侵權責任和責任保險的博弈與共進

楊佳容

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

侵權責任和責任保險的博弈與共進

楊佳容

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

侵權責任和責任保險隸屬不同的學科領域，各自獨立又緊密聯系、相互影響。侵權責任關注侵權人的責任承擔和損害賠償數額的大小；責任保險關注因侵權人損害賠償責任而產生的賠付范圍。由于責任保險對侵權責任的寄生性以及侵權責任對責任保險分散損失功能的依賴性，二者在分擔侵權損害風險和承擔侵權責任過程中持續互動，并互相影響。探究二者博弈與共進，有助于完善我國侵權責任法體系，促進責任保險制度的發展和積極作用的發揮。

侵權責任；責任保險；博弈；共進

一、問題的提出

責任保險，又稱第三者責任保險或者第三方保險，是指當被保險人依法對第三者承擔民事賠償責任時，由保險人對被保險人承擔補償責任或者直接對第三人承擔賠償責任的保險。[1](P292)我國《保險法》第65條第4款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。”何為侵權責任？《侵權責任法》第6條和第7條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”從《保險法》第65條第4款規定及我國學者的闡述來看，很難得出責任保險的對象范圍僅限于侵權責任的結論，被保險人對第三人承擔的賠償責任也可以包括根據合同對第三人需承擔的違約責任或依照法律規定需要承擔的其他法律責任。但考慮到我國《保險法》對違約責任的承保采用保證保險的方式，且英美國家保險理論和實務以及部分臺灣學者也采用“責任保險的標的僅限于侵權責任”的觀點，[2](P52)本文亦采用上述觀點。

從責任風險的承擔而言，侵權責任是加害人自擔致人損害的風險，而責任保險則是侵權責任風險之轉移和規避的有效途徑。責任保險對侵權責任的寄生性和侵權責任對責任保險風險分散功能的依賴性使得侵權損害賠償和責任保險之間產生彼此促進以及相互制約的互動關系。隨著市場經濟的發展，保險責任與侵權責任的沖突愈發顯著，界定和協調二者的關系在理論和實務上都變得更加重要。正因如此，正視并積極應對二者在當今風險社會中的相互碰撞和沖擊，已成為不容忽視和回避的問題。

二、侵權責任的功能演變和責任保險的興起

(一)侵權責任的功能嬗變：由填補損害到分配損害

侵權法律制度發展具有悠久的歷史，侵權法的思想基礎和侵權責任制度的形成也經歷了漫長的演變過程。早期侵權法起源于古代氏族社會的血親復仇制度，遵循“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇規則，苛以加害人承擔侵權責任，“其功能表現在遏制頻繁的暴力沖突，恢復正常的秩序，并對暴力行為實施報復性懲罰”。[3](P192)此時的民事侵權責任與刑罰并無二致，充斥著報應刑的色彩，與社會的和平需求和商品經濟的發展格格不入。而后，復仇思想被拋棄，贖罪金制度卒告建立。[4](P125)至古羅馬時代，關于侵權損害賠償的規定已相當詳細。此時，侵權責任已漸趨物質補償之功能，且責任范圍不僅限于賠償實際損失，但依然帶有懲罰的性質。近代侵權行為制度肇始于羅馬法的私犯制度，[5]這一時期，侵權法貫徹個人理性主義的價值理念，確立了侵權責任的“過錯責任”歸責原則，通過調整個人行為來預防侵權行為的發生，并由加害者承擔侵權責任。此時侵權責任的功能突出表現為預防侵權行為的發生和對受害人的補償。20世紀后，呈現在人們面前的是一個科技和經濟飛速發展的社會，也是一個典型的風險社會，科技的進步和經濟的發展帶給人們無數利益的同時，也將人們置于高度危險的空間里。大量大規模、不可預見、不能控制的事故突破了空間對人類活動的限制，給人類造成了完全不同于個人致損的巨大損害。在這一背景下，現代侵權法的理念由過去的個人理性主義走向與人本主義相結合，侵權責任的承擔不僅強調對受害人的利益保護和權利救濟，也要采取適當方式分散風險、轉移損失。

侵權責任的功能隨著歷史發展和社會進步不斷發展變化，如今，侵權責任逐漸呈現出復合性的功能狀態：第一，填補損害。侵權責任以填補損害為第一要務。侵權責任的目的不在于制裁違法者，而在于補償或填補受害人所受到的損失，以使其權利或利益盡可能地回復到受侵害前的狀態。[6](P31)第二，利益平衡。侵權責任雖著眼于民事主體法定民事權利的保護與補救，但客觀上可起到平衡社會利益的功效。該功效通過決定侵權賠償數額的多少及賠償方式實現。[6](P15)同時，侵權責任還可以通過損失的移轉實現社會財富的轉移，達到再分配社會財富的目的。第三，分配損害。風險在現代社會以常態存在，大多數侵權行為從道德角度上講是無辜的。①與風險社會形態相適應，侵權責任的重點在于既考慮受害人如何獲得最佳救濟，同時又不得使加害人本人因過重的損害賠償而限于困境。此時侵權責任最為關注的是分配現實生活中的損失和風險，其懲戒、勸誡及威懾功能日益淡化。[7](P249)當僅依靠加害人的能力難以彌補受害人損失時，侵權責任應在社會成員和群體間進行權益和責任的最優配置，進而實現實質的公平和正義。

(二)責任保險的興起與發展

責任保險是現代保險制度中較為年輕的一種保險，與現代保險三百多年的歷史相比，責任保險的興起是近一個多世紀的事情。責任保險最早始于19世紀的西方歐美國家，源于工業革命引發的大量工業事故[8](P132)和侵權責任中過錯歸責原則的產生。侵權責任確立了致害人承擔民事賠償責任的法律依據，奠定了以對他人的賠償責任為標的的責任保險基礎，促進致害人主動尋求責任風險轉移，責任保險便應運而生。在侵權責任引進無過錯責任原則之后，更確立以及強化了侵權責任的補償功能，為責任保險在更廣范圍的適用培育了肥沃的土壤。20世紀以來，侵權責任風險的擴張給社會活動參與者帶來更大的責任風險，可能導致加害人無力擔責的不良后果。社會生活越發達，科技經濟越進步，社會活動風險越多變、越難以控制。社會活動風險的擴張和不確定性促進了侵權責任制度的完善和侵權功能的轉變，進而推進了責任保險制度的興起與發展。責任保險作為侵權責任風險轉移的方式之一，逐漸成為被人們廣泛認可、重視及利用的規避風險的最有效途徑。利用責任保險內在的責任分散與分擔機制，可有效地將加害人的侵權責任分散于社會公眾之中，這樣既增強了加害人的損害賠償能力，同時又有效實現對受害人的彌補和賠償。

自20世紀30年代以來，責任保險制度蓬勃發展，取得輝煌業績。侵權責任的擴張引起廣大受害者廣開求償的大門，從而加重了致害人的損害賠償責任，與致害人的賠償能力無法對應。此種境況下，責任保險制度可發揮其獨有的分散風險的功能，將損失分散于大眾，實質上增強了致害人的賠償能力。責任保險介入到侵權損害賠償中，有助于提高致害人彌補受害人損失的能力，既降低了致害人承擔巨額風險的可能性，同時實現了對受害人的補償，具有維穩和安定社會秩序的功能，契合社會公益。

如今，責任保險制度在很多方面愈發表現出從“任意”向“強制”轉變的傾向：其一，由承保被保險人的“過錯責任”走向承保“無過錯”侵權責任；其二，由單純的“填補被保險人因賠償第三人所致之損害”邁向以“填補被害人之損害”為目的。[9](P260)由上可見，侵權責任歸責原則的演變和功能嬗變給責任保險提供滋生與生長的土壤，沒有侵權責任就沒有責任保險這種新生事物的存在與發展。

三、侵權責任和責任保險的博弈：表面的對峙

(一)責任保險的正當性困境

責任保險作為轉移和規避侵權責任風險的方式，自興起之初，從未擺脫正當性爭議的漩渦。傳統侵權法奉行“個人責任”理念，主張“責任自負”。責任保險制度的介入，將致害人的損害賠償責任轉嫁給了社會公眾，這從根本上動搖了羅馬法“誰侵權誰承擔責任”的古訓，與侵權責任的公平目的和威懾功能不相符。責任保險無疑減少了社會對侵權致害人的道德責難，有助長道德淪喪之嫌，同時可能誘使社會主體降低其從事社會活動時本應有的注意義務。有鑒于此，有論者以為，基于不法行為所生之損害，得籍保險之方式予以轉嫁，一則違反道德規范；二則足以導致行為人注意之疏懈，助長反社會行為，危害公益，實不宜容許其存在。[9](P141)

雖然如此，實踐中，責任保險仍以不可阻擋之勢迅速擴展至多個領域。究其原因，首先，責任保險的關注點不僅在于填補被保險人的損害，更加關注被保險人的損害賠償能力，有助于實現填補受害人損失的功能，符合社會公益。其次，責任保險并未助長侵權行為人無端侵權的不良風氣。雖侵權損害賠償可依賴責任保險予以擔負，但侵權人依然要擔負其他責任，如行政責任、刑事處罰、聲譽受損等，行為人基本不會因投有保險而降低其注意義務。最后，在一定程度上，責任保險可對致害人故意借責任保險逃避民事責任之企圖加以克制。一般而言，責任保險僅對致害人的過失行為所致損害承擔保險責任，對致害人故意引發保險事故的，屬于保險人免責范圍。②責任保險由最初的被質疑正當性，發展為現代保險業的重要組成部分，其合法性已為各國保險法所承認，其合理性也漸被公眾所認可，甚至成為衡量一個國家保險業發達程度的重要指標。

(二)責任保險與侵權責任的對峙

自責任保險引入侵權法領域之后，關于責任保險對侵權責任的沖擊和二者之間沖突的話題從未間斷。20世紀以來，諸多民法學者的著作中頻繁提及“侵權法危機”。美國加州大學著名的侵權法教授弗萊明指出：“侵權法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅。”英國比較法教授杰維洛茲說：“侵權法正面臨著危機。”瑞典的侵權法教授喬根遜也說：“侵權法已經沒落。”[4](P265)引發侵權法危機的重大因素之一正是引入侵權損害賠償的“新星”——責任保險，具體表征如下：

第一，責任保險有誘發當事人道德風險的危險。通常意義上，此處所言道德風險是指被保險人之于保險合同的風險，較少提及保險合同的其他參與者或第三人。當然，雖然被保險人肩負的道德風險最為嚴峻，但并不意味著保險人、受害人甚至司法工作人員沒有引發道德風險的可能。首先，就致害人而言，責任保險分散風險的功能可能引發致害人注意義務的降低，此道德風險已經被諸多對責任保險的合法性、可能性抱有質疑態度的學者們反復論證和強調。其次，受害人的索賠行為亦可能受責任保險的影響。受害人傾向于向投保了責任保險的侵權責任人求償，索賠金額有時會參考保險金額來確定，有偏高之虞。再者，責任保險的擴張及保險公司的強勢地位可對立法和司法產生一種價值導向，即常常會將是否具有責任保險作為受害人賠償最大化實現的支撐理由。實踐中，法院在處理案件過程中的道德風險體現在對侵權責任歸責和侵權數額判決的慷慨上，責任保險的存在一定程度上對法官的自由裁量產生影響，他們傾向于做出有利于受害人的判決。最后，保險人的道德風險多體現于責任保險合同中。責任保險多為長期合同，保險人可能會為獲得保費而弱化致害行為，也可能為了保費而進行不正當競爭。這意味著，在責任保險所保障的危險現實發生時，保險人卻喪失了分散風險的能力。

第二，責任保險使侵權責任社會化，個人責任日漸沒落。責任保險打破了侵權法長期秉承的“誰侵權誰擔責”的責任自負原則，沖擊了“侵權責任由致害者賠償”的固有觀念，使個人責任趨于沒落，實現了個人責任承擔的社會本位轉變，并使侵權責任的功能起了微妙的變化。[10](P164)致害人只需按照《保險法》“大樹法則”繳納保費，在其需要承擔侵權責任時，保險人便會代致害人承擔損害賠償責任，侵權責任便通過保險人這一媒介轉嫁給了社會。在某些侵權訴訟中，只需保險人與受害人參加，致害人幾乎完全置身于賠償之外。責任保險本應在致害人的侵權責任確立之后，以該責任大小來確定責任保險的賠付數額，我國《保險法》中卻規定“認定侵權責任有無的訴訟等相關費用也由保險人承擔”，更是有替致害人買單之嫌。③

第三，責任保險給侵權責任“完全賠償原則”帶來挑戰。傳統侵權責任的承擔實行完全賠償原則，致害人賠償數額應包括受害人的全部損失，不僅包括直接損失，還要兼顧受害人的間接損失(包括預期利益損失等)。一般而言，責任保險因受投保人所交保費和法律規定的限制，保險賠付是有限額的。此時，若侵權數額在保險賠付范圍內，致害人則無需承當侵權責任；若侵權數額超出保險賠付限額，致害人只需在賠付限額外承擔剩余部分，致害人的侵權責任因保險賠付得到了全部或部分的免除，似有不妥。

第四，責任保險存在與否對侵權賠償責任數額認定有影響。司法實踐中不排除此類情形，在認定侵權人的賠償數額時，受害人一方可能因知悉侵權責任保險的存在而有意提高賠償請求數額或增列損害賠償項目，此現象在侵權賠償請求數額低于保險金額時尤為明顯。因為一般而言，侵權人由于有責任保險的存在，對其未超出保險金額的賠償金額請求往往會采取放任態度。[11](P93)對此，國外也有同樣的擔心：德國法院曾經表明“計算慰撫金應斟酌責任保險之存在”的立場；英國法院也要求在有陪審團參加的審判中，加害人不得表明投保責任保險的事實，否則有可能影響陪審團對于加害人合理責任的判斷，進而對其不利。[12]

(三)對峙的理性分析

諸多學者所謂的侵權法危機實質是法律體系內部矛盾的體現，責任保險只是危機的誘因之一。毋庸諱言，責任保險對侵權責任認定和承擔產生較大沖擊，一度使學者對責任保險正當性，甚至對侵權責任存在價值產生質疑。但如今人們可以看到，侵權責任制度和理論在不斷發展，責任保險雖給侵權法領域帶來嚴峻挑戰，但卻不能取代侵權責任，侵權法危機恰好成為侵權法變革的契機。責任保險只是分散侵權責任風險的一種重要途徑，而非唯一途徑，必然不能替代侵權責任而存在。責任保險立基于侵權責任，只有將致害人的侵權責任法定化后，責任保險的保險人才能發揮作用，代替致害人擔責。因此，侵權責任是責任保險之根源，若沒有侵權責任，責任保險便成了無本之木，無源之水。理性分析，我們便可發現侵權責任與責任保險盡管存在著激烈的沖突，但只不過是暫時的、表面的“敵對”關系，而非永久的、實質性的“對峙”。

四、侵權責任與責任保險的共進：必然的平衡

(一)二者共進的原理分析

在侵權損害救濟體系中，侵權責任與責任保險之間的互動已由先前單向性的寄生關系④發展至當今的雙向性共生合作關系。⑤首先，工業的發展和科技的進步使社會進入到風險社會，人們對現代風險的不可控性、難以預測及不確定性陷入焦慮和恐懼中，開始致力于尋求分散風險的渠道和機制，這為責任保險的發展興盛創造巨大的契機，也成為責任保險和侵權責任協調共進的社會條件基礎。其次，責任保險對侵權責任的寄生性是二者協調共進必不可少的條件和基礎。最后，從目的來看，侵權責任的目的包括填補損害以維護受害人的合法權益，預防損害的發生以維護正常的社會秩序，消除侵權行為的損害后果以安定社會秩序。責任保險的主要功能在于補強侵權行為人的損害賠償能力，二者目的一致，這為協調發展提供了可能。

(二)責任保險對侵權責任的積極促進

首先，侵權責任的適用范圍因責任保險得以擴大。侵權責任危機迫使侵權責任擴大其適用范圍，但侵權責任范圍的擴大又會使得致害人難以負擔較重的損害賠償責任，侵權責任由此陷于擴大適用范圍的困境而無能為力。責任保險特有的分散風險、消化損失的功能正好克服了侵權責任的這一短板，使得無過錯責任適用于損害賠償領域成為可能，有助于侵權責任在過去一籌莫展、無能為力的領域發揮作用，使受害人在諸多被侵權領域獲得公正的補償。

其次，責任保險強化了侵權責任的損害填補功能。侵權責任設置的主要目的是為受害人提供救濟，填補損害。責任保險的引入妥善協調了致害人、受害人與保險人之間的利益，以其獨特的分擔風險機制強化了侵權法的補償功能，既能使受害人獲得充分的救濟，又能使加害人不至于承擔過重的責任。責任保險與侵權責任在功能上可謂殊途同歸，同時又有效協作，最大限度維護了受害者的利益。

再次，推動侵權責任制度的完善。傳統的侵權責任承擔實行“加害人—受害人”的兩極格局，受害人救濟渠道單一，加害人逃避責任后，受害人難以獲得補償。風險社會下，我們似乎更迫切需要強有力的第三方的介入，來緩解社會普遍存在的不安全感。責任保險的出現對侵權責任的認定提出了更高的要求。因此，責任保險制度迫切需要完善的侵權責任制度，只有完善侵權責任的認定原則和賠償標準等，才能客觀上推動侵權責任立法的完善。

(三)侵權責任給責任保險創造機遇

責任保險以第三人對他人應承擔的侵權責任為標的，其所承擔的風險是投保人對第三人應承擔的責任風險。責任保險的發展規模很大程度上取決于風險的可評估性。侵權責任制度的完善提升了責任風險的可評估性，從而增強責任風險的可保性。此外，《侵權責任法》在立法宗旨、責任構成和責任承擔方式、范圍等方面進一步明確，客觀上為責任保險提供了豐富的可保領域，侵權責任體系發展最終將有利于增加責任保險的供給。

五、結語

侵權責任制度的重心已轉向損害救濟，在增加受害人獲賠機會的同時，也使致害人承擔更大的責任風險和壓力。在當今風險社會背景之下，我國社會保障體系尚未完全建立，侵權責任損害賠償制度和責任保險已共同成為多元化損害救濟體系的重要組成部分。所謂的“責任保險的局限”和“侵權法危機”已不再是人們關注的焦點，我們更應該注重協調責任保險與侵權責任制度之間的關系，保證它們的良好互動，以期二者能夠并行發展，相互融合，相互滲透，共同承擔起分擔損失、事故救濟、保護受害者權益、促進經濟發展的重任。因此，協調好侵權責任與責任保險之間的關系，充分認識責任保險對侵權法的影響，對于我國侵權責任體系構建，侵權法律制度完善，以及商業保險制度的發展，乃至整個司法改革都具有重要意義。

注釋：

①轉引自：張俊巖，《風險社會與侵權損害救濟途徑多元化》，《法學家》，2011年第2期。

②我國《保險法》第27條第2款規定：投保人、被保險人故意制造保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任；除本法第43條規定外，不退還保險費。但是該規定亦有例外，交強險便是其一。此種情形下，發生侵權的，責任保險人仍應依該法規定給付保險金，但得在給付金額范圍內，向加害人求償。

③《保險法》第66條規定：責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，除合同另有約定外，由保險人承擔。

④該說認為，責任保險寄生于侵權責任，以侵權損害賠償責任的存在為前提。英國法學家霍斯頓和錢伯斯持此觀點：責任保險的保險人為加害人提供補償是以能證明投保人有責任為條件的，這種保險本質上是寄生的，在投保人侵權責任得到證明之前，任何賠償都不得支付。

⑤責任保險和侵權責任是不同的損害賠償(補償)制度，二者并存。侵權損害賠償請求權原則上不因責任保險的存在而受影響，責任保險是補償制度體系的一種。在損害賠償體系中，除了侵權責任和責任保險外，還有社會保障等制度。

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責任編輯：孫 暢

Liability for Tort and Liability Insurance：Competing and Co-developing

YANG Jia-rong

(Huaqiao University，Quanzhou 362021，China)

Liability for tort and liability insurance belong to different disciplines. They are independent but closely related and hence affect each other. Liability for tort concerns infringer’s shoulder responsibility and the sum of compensation. Liability insurance concerns the compensation range for its parasitism and dependence on dispersal damage function. They interact continuously for sharing tort risk and responsibility. To investigate the game and development may contribute to China’s tort liability law and promote liability insurance system.

liability for tort；liability insurance；competing；co-developing

2016-05-02

福建省大學生創新創業訓練計劃基金項目，項目編號：201410385004；華僑大學研究生科研創新能力培育項目。

楊佳容(1991-)，男，浙江諸暨人，碩士研究生，主要從事刑法、環境法研究。

1004—5856(2016)12—0061—05

D923；D922.284

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.12.014