客觀歸責還是中國特色
——兼評暴力干涉婚姻自由罪致人死亡

郭自力，陳文昊

（北京大學，北京 100871）

客觀歸責還是中國特色
——兼評暴力干涉婚姻自由罪致人死亡

郭自力，陳文昊

（北京大學，北京 100871）

暴力干涉婚姻自由罪中被害人自殺的在我國司法實踐中一般歸入“致使被害人死亡”調整。客觀歸責理論是對以“條件說”為軸心的歸責體系的限縮，無論根據“規范保護目的理論”，還是“被害人自我答責”理論，都傾向于不將被害人自殺的結果歸責于行為人。但這一結論在我國不能不假思索地加以套用，考慮到社會公眾的接受程度和司法實踐的做法，客觀歸責理論并不能完全適用于我國，將被害人自殺結果歸責于行為人有一定道理。在我國，可以適用類型化的歸責體系。

暴力干涉婚姻自由罪；客觀歸責理論；被害人自我答責

一、問題意識

毋庸諱言的是，近年以來，德日刑法理論對我國的滲透是空前的。如果說我國以蘇聯體系為軸心的“四要件”犯罪構成理論自甫建以來一路高歌、披荊斬棘，那么在德日體系的大刀闊斧之下已經猶如投入石子的水面，而變得波瀾頓起、魚龍混雜。正如有學者指出的，“我們現在在蘇聯的犯罪構成理論之上運用德日理論進行犯罪構成理論的修正，內部之間并不匹配。我們的犯罪構成理論體系就像一輛車，發動機是桑塔納的，輪子可能是捷達的，方向盤是奔馳的，各種零件不匹配，知識混雜”。[1]就以客觀歸責理論來說，近年以來在我國可謂氣勢洶洶、難以抵擋；由該理論生發的理論大廈雄偉瑰麗、嘆為觀止。然而，在這樣鮮花著錦、烈火烹油的“理論轉向”背后，卻似乎缺乏這樣的思考：我國的刑法理論體系抑或司法實踐中是否存在客觀歸責理論得以植根的土壤？不難發現，我國對于客觀歸責理論的探討大多游離于總則的框架性層面。問題在于，放眼冰山下的潛藏遼闊海域，如何通過客觀歸責理論對分則中的罪名進行解構與剖析，以便理論的“公器”能夠指導司法實踐中的正確運作，并非一個不言自明、不爭已明的問題。

我們不妨以一個案例作為切入點：李某與有夫之婦郭某存在不正當關系，并要求其離婚。郭某不從，反而提出與李某斷絕關系，李某便因此經常打罵郭某，強迫其離婚。2001年11月5日，李某又一次到郭某家對其施暴，導致郭某頭破血流。2001年11月28日晚，郭某因受到長期恐嚇與羞辱服毒自殺。法院以暴力干涉婚姻自由罪判處郭某有期徒刑4年，賠償經濟損害2萬余元。[2]

毫無疑問，法院對被告人適用了《刑法》第二百五十七條第二款“致使被害人死亡的”的法定刑。換言之，法院認為，被害人自殺的行為也被視為“致使被害人死亡的”加以調整。無獨有偶，在其他的一些罪名中，將被害人自殺的結果歸咎于行為人的做法并不罕見。例如吳某某犯侮辱罪中，法院也指出，由于行為人引起被害人自殺的嚴重后果，在量刑上應當予以考慮，因而判處被告人有期徒刑兩年。由此可見，司法實踐中將被害人自殺歸責于行為人的做法似乎是不容理論置喙的，然而根據德日刑法理論，尤其是客觀歸責理論，被害人自殺的結果能否解釋進入“致人死亡”的范疇之內，進而歸責于施暴的行為人，非常值得懷疑。本文就以暴力干涉婚姻自由罪為切入點，首先剖析傳統教義學的分析框架與結論，而后進行能否適用于我國司法實踐的本土化反思。

二、客觀歸責理論的分析框架

刑法是一套具有大腦與理性的工具。在我國的刑法理論中，對規則的“泛化”與“神化”，而對規則背后目的理性的“弱化”與“淡化”似乎是借鑒德日理論過程中難以避免的危險領域。正如玩游戲的小孩，執著于輸贏，卻忘了玩游戲的目的；猶如構建大廈的工人，著眼于構建，卻不知樓宇的用途。客觀歸責理論在我國就是一套被“泛化”與“神化”的理論體系。

其實，一言以蔽之，客觀歸責理論建立伊始的旨趣就在于限縮歸責的范圍。從本質上說，刑法理論就是一套改頭換面的歸責體系，因此，如何將結果歸屬于行為人是整套刑法理論的核心命題。傳統理論中的因果關系認定以條件公式為核心展開。在具體判斷上，“條件公式”完全采納概念法學的進路，“如果沒有A，即沒有Z，則A是Z的原因”的因果法則標示著方法論個人主義的分析范式。這就猶如在經典力學之中，知道了太陽系組分的位置，就可以通過公式計算和解釋太陽系的運動行為。同樣的道理，看到了背后有刀的被害人以及握刀的行為人，就可以當然地肯定因果力的作用。因此，方法論個體主義的歸責的落腳點是可能被歸責的個體，而基本的歸責方式是運用“條件公式”及其一系列的修正公式進行檢驗。

這種因果律的判定固然簡單易行，但在司法適用的過程中出現了處罰范圍無限擴大的問題。一開始，學者對于“條件公式”的問題只是通過各種“修正理論”零敲碎打地修修補補，但最終發現，來自自然科學的因果律及其修正理論最終無法與作為評價體系的刑法理論完全彌合，在這種背景下，客觀歸責理論應運而生。例如，在德國刑法理論中，過失致人死亡罪的范圍有過分擴張之嫌，提供毒品導致他人死亡的情況下甚至也可以被認定為本罪。而客觀歸責理論的內核就在于限制處罰范圍，防止犯罪圈的過分擴大，削減過失致人死亡罪范圍過于寬松的歸責范圍。

事實上，倘若客觀歸責理論與傳統因果關系理論逐一比較，可以發現其中最閃亮的兩顆明珠在于規范保護目的的檢視與自我答責理論的滲透，它們在對因果關系的限定上起到了至關重要的作用。而無論根據其中的哪一套理論，都可以將被害人自殺的情況排除在歸責圈以外。

（一）規范保護目的理論

羅克辛教授舉了兩個例子用以說明規范保護目的在客觀歸責理論上的判斷功能。例如，兩輛沒有照明的車輛一前一后行駛于黑暗之中，前面的車發生車禍，如果后面的車點亮車燈，結果就不會發生。再如，牙醫為被害人拔牙時沒有按照規定找麻醉師進行麻醉，結果被害人因心臟有病而死亡。事后確定，這種病麻醉師也不可能檢驗出來。[3]

在這兩個案件中，羅克辛教授指出，“不允許性風險的實現永遠與限制許可風險的謹慎規范的保護目的休戚相關，而非與刑法的行為構成的保護目的有關”。[3]在上文的案例中，要求車輛打開照明燈的規范目的在于約束駕駛者自己的行為，防止因為視線不清發生事故，這一規則的旨趣不在于要求駕駛者開燈為前方的人照明。同樣的道理，規定必須由麻醉師實施麻醉的規范也是旨在防止其他醫師在實施麻醉中的不當操作，并非為了防止他人在麻醉過程中因心臟病而死亡。因此，在這兩個案件中，行為人雖然制造了不容許的風險，但該風險與相應規范的保護目的捍格不入，因而不應當被歸責。

將被害人自殺的情形放到規范保護目的理論的框架之下檢視，不難否定因果關系的成立。誠如有學者指出的，只有違反注意規范所造成的風險才具有客觀上的可歸責性，[4]毫無疑問的是，“致人死亡升格處罰”的法定刑配置都是旨在防治危害行為本身的危險性。例如，搶劫致人死亡相對于搶劫罪而言進行了法定刑的升格，是為了對搶劫行為本身的致人死亡的危險性進行強調，換言之，只有在搶劫行為本身造成被害人死亡的場合能夠適用加重情節的法定刑。再如，破壞交通工具罪中的“致人死亡”一定是與破壞交通設施行為本身休戚相關的、與交通工具毀壞、傾覆危險之間相勾連的結果。倘若行為人在撬動鐵路的過程中，飛起的鐵片將路人砸死，無論如何也不能以“破壞交通設施致人死亡”的法定刑相繩。

因此，規范保護目的理論就決定了，與危害行為本身相脫嵌的被害人自殺結果，并不落在創設規范的旨趣之內。如果根據文義管窺規范的保護目的，暴力干涉婚姻自由罪所保護的是被害人的自由權，因此“致人死亡”這一檔法定刑的適用也應當是在侵犯被害人自由的過程中發生的，被害人自殺的行為并不能被囊括于歸責體系以內，因此行為人不對被害人自殺的結果承擔任何責任。侮辱罪、誹謗罪、虐待罪的規范也是如此。

（二）被害人自我答責理論

規則理論歸根到底解決的是“如何進行風險分配”的問題，也就是說，面對業已發生的損害結果，如何將風險分配給相應當事人的問題。在被害人明知風險而接受結果發生蓋然性的場合下，分配給行為人的責任顯然更少，而被害人因自我答責承擔更多的責任。不難發現，現代社會的法秩序是構建于自我決定基礎之上的，而自我決定權又是自由的核心，個人通過其自我決定而感受并實現自由。[5]因此，一個法治國家不應當基于“家長主義”的泛濫褫奪公民的自主決定權，在被害人能夠自我決定的情況下，只要這種處分不損害公序良俗，就應當被尊重。正如康德所指出的，“自由是道德法則的存在依據，道德法則是自由的認識理由”[6]，自我決定是自由的核心命題，也作為法律體系的基石而存在。[7]

例如，在“梅梅爾案”中，乘客明知在惡劣天氣擺渡有船體傾覆的風險，仍然不顧船工勸阻，搭乘該船，最終船覆人亡，在這種情形下，因為在惡劣天氣乘船背后的風險在一般人看來都是明確的，考慮到兩方信息的相對對稱性，就可以認定被害人的自我答責。在日本的“賽車案”中，賽車經驗豐富的被害人指導行為人以一種危險的方式駕駛賽車，最終賽車失控，被害人死亡。這種情況下，考慮到被害人在信息的獲取上與行為人具有相同、甚至是更為優越的地位，因此被害人對所造成的結果自我答責。

已如前文，德國刑法中形塑客觀歸責理論的價值意涵之一在于限縮實踐中過于寬泛的過失致人死亡罪的因果關系認定。對此，羅克辛教授旗幟鮮明地指出，“行為人自我負責和已經實現的自我危險行為并不屬于一種身體傷害或殺人犯罪的行為構成，一個僅僅造成、使其能夠和要求自我危險的人，不會因此受到刑事懲罰”[8]。因此，行為人將毒品給上癮者，上癮者在吸食毒品后死亡的，根據客觀歸責理論，行為人并不對此承擔過失致人死亡的責任。同樣的道理，被害人在受到侵害之后死亡的，也屬于被害人的自我答責，因此不應當將死亡的結果歸咎于行為人。

三、具有本土特色的歸責思維

客觀歸責理論否定將被害人自殺的情形歸責于實施危害行為的行為人，這點在德日的教義學體系中結論幾乎別無二致。例如，“禁止溯及理論”認為，異常的介入因素阻斷了危險的現實化進程，因而切斷了行為與結果之間的臍帶。正如山口厚教授所指出的，在一般治療就容易治愈的疾病的成和，介入了被害人及其不恰當的行為，導致病情急轉直下直至死亡的，應當否認因果關系的成立。[9]因此，通說在結果加重犯的劃定上，都認為需要滿足“基本行為與加重結果之間存在直接因果關系”這一要件[10]，否則不能適用加重犯的升格法定刑。

但是值得反思的是，無論是客觀歸責理論，還是禁止溯及理論所得出的結論，都可謂是在德日刑法理論的土壤上開出的花朵。因此，它能否直接移植到我國的刑法理論中，并作為引領司法實踐航向的指揮棒，實在是存疑的。進一步講，無論是規范保護目的理論，還是被害人自我答責體系，只有明確在我國植根的依據，才能“名正言順”地在我國的刑法理論中得以生發。

在此之前，不妨對我國對“被害人自殺”這一結果進行規制的司法解釋進行簡單掃描：《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第六條對民事、行政枉法裁判罪的立案標準進行了界分：涉嫌下列情形之一的，應予立案……枉法裁判，致使當事人或者近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的。《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的”情節嚴重”：……造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的。

由這兩個司法解釋來看，被害人自殺的情節在某些罪名中完全可以被歸責于行為人。刑法理論中也一般認為，暴力干涉婚姻自由罪中的“致被害人死亡”包括了因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自殺身亡；虐待罪中的“致使被害人重傷、死亡”，也包括被害人不堪忍受虐待而自殺、自傷，造成死亡或重傷。[11]

由此可見，我國的歸責體系與德日刑法中運用客觀歸責理論抑或是“禁止溯及原則”得出的結論是相左的。那么，這樣的歸罪體系是否存在合理性呢？對這個問題的回答恐怕不得不考慮我國司法的民眾接受程度及本土現實情況。

例如，在馮軍教授所舉的搜集睡衣被毒案中，行為人發現有人入室偷睡衣就將桌上的水杯中投入毒藥。竊賊潛入房間后因口渴喝水身亡。本案中，馮軍教授指出，“只要行為人不應當知道一個精神不正常的人闖入自己家中，就不對被害人的死亡承擔責任，被害人對自己的死亡承擔責任”[12]，這顯然是運用自我答責理論得出的結論。但是，在我國，這樣的結論很難被一般人接受。在司法實踐中，在自家種的西瓜中下毒導致偷瓜者死亡的案例基本以故意殺人罪相繩，邵基敏投放危險物質罪就是一個很好的注腳。

由此可見，在我國，被害人自我答責的理論在司法實踐中至少沒有得到完全的肯定。在被害人自殺的場合，將被害人的死亡歸責于行為人，可以說具有相應的社會根基存在。

（一）民意為中心的刑法觀

刑法不應當囿于精英之中，而是蕓蕓眾生的晴雨表。為避免立法者的專斷，國家權力應當受到制衡，相應地，刑法應當從一元體制轉入包括國家、社會、個人的多元價值體系。[13]在此意義上說，刑法的社會屬性不應當被無視甚至抹煞，[14]正如盧梭所說，道德、習俗、信仰，是所有法律中最重要的，它不是刻在大理石上或銅表上，而是人民心中，形成了國家真正的體制。[15]

“社會是刑法走不出的背景”[16]。因此，一方面，必須打破僅僅依賴成文法的桎梏，恢復習慣法在刑法中的“話語權”，因為如果僅僅依賴成文法，難以在最大程度上伸張正義，彌合社會與公民之間、公民與公民之間的鴻溝與裂痕。另一方面，刑法價值追求的實現需要充分汲取外部的知識供給，由“以牙還牙”轉變為“為了沒有犯罪”的價值訴求，為長期受到國家捆綁的社會解綁。[17]正如勞東燕教授指出的：“在刑法領域，公眾對于安全的現實需求會匯聚成刑事政策上的壓力，并通過目的的管道傳遞至刑法體系的內部，驅使刑法體系向預防目的的方向一路狂奔”[18]。

由此可見，教義體系的形塑無法與一般民眾的觀念相脫嵌，換言之，教義學中的歸責不是一成不變的。無論是規范保護目的，還是被害人自我答責原理，都并非亙古不變的鐵則，相反，他是一套流動的、類型化的工具。因此，教義學體系會結出怎樣的果實，與不同國家的不同文化環境、民眾觀點、社會氛圍都是密不可分的，試圖用一套“鐵板理論”解決所有問題的做法，甚至是對國外理論的照搬照抄，只能是自欺欺人的“鴕鳥思維”。

（二）積極一般預防理論

積極一般預防理論將民眾作為規范維持的社會心理基礎，將民眾心理的安撫作為刑罰的目標，在積極一般預防理論的主張者眼中，刑法不是“大棒”，而是救濟社會生活利益侵犯的最后也是必要的手段。[19]

毋庸置疑，依照消極一般預防理論的觀點，國家直接將這種刑罰權指向了權力的來源，這無論如何難以令人接受，因為被害人或者民眾應當受到的待遇是安撫而不是提防。[20]積極一般預防理論則是將視野從預防轉向了安撫，更加契合公眾的法期待。

如果說司法的機能之一是抵消犯罪不良影響，消弭公眾怒氣的話，那么刑法機能在這一點上具有更鮮明的體現。杜格爾·克里斯蒂(Dugald Christie)寫道:“在中國，人們自殺不是因為厭倦生活，也不是因為想從恥辱或悲傷中解脫的怯懦想法，而是因為不可遏制的憤怒，或者他知道他的死會陷對手于不義”。[21]從唐福珍，到陶興堯，到鐘如琴，一起起自焚血案表明，自殺相對于被殺對于公眾而言更加容易撩動引起公眾的敏感神經，一起自殺案件所產生的社會不良影響絕不亞于一起致死事件。因此，為了更好地消除犯罪行為的社會不良影響，將被害人自殺的結果歸屬于實施實害行為者并不違反一般民眾的法感情。

四、類型化的歸責體系

由此可見，在歸責的問題上，我們完全沒有必要生搬硬套德日的客觀歸責理論抑或禁止溯及原則，因為只有適合我國司法實踐的理論才是最好的理論。在此意義上，將歸責原則予以類型化是一個很好的選擇。類型化的思維意味著，不同的案件不會適用同一套著手時點的判斷體系。換言之，針對特定案件中的規范范圍，適用不同的類型會得出不同的結論，至于應當納入何種標準之中加以考量，則需要進行具體的、個別的探討，考慮到對具體罪名中構成要件的解釋，以及刑事政策的合理需求。

毋庸諱言，就一個行為而言，如果它的處罰必要性越高，就意味著對因果鏈作用力的要求越弱，也就意味著規范的范圍越大。因此，如果以P表示處罰必要性，以Q表示歸責范圍的話，那么可以用P/Q=a來表示對因果關系強弱的要求受處罰必要性影響的關系，在特定時期，a是一個恒定的常數，P與Q成正比。

在類型化思維的道路上，勞東燕教授的觀點也許值得我們借鑒，例如她將因果關系分為“造成型因果關系”、“引起型因果關系”、“義務型因果關系”、“概率型因果關系”四種，因果關系的關聯力依次遞減。可處罰性越高時，對關聯力的要求就越低，如此一來，就實現了因果關系的類型化處理。[22]

以“蓋然性”歸責為例，它對因果關系的作用要求極低，入罪極其容易，因此只能適用于極其嚴重的犯罪。例如，日本1968年的“富山骨痛案”中，裁判所就是運用了“疫學因果關系”的分析進路對無法切實查明、但具有高度蓋然性的被告公司進行了歸責。本案中，能夠查明的事實僅包括：第一，在被告排放鎘的地區有骨痛病發生；第二，鎘排放越多，骨痛病發病人數越多；第三，鎘排放少的地方，骨痛病患者少。判決最終指出，從骨痛病的病理上說，主要的因果關系是可以被確立的，雖然不否認還存在需要進一步查明和研究的課題。[22]該案的判決對日本因果關系理論的推進起到了不可估量的作用，也是“疫學因果關系理論”得以運用的最為典型的案例之一。當時的一種意見認為，在鎘排放較多的場合骨痛病的發病率高，這表明骨痛病的發生極有可能是由鎘導致的，但是，也有可能出現了其他未知的因素導致了這一結果的發生，而以當時的科技無法查明病發的切實原因，因此根據“疑罪從無”的原則應當認定為沒有因果關系。但是，考慮到公害犯罪的嚴重性，在當時的情況下，即使不能做到完全的“排除合理懷疑”，但是近乎于“排除合理懷疑”的證明標準還是可以被采用。

“風險升高理論”也是采取了概率型因果關系的認定進路，但與“疫學因果關系”所不同的是，在“風險升高理論”的分析框架下，即使確定地不滿足“條件公式”的要求，只要行為本來能夠實質性地降低危害結果出現的風險或者概率，還是可以肯定因果關系。這一立場體現在在德國著名的“卡車超車案”中。本案中，卡車司機以0.75米的距離違規超越被害人的自行車，因而違反了交通規則中1.5米的安全距離。超車的過程中，醉酒的被害人從自行車倒下，被卡車軋死。后來查明，即使保持1.5米的安全距離，仍有可能發生危害結果。本案中，如果采用“風險升高”理論，就應當認為，由于卡車司機的行為提升了被害人死亡的風險，這一點足以使得卡車司機為被害人的死亡承擔責任。在筆者看來，“風險升高理論”是作為傳統因果律的補強規則而存在的。也就是說，當刑事政策需要對嚴重的犯罪進行處罰，而在單純因果律上無法滿足“條件公式”要求的情況下，考慮到結果發生風險這一抽象指標的提升，就可以對相關行為進行歸責。與“疫學因果關系”不同，“風險升高理論”解決的往往是直接針對法益創設風險的情形；但與“疫學因果關系”一致的是，他們都試圖通過對傳統因果律的修正與補強回應刑事政策的要求，以解決結果歸責的問題。

五、結語

一個民族只有仰望星空的人，這個民族才有希望；刑法學者也要時刻仰望星空，俯身觸摸心中的道德戒律，始于守望、終于信仰，刑法學才有希望。而我們所仰望的這片璀璨的星空絕不僅僅是厚可盈尺的德日理論，更是紛繁復雜的植根于我國的社會光影。

我國現行理論對于歸責問題的探討，大多是附麗于德日理論的鵝行鴨步、東施效顰，因而很難創建出具有我國自己特色的理論體系。實際上，無論是客觀歸責理論，還是被害人自我答責理論，不僅自身存在難以克服的缺陷，而且難以與我國的司法實踐相接洽。暴力干涉婚姻自由罪中的“致使被害人死亡”在判例中可以包括被害人，以及我國一系列的司法解釋中將“被害人自殺”歸責于行為人的做法，都是這一點很好的注腳。

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Objective Imputation or Chinese Characteristics？——And Comment on Violent Intervention in Marriage which Causes Death

GUO Zi-li,CHEN Wen-hao
(Peking University,Beijing 100871,China)

Committing suicide of the victim of violent intervention in marriage is considered into‘cause the death of victims’.Objective imputation is the restrain of the system centered on the‘but-for’rule.No matter based on the purpose of protection of regulation or self-responsibility of the victim,committing suicide of the victim of violent intervention in marriage can’t be considered into‘cause the death of victims’.But this conclusion should not be transplanted into our country without consideration.Considering the accepting degree of general people and operation in juridical practice,objective imputation can’t be used totally in our country,considering committing suicide of the victim of violent intervention in marriage into‘cause the death of victims’is reasonable on some degree.In our country,the typification of imputation system can be considered.

violent intervention in marriage;objective imputation;self-responsibility

D924.3

A

1671-4288(2016)04-0058-06

責任編輯：王玲玲

2016-06-22

郭自力（1955-），男，河南焦作人，北京大學法學院教授，博士生導師。研究方向：刑法；陳文昊（1992-），男，江蘇鎮江人，北京大學法學院2015級刑法學碩士研究生。研究方向：刑法。