臨時股東大會召集窘境

為喬

如果股東同時具備兩項條件，就一定能夠按照《公司法》第一百條所規定的“應當在兩個月內召開臨時股東大會”嗎？顯然不是，問題出在了《公司法》在明確規定股東享有召集臨時股東大會實體權利的同時，并未規定相關的程序性規則

近來，在很多上市公司控制權糾紛中，固然存在“野蠻人”強力介入的外部因素，但上市公司自身治理能力的低下也是內因所在。在這些案例中，人們大多能夠看到股東大會召集、決議規則的缺陷，如股東大會召集者（通常是控股股東或公司董事會方面）想方設法限制其他股東/對手股東出席股東大會、剝奪其投票權利等奇葩的現象，此間，最為突出的就是臨時股東大會的召集問題。

誰能召集？

現行《公司法》第一百條，規定了六種應當召開臨時股東大會的情形。其中，除第（六）項“公司章程規定的其他情形”外，第（一）項：董事人數不足本法規定人數或者公司章程所定人數的三分之二時；第（二）項：公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時。這兩項為客觀標準，具有一定的可操作性。

而第（四）項：董事會認為必要時；第（五）項：監事會提議召開時。這兩項均為“無條件”授權性規定，即公司董事會認為有必要、監事提議時，就可以召開臨時股東大會。不過《公司法》本身并未明確規定董事會認為“必要”召開臨時股東大會的具體標準。實踐中，董事會召集臨時股東大會的情形大多是在股東大會閉會期間，上市公司發生了《公司法》第三十七條第一款規定的須由股東大會根據其職權范圍作出決定的事項，不召開臨時股東大會，就無法形成公司意思，也無法獲得相關事項的合法性基礎。

相對于公司董事會認為有必要、監事會提議即可召開臨時股東大會的便利，股東自行召集臨時股東大會的條件和門檻就顯得相對較高。現行《公司法》第一百條第（三）項規定了股東召集臨時股東大會的兩個實體條件：首先，股東必須達到或者具備“單獨或者合計持有公司百分之十以上股份”的資格條件；其次，該股東或者股東們有提出召開臨時股東大會的意思表示。但問題是，如果股東同時具備上述兩項條件，就一定能夠按照《公司法》第一百條所規定的“應當在兩個月內召開臨時股東大會”嗎？顯然不是，問題出在了《公司法》在明確規定股東享有召集臨時股東大會實體權利的同時，并未規定相關的程序性規則。例如，股東在具備上述法定條件的前提下，是否可以自行將會議召開的時間、地點和審議事項于會議召開十五日前通知其他股東？并自行完成股東大會的全部議程？是否有權要求公司董事出席會議并在會議記錄上簽名？由股東自行召集的臨時股東大會相關費用是否由公司承擔？如果出現股東提議召開臨時股東大會，而董事會、監事會不同意召開臨時股東大會的情形下，又該如何處理？

尷尬的程序

有人會說，《公司法》第一百零一條就是關于召集股東大會的程序性規定啊，怎么能說沒有程序性規定呢？的確，現行《公司法》第一百零一條規定，如果董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持；監事會不召集和主持的，連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。但問題是，該條主要是針對股東大會的召集程序而定，而非針對臨時股東大會的召集而定。誰都知道，由董事會提議召開的臨時股東大會和由部分股東提出召開的臨時股東大會存在著怎樣的背景差異：通常，只有在董事會和股東對《公司法》第三十七條所規定的股東大會職責理解不一致，或者出現了法律、公司章程均未規定的重大事項的情況下，才會出現由股東提出召開臨時股東大會。

2014年修訂的《上市公司章程指引》（以下簡稱《指引》）中，將有關程序進行了細化。《指引》第四十八條規定：“單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東有權向董事會請求召開臨時股東大會，并應當以書面形式向董事會提出。董事會應當根據法律、行政法規和本章程的規定，在收到請求后10日內提出同意或不同意召開臨時股東大會的書面反饋意見。”從而增加了股東提議召開臨時股東大會的額外條件，即還要取得公司董事會的同意。雖然《指引》隨后規定了在董事會不同意股東提議召開臨時股東大會的情形下，股東有權向監事會提出召開臨時股東大會的請求，并規定監事會不同意的情況下，股東可以自行召集和主持臨時股東大會。但很顯然，《指引》的規定實際上是通過上市公司依照《指引》修改公司章程時，減少其可能通過行使提議召開臨時股東大會的機會，這雖然算不上“欲練神功，必先引刀自宮”的“葵花寶典”，但于公司治理而言，又有什么樣的好處呢？

“瑕疵”難題

除臨時股東大會召集門檻問題外，現行《公司法》對于股東大會決議效力的規定也顯得單薄、空泛，主要表現在對“股東大會決議瑕疵”的效力認定問題上。所謂“股東大會決議瑕疵”，是指上市公司股東大會“通過的決議”由于某種法定或者公司章程約定的“瑕疵”存在，從而無法準確表達多數股東的真實意思，而致使該“決議”在法律拘束力上處于一種不確定的狀態。邏輯上得先有“決議瑕疵”存在，才有判定“瑕疵決議”效力若何的問題。

判斷一項股東大會決議是否存在“瑕疵”的前提條件必須是：只有存在不符合公司法等法律法規或者公司章程明確規定的情形的，才屬于“瑕疵”。那么我國公司法是如何規定的呢？主要有兩種情形：決議內容違法與決議程序違法。前者雖然在形式上通過了股東大會表決，形成了代表多數股東共同意思的公司意思，但這一決議的內容有違法律、公司章程的規定，而為法律所強行否定。對于后者，因其瑕疵為“會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程”，則交由股東自行決定是否自決議作出之日起六十日內，請求法院予以撤銷之。這里包括了兩層處理機制：首先是由股東自行決定是否提起撤銷股東大會決議之訴；其次是由法院依法裁定是否撤銷有瑕疵的股東大會決議。

顯然，對法院而言，只要能夠查明股東大會召集程序、表決方式違法，或者決議內容違反公司章程即可判決撤銷股東大會決議。但對股東而言，他們更要考慮撤銷股東大會決議對公司股東、董事、監事，甚至涉及公司外部第三方的權益問題。這是因為這些瑕疵決議本身還是公司與其他市場主體進行相關交易的正當性基礎，也是相應法律關系得以建立的前提，例如重大對外投資與并購等。因此，對股東而言，提起股東大會決議撤銷之訴，往往是一柄雙刃劍：一旦法院認定股東大會決議存在瑕疵而予以撤銷，則股東、上市公司必須承擔基于撤銷股東大會決議所帶來的法律風險和經濟負擔。雖然為了防止股東濫用此項權利，法律規定以“自決議作出之日起六十日”作為一種限制條款，但現實的混亂確實不爭的事實。

陷入“形骸化”

在上述亂象背后，股東大會決議“形骸化”的影子逐漸清晰：表面上大家都是在按照公司法、證券法以及交易所規則行事，但實際上，大家都是在“玩”這些規則，“規避”這些規則的本質要求。原本，一項股東大會（含臨時股東大會）的決議只要依法定程序作出，便對上市公司全體股東及公司本身產生法律上的約束力：無論是股東，還是公司董事會以及經營層，均須及時完全遵照執行，以確保全體股東及公司整體利益的實現，其本質就是資本民主，是股東自由與公司自治的關系問題。

但如果就此認為：“公司股東大會決議制度就是保護公司大股東利益的制度設計，不就是給大股東的意思披上一層合法的外衣嗎？！”就存在一定的片面性了：誠然，多數情況下多數股東或者大股東的意思最終將不可逆地成為公司意思；但關鍵是這一共同意思的形成是在確認并尊重所有股東法律地位平等及意思自治、在遵守共同的程序與規則下形成的，沒有誰是永遠的大股東，也沒有誰能絕對阻止小股東的聯合行動。實際上，股東大會決議制度在提供一套可茲得出多數人共同意思的程序規則的同時，在一定程度上也是為保護少數股東而存在的。