效的情況下，可以派出我國軍艦進行迫降和驅逐；如果繼續非法侵入我國領空的，侵犯我國主權和國家安全的，一定情形下可以直接擊落。同時，利用視頻設備和定位儀器收集外國航空器侵犯我國防空識別區的證據，以備后用。

4．建立雙邊或多邊締約和談判

設立防空識別區時，難免遭遇與他國防空識別區重疊的問題，比如當前我國東海的防空識別區與日本的防空識別區在區域上就存在重疊部分。對此，首先我國可以與周邊國家友好協商，適時推動雙邊或多邊締約與談判，統一與周邊國家的空防區規則；其次，在多邊框架下制定外國在我國防空識別區上活動的指導方針，對進入該區域的航空器進行規制，確保能依據我國法律和指導方針進行飛行和穿越，減少爭議；最后，對于非法在我國防空識別區進行軍事活動，侵犯我國海防安全等問題，我國除了進行外交交涉外，還可以通過有關的國際組織提請國際法院發表咨詢意見。

注釋：

①Exec.Order No.10197，15 Fed. Reg.9180(1950)，Directing the Secretary of Commerce to Exercise Security Control over Aircraft in Flight.

②Purt 620， Regulations of the Administrator，Security Control of Air Traffic.(U.S.A)

③參見第一次海洋法會議的英文正式記錄。United Nations Conference on the law of the Sea，A/CONF.13/37，Official Records，Volume I.

④如中國、日本、法國、德國、澳大利亞、意大利、希臘、芬蘭、冰島、印度、韓國、菲律賓、泰國、緬甸、中國臺灣地區、古巴、土耳其、利比亞、阿曼、巴拿馬。

⑤“上空與地面法律地位一致”原則最早是一戰前著名法學家福希爾在第一個航空法典草案中提出對離地表面一定高度的空間予以“自保權”的主張。1944年《芝加哥公約》第1條規定：締約各國承認每一國家對其領土之上的空氣空間享有完全的和排他的主權。至此，“上空與地面法律地位相一致”原則在國際法中確立，也就意味著“空氣空間總是與其之下的地面取得一致的法律地位”。

⑥見《聯合國憲章》第51條。

⑦美國在關島附近劃定半徑為250海里或者463公里圓圈的防空識別區。

⑧根據12海里=22.224公里，200海里=370.4公里的換算得出相關結論。

[參考文獻]

[1]宇文拓.專家稱美日軍機每年對中國抵近偵察500架次[N].環球時報.

[2]日本國際法學會.國際法詞典[M].北京：世界知識出版社，1985.

[3]李居遷.防空識別區：剩余權利原則對天空自由的限制[J].中國法學，2014，(2).

[4]王鐵崖.新海洋法公約與海洋法的發展[A].王鐵崖文選[C].北京：中國政法大學出版社，2003.

[5]周忠海.海涓集——國際海洋法文集[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

[6]周忠海.論海洋法中的剩余權利[J].政法論壇，2004，(5).

[7]張衛華.論專屬經濟區上空的法律地位和飛越自由[J].環球法律評論，2015，(1).

[8]何蓓.我國設立防空識別區的法理依據與建議[J].法治研究，2013，(11).

[9]〔英〕詹寧斯·瓦茨·奧本海.國際法：第一卷·第二分冊[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.

[10]任筱鋒.海上軍事行動法手冊：平時法卷[M].北京：海洋出版社，2009.

[11]李大光.日本非法擴大“防空識別區”[N]. 北京日報，2013-02-06.

[12]鄒立剛.論國家對專屬經濟區內外國平時軍事活動的規制權[J].中國法學，2012，(6).

[13]黃澗秋.國際航空法研究[M].北京：法律出版社，2007.

責任編輯：魏樂嬌

[收稿日期]2015-09-24

[作者簡介]李曉宇(1989-)，男，福建莆田人，碩士研究生，主要從事國際法學研究。

[文章編號]1004—5856(2016)07—0043—05

[中圖分類號]D993.5

[文獻標識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.07.010

On Establishing the Air Defense Identification Zone for EEZ

LI Xiao-yu

(Fuzhou University，Fuzhou 350116，China)

Abstract：Air defense identification zone is a special zone identifying aircrafts for the sake of national coast defense and therefore it is of great importance to the security of the South China Sea，the East China Sea and the Huanghai Sea. The legal status of the air defense identification zone for EEZ is discussed based on the related provisions and principles in “United Nations Convention on the Law of the Sea”. The rationality and feasibility of establishing the air defense identification zone is explained. Based on the inadequacy and problems in reality，suggestions are proposed.

Key words：the air defense identification zone；the space over the exclusive economic zone；“The United Nations Convention on the Law of the Sea”