想象競合犯處斷新原則
——從行為的特性上分析

張丹丹

(浙江工商大學　法學院，浙江　杭州　310018)

想象競合犯處斷新原則

——從行為的特性上分析

張丹丹

(浙江工商大學法學院，浙江杭州310018)

[摘要]想象競合犯作為一種犯罪形態，理論上將其歸于實質的一罪并且規定對其從一重罪處罰。除了這一處斷方法之外，理論上對于想象競合犯的處斷方式還有從一重重處斷和數罪并罰等處斷原則。但是通過對犯罪行為這一要素進行分析，可以看出從一重罪處斷與從一重重處斷原則本身存在一定的問題。反之，從主客觀相一致的角度來分析想象競合犯中的行為的實質個數，可以得出想象競合犯是實質上行為人實施了數行為，應當進行數罪并罰的犯罪類型的結論。

[關鍵詞]想象競合犯；行為；客觀判斷；主觀罪過；數罪并罰

想象競合犯這一刑法現象，不僅出現在中國，同樣存在于域外的刑法中。但是對于其的處斷方法并不一致。通觀國內外對于想象競合犯的處斷方法，主要有三種方式，即從一重罪處斷、從一重重處斷和數罪并罰。其分歧的焦點主要是在行為的判斷上存在差異。但在刑事法律中，“行為”必須成為犯罪個數的基本要素。因為“一行為一罰，數行為數罰”是對犯罪行為處罰的首要原則。這一原則是出于對行為人人權的保障，避免對行為人的同一行為進行雙重處罰。因此在判斷想象競合犯這一犯罪形態的處斷原則上同樣應當從行為本身上予以分析。

理論上，對于想象競合犯的處斷有從一重罪處斷、從一重重處斷、數罪并罰等三種不同的處斷方式。想象競合犯應當采取的是數罪并罰的原則，而非“從一重罪處罰”或是“從一重重處罰”。因為“從一重罪處罰”和“從一重重處罰”的處罰方式存在較大的弊端，并且可能導致放縱犯罪的情形，不利于懲罰與預防犯罪。相反，利用“數罪并罰”的方式處斷能夠準確地認識到犯罪行為的性質，準確地反應行為人的人身危險犯和行為本身的社會危害性。但數罪并罰在實踐中僅有少數適用，如意大利1968年刑法第81條第1款規定，“以單一之作為或不作為，觸犯數法律規定或重復觸犯同一法律規定者，按并罰數罪處罰。”在我國刑法處罰中，只有特殊的例外才以數罪并罰處罰想象競合犯，如刑法第204條第2款：“納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規定定罪處罰，騙取稅款超過所繳納的部分，依照前款的規定處罰。”但究竟應當以哪一種方式作為想象競合犯的處斷原則仍舊應當從行為的角度來進行分析。

一、破論：駁斥“從一重罪處斷”與“從一重重處斷”原則

想象競合犯的處斷原則在理論上有三種不同的區分。為了明確想象競合犯的處斷原則，秉承“先破后立”的思維方式，先對“從一重罪處罰”或是“從一重重處罰”原則予以評價和駁斥，為確立以數罪并罰方式想象競合犯奠定基礎。

(一)對“從一重罪處斷”的評價

從一重罪處斷是指分別比較由于行為人的行為觸犯的兩個不同罪名的法定刑，選擇其中較為嚴重的刑罰進行處罰。堅持從一重罪處斷的理論本質在理論上也是眾說紛紜，包含有實質一罪說、實質數罪說和折中說之分，但它們都殊途同歸地得出了將想象競合犯從一重罪處斷的結論。這是現行對于想象競合犯的處斷原則，并且想象競合犯又屬于實質一罪。即想象競合犯的本質是一罪，應當以法定刑較重的一個犯罪作為處斷方法。但這具有一定的不合邏輯性。

首先，同一犯罪行為可能觸犯的兩個犯罪的法定刑一致時，在處斷時就不存在選擇重罪的可能性。其次，刑法只懲罰較重的犯罪，就會放縱較輕的犯罪，讓法定刑較輕的犯罪得不到刑罰的實際評價。當行為人確定可以實施一個法定刑較重的犯罪之后，就可以肆無忌憚地實施其他任何法定刑較輕的犯罪，這無疑違背了公平的理論和罪責刑相適應的原則。再次，在比較輕罪重罪時，若法定刑同為自由刑，以刑期長者為重罪，然而輕罪的最低法定刑可能比重罪的最低法定刑要高，在實行從一重處斷之后,可能會出現重罪的宣告刑比輕罪的最低法定刑還要輕的情況,這無疑也是不合情理的[1]。

對于“從一重罪處斷”原則也具有不同學說，這些學說都存在一定的問題。首先，持實質一罪的學者認為“對于想象競合犯所觸犯的數個犯罪按最重之罪定罪量刑，但其余的輕罪可作為量刑的情節考慮。”[2]雖然這在一定程度上將輕罪進行了評價，減少了對罪責刑相適應的威脅，但并非在所有的想象競合犯的情況中，重罪都可以把輕罪作為量刑的情節考慮。例如，甲向乙開槍，同時造成了乙死亡和丙重傷的結果。這分別觸犯了故意殺人罪和過失致人重傷罪。故意殺人罪的法定刑是死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。而過失致人重傷罪的法定刑是三年以下有期徒刑或拘役。比較可知，對上述情形應當以故意傷人罪論處。但是，在故意殺人罪中的量刑情節的對象乙，丙的重傷不可能也不應該包括在故意傷人罪的量刑情節中。否則，就違背罪責刑法定原則。再次，就實質數罪說而言，可能會出現理論的謬論。堅持實質的數罪說就意味著承認想象競合犯是實施了數個犯罪。但刑法規定對其以一罪處罰，這便是否定了想象競合犯是數罪的前提，導致該學說自相矛盾。這種用刑法立法上的方法強制地把數罪說成為一罪的情形，抹殺了理論存在的獨立意義，缺乏法律理論的邏輯性。最后，就訴訟一罪說而言，如果僅僅為了在訴訟上的方便而將理論偏向一邊，理論就不存在意義。理論的意義是在于指導實踐的進行，是為司法實踐提供依據和基石。對于犯罪理論而言，刑法立法理論是第一性的，司法實踐才是第二性的。就唯物主義而言，理論來源于實踐，指導實踐。一旦理論順從于實踐，就會失去理論的獨立意義。因此，一味地強調為了司法機關的方便，而刻意地將想象競合犯理解為訴訟的一罪，就會使刑法理論成為司法實踐的附屬品而失去獨立存在的意義。

(二)對“從一重重處斷”的評價

從一重重處罰是指在想象競合犯觸犯的罪名中選擇一個較重的罪名，再在較重的罪名中適用重的刑罰處斷。其中包括兩種方法，一是從一重從重，二是判處較重罪名刑罰的最重刑。如瑞士刑法典第68條第1款規定，想象競合犯指“一行為或數行為觸犯數自由刑之罪者，從一重處斷并適當加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罰二分之一外，并應受該刑種法定刑最高限之限制。”

“從一重重處罰”是理論上一些學者對于處斷想象競合犯的學說之一。其主要包括兩種處罰方法，一是從一重從重，二是判處較重罪名刑罰的最重刑。如果認為法定刑較輕的犯罪是從重的基礎，那么想象競合犯就不再是一罪，而具有數罪的特征[3]。這將導致理論的自相矛盾。就判處較重罪名刑罰的最重刑而言，將導致刑法過于機械化不具有靈活性和具體適用性。并且，對于“從一重重處罰”的說法本身存在歧義，可以是從重也可以是加重。但是，在我國刑法司法實踐中只有從重處罰而不存在加重處罰。雖然該提法的首創者吳振興教授主張這里的重處斷是指從重[4]，但仍沒有對字面意思做出具體的限制。

可見，以“從一重罪處斷”或是“從一重重處斷”想象競合犯都不適合。相反以“數罪并罰”則較為合理，雖然有學者評價“想象競合犯雖然侵犯了數個法益，但客觀上的一個行為與主觀上的一個或準一個意思，應是科處一個刑罰的最主要根據。”[5]但筆者認為，上述觀點認為的“行為”概念和主觀的意思有些狹窄。想象競合犯中的“行為”是在兩個主觀意思的支配下實施的兩個行為，或者說行為人的兩個行為借用一個“行為外表”。因此，以“數罪并罰”處斷才是正確理解想象競合犯的方法，其中處斷的關鍵在于理解“行為”的概念與狀態。

二、立論：確定“數罪并罰”作為處斷想象競合犯的原則

從行為的角度分析認為數罪并罰應當成為想象競合犯處斷的原則，即按照想象競合犯所觸犯的數個罪名并罰。

行為是行為人主觀惡性的客觀外在表現，也是其人身危險性和社會危害性的表現。因此，行為是犯罪客觀方面的核心和關鍵，也是犯罪判斷的依據。并且，區分罪與非罪，此罪與彼罪的關鍵也在于行為的不同上。對于想象競合犯而言，其特殊性就在它的行為上。根據“一行為一罰”的原則，如果認定想象競合犯是一個行為就可以一罪處罰，倘若認定想象競合犯可以被評價為多個行為，就應該理所當然地以數罪并罰來處斷。再者，在判斷想象競合犯的行為時也應該從兩個方面開始，一是行為客觀判斷，二是主觀罪過分析。

(一)行為客觀判斷

在德國、日本等國的刑法理論上，刑法學者對于“行為單數”的界定，主要出現了四種不同的認識，即自然意義的一行為說、自然的行為單數說、構成要件的行為單數說和法的行為單數說[6]。自然意義的一行為說、自然的行為單數說可分為從自然判斷和法律意義上對“行為”的判斷，認為判斷行為應該是中立的、客觀的，應當是從社會上一般人的自然觀念判斷，只要一般人從行為外觀上認為是屬于一個行為即認為行為是單數的，反之則是復數的。構成要件的行為單數說和法的行為單數說摒棄了從自然狀態上判斷行為的單復數，而是直接從法律評價上判斷行為的單復數。認為犯罪行為應該與一般自然社會行為相區別，在判斷行為的單復數時如果摒棄法律的觀念而僅以自然狀態判斷行為的單復數，就可能使犯罪行為與其他自然行為相混淆。因此，判斷行為的單復數是應該帶有法律的評價價值，這樣才能體現犯罪行為的法律性質。但是在日本，司法判例認為想象競合犯的“行為”是自然觀觀念(即社會觀念)下的行為，應當脫離法和構成要件的評價[7]。

筆者不同意上述日本的做法。雖然以自然觀念判斷行為具有直觀性，易接受性。但是，行為是客觀存在的，這種客觀存在性就已經是自然觀觀念對行為的評價了，這是不以人的意識所改變的。無論是否明確表明對行為進行自然觀觀念的評價都已經作為了評價，所以再次進行評價就沒有意義的。然而對行為進行法律意義上的評價是應當建立在自然觀觀念評價的基礎上的，這樣才具有刑法的意義，才能區別自然意義上的行為或刑法意義上的行為。并且，自然意義上的行為與刑法意義上的行為有可能不是一一對應的關系。前者側重的是客觀的外在表現，而后者則需要具有主觀上的罪過，外觀行為和結果的出現。刑法意義上的行為不是單純的客觀判斷，而是帶有主觀判斷的目的，體現的是“主客觀統一”的原則。

(二)主觀罪過分析

刑法理論認為，故意和過失統稱為行為人的主觀罪過。這是行為人主觀惡性的載體，是認識因素和意識因素的統一。但對于過失，行為人可能沒有認識到行為的結果，并且沒有結果發生的意志因素，所以以認識因素和意識因素來解釋過失就會存在刑法理論的矛盾。筆者認為，陳興良教授用顯意識和潛意識解釋傳統刑法理論上的故意和過失具有可取性。顯意識較容易判斷，是行為人通過對于外部客觀事實的認識，產生自己的喜怒哀樂的情感，然后作用到行為外部。故意就是在明顯的顯意識作用下反應出來的。潛意識是主體對客體一種不知不覺的認識功能。潛意識并不是人們對客觀對象根本沒有一點認識的反映，而是對某種對象不自覺的、未加注意的、不由自主的、不知不覺的、模糊不清的反映的認識。一句話，無意識是未被意識到的認識，或意識闕限下的認識。在這個意義上說，潛意識本身不等于無認識，而是認識的一種特殊形式[8]39。過失的心理事實就是潛意識的，犯罪過失的主觀惡性也正是建立在這一心理實施的基礎之上的。疏忽大意的過失心理是由潛意識構成的，其心理內容主要表現為心理傾向的相互牽制；而過于自信的過失行為人雖有明確的認識，但對于結果來說，仍然缺乏有意識的希望或者放任的意志，而是由潛意識支配的結果。因此疏忽與輕信本身并非過失的心理事實中的意識因素，而是潛意識的一種外在表現[8]43-44。

(三)想象競合犯中“行為”的單復數判斷

對想象競合犯處罰爭議的關鍵在于想象競合犯行為數量的認定上。根據上述關于行為的客觀判斷和主觀罪過分析，想象競合犯的行為應該是復數而非單數。

筆者認為，從結果往前推行為，再認定主觀罪過可以認為想象競合犯是有兩個行為或兩個以上的行為造成的。因為，想象競合犯從外表上看有很明顯的數個結果，所以從結果開始論述便于理解和接受，筆者以一個案例說明。

例如，甲向乙開槍，同時造成了乙的死亡和丙的重傷。甲的行為屬于刑法理論上的想象競合犯的范疇。在這個案件中，有兩個結果，一是乙的死亡，二是丙的重傷。造成這些結果除了偶然的因素外，也存在著一些必然的可能性，即乙和丙的物理位置很接近。假設甲是在槍殺乙的故意下實施的行為，那么，對于乙的死亡而言，甲具有故意，也有客觀行為。但對于丙的重傷可能有兩種狀況。第一，丙在乙的身邊。那么甲在槍殺乙的時候，完全有可能認識到丙的存在，雖然可能沒有認識到自己的行為可能造成丙的重傷，但這完全是甲需要認識到也是有可能認識的。第二，丙在乙的身后。那么甲在槍殺乙的時候，未認識到丙的存在。但是在乙倒地之后，甲就有可能意識到丙的存在，這時，甲可以采取積極措施防止丙重傷的結果，但甲沒有采取措施，而是放任丙重傷的結果發生。通過以上分析可知，甲在故意地實施槍殺乙的時候，同樣存在造成丙重傷的過失，可能是過于自信的過失，也可能是疏忽大意的過失。這種過失是潛意識的，不易察覺的，但不能因為如此就否認它的存在，否定其對行為的作用力。從客觀外部的現象來看，甲只有槍殺這一個行為，這是從自然觀觀念上的判斷。但是從刑法意義上的角度上判斷，結論就會截然不同。從刑法意義上判斷應該是根據行為人主觀罪過，造成的結果等一系列的因素綜合判斷，并且需要符合構成要件。在上述的案例中，甲主觀上有槍殺乙的故意，同時也存在造成丙重傷的過失，實施了槍殺的行為，造成乙死亡和丙重傷的結果，符合故意傷人罪和過失致人重傷罪，因此甲槍殺的行為在刑法意義上應當被評價為兩個行為。

綜上所述，想象競合犯是罪過、行為以及結果上都具有復數性質。這兩個或多個行為統一于自然觀觀念的一個行為，是“假借”一個客觀外在的行為來表現的。因此，以“數罪并罰”的原則處斷想象競合犯是從刑法意義上評價行為，這也是運用“數罪處罰”的理論基礎。

三、結論

行為是判斷犯罪的關鍵。因此在研究想象競合犯時應當以行為為著眼點，從發起行為的行為人的主觀要素和行為的客觀外在表現出發，分析想象競合犯的行為特征與本質。筆者正是基于上述的視角，分析認為想象競合犯的行為中的數行為，只是“借助”了一行為外表。因此，對想象競合犯應當予以數罪并罰，這既不違反禁止重復評價的原則，也是對犯罪行為的綜合評價。

參考文獻：

[1]韓國光，陳旭文.想象競合犯的處罰原則新論[J].華僑大學學報：哲學社會科學版，2005(1)：57.

[2]趙秉志.犯罪總論問題探索[M].北京：法律出版社，2003：609.

[3]究竟什么是實質的一罪，法定的一罪，處斷的一罪[EB/OL].[2015-07-12].http://zhidao.baidu.com/question/35622010.html.

[4]吳振興.罪數形態論[M].北京：中國檢察出版社，1996：71.

[5]張明楷.刑法學[M].4版.北京：法律出版社，2013：437.

[6]柯耀程.刑法競合論[M].臺灣：元照出版公司，2000：80-87.

[7]大冢仁.刑法概說(總論)[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003：421.

[8]陳興良.刑法哲學[M].修訂3版.北京：中國政法大學出版社，2004.

(責任編輯：覃華巧)

New Punishing Principle for Imaginative Joiner Offense —— Analyzing from the Characteristics of Act

Zhang Dandan

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

Abstract:Imaginative joiner offense is a kind of crime and it is theoretically categorized as a substantial crime and it is put into punishment as a felony.In addition to this, theoretically, there are other punishment rules, namely, punishment from a heavy crime and combined punishment for several crimes.However, analysis from the characteristics of act shows that there is some problem in the punishment rules of punishment from a heavy crime and combined punishment for several crimes.On the other hand, from the perspective of subjective and objective of the behavior, it can be concluded that the imaginative joiner offense combines several acts and should be punished with combined punishment for several crimes.

Key words:Imaginative joiner offenses; Act; Objective perspective; Subjective sin; Combined punishment for several crimes

收稿日期：2015-12-05

[中圖分類號]D914

[文獻標識碼]A

[文章編號]1673-8535(2016)01-0041-05

[作者簡介]張丹丹(1992-)，女，廣西桂林人，浙江工商大學法學院刑法學碩士研究生，研究方向：刑法學。