電商時代商標平行進口的合法性分析（上）

文/王心陽

電商時代商標平行進口的合法性分析（上）

文/王心陽

在傳統貿易中商標平行進口問題尚存在諸多爭議的情況下，互聯網本身的無地域性特點使平行進口的問題變得更為突出。電子商務已成不可阻擋之勢，網上各國商品應有盡有，從貿易全球化角度看，商標平行進口政策不應當再左右搖擺。文章首先對傳統貿易中商標平行進口的基本法律問題、相關的學術觀點進行了討論，之后分析電子商務環境下商標平行進口的新問題，最后從商標法的基本宗旨、電子商務帶來的新一輪貿易全球化趨勢的角度給出作者的觀點：商標法并未賦予商標權人一種延伸至消費者的銷售壟斷權，禁止平行進口是一種商標權濫用的行為，應盡快在我國法律或者司法解釋中明確平行進口的合法性，為電子商務發展提供良好的競爭環境。

商標；電子商務；平行進口；權利窮竭

洶涌而來的電子商務浪潮推動了貿易全球化的發展，人們足不出戶、輕點鼠標就可以在互聯網上購買世界各地的商品和服務。特別是那些經營具有一定知名度的國外品牌打折商品的商家，更是吸引了眾多網絡消費者。就在商家暢快淋漓地賺取大量利潤、在消費者享受世界各地的優質商品時，人們卻忽視了平行進口中的商標侵權問題。盡管電子商務經營者在進口商品時都嚴格履行合法的海外采購以及進口報關手續，但在商標平行進口沒有清晰的合法界線時，依然有著巨大的侵權風險。在傳統貿易中商標平行進口問題尚存在諸多爭議的時候，互聯網本身的無地域性特點使平行進口的問題變得更為突出。

一、平行進口的基本法律問題討論

在討論電子商務平行進口問題時，首先應當厘清傳統平行進口中涉及哪些基本法律問題。電子商務只不過是貿易的一種新形式，所涉及的平行進口基本理論與傳統環境中的平行進口是一致的。

（一）概念的討論

截至目前，知識產權相關國際公約中沒有對平行進口進行明確定義，之所以如此，其本意是希望成員方根據域內的實際情況對平行進口的法律性質進行界定。我國的立法和司法實踐也沒有明確定義，而學術界的認識不盡相同，主要存在以下三種學說。

1.行為違法說

大部分學者在對平行進口進行定義時，其文字上直接表達了行為的違法性，如：王春燕在《平行進口法律規制的比較研究》一書中認為：“平行進口一般指未經相關知識產權權利人授權，將由權利人自己或經其同意投放特定市場的產品，向知識產權人或獨占被許可人所在國或地區的進口。”1王春燕：《平行進口法律規制的比較研究》，中國人民大學出版社，2012年5月第一版，第4頁。尹鋒林在《平行進口知識產權法律規則研究》一書中，采用了國外學者的定義：“平行進口是指一個獨立于知識產權權利人的企業或者個人在出口國獲得合法產品并未經知識產權權利人許可而將其進口到進口國的行為。”2尹鋒林：《平行進口知識產權法律規則研究》，知識產權出版社,2012年4月第一版，第1頁。曲三強在《知識產權法原理》一書中的定義為：“平行進口指在國際貿易中，第三者未經商標權人或商標被許可人的許可，進口并銷售合法使用注冊商標的商品的行為。”3曲三強：《知識產權法原理》，中國檢察出版社，2004年1月第一版，第590頁。維基百科英文版對平行進口所下的定義則為：平行進口是一個未經知識產權權利人同意從其他國家進口非仿冒產品的行為4參見維基百科（ Wikipedia）,“A parallel import is a non-counterfeit product imported from another country without the permission of the intellectual property owner.Parallel imports are often referred to as grey product,and are implicated in issues of international trade,and intellectual property”.http://en.wikipedia.org/wiki/Parallel_importation#cite_note-1 ，訪問日期：2014年3月30，以下來源于互聯網的資料均同此條日期。。上述定義中的文字表述直接使用了“未經知識產權權利人同意”字樣，顯然有直接將平行進口定義為違法的價值取向。實踐中，商標權人基于利益原則，也對平行進口持有行為違法的基本觀點，以提起商標侵權訴訟的方式解決實踐中出現的平行進口問題。

2.灰色市場說

相較于“行為違法”說，將商標平行進口從“灰色市場”的角度進行定義在學界較為普遍。李明德在其主編的《知識產權法》中將商標平行進口定義為“平行進口，又被稱為‘灰色市場’，是指在國外生產的帶有本國商標的商品，未經商標所有人的許可而輸入到本國的行為。”5李明德主編：《知識產權法》，社會科學文獻出版社，2007年5月第一版，第368頁。王遷在《知識產權法教程》中認為：“平行進口是指商標權人只許可將帶有其商標的產品投放某一國家或地區市場進行銷售，而有人則將該商品進口至另一國家或地區進行銷售。進口國對該進口的銷售市場，也稱為灰色市場。”6王遷： 《知識產權法教程》 ，中國人民大學出版社，2010年8月第三版，第426頁。2001年，WIPO的研究報告也是從灰色市場的角度進行定義的。7【美國】Keith E.Maskus：《PARALLEL IMPORTS IN PHARMACEUTICALS:IMPLICATIONS FORCOMPETITION AND PRICES IN DEVELOPING COUNTRIES》。引述WIPO 2001年4月的報告，其中對平行進口的定義為：Parallel imports (PI),also called gray-market imports,are goods producedgenuinely under protection of a trademark,patent,or copyright,placed into circulation inone market,and then imported into a second market without the authorization of the localowner of the intellectual property right.This owner is typically a licensed local dealer.http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/en/studies/pdf/ssa_maskus_pi.pdf .“灰色市場”一詞區別于“黑色市場”（假冒偽劣商品貿易）和“白色市場”（合法的商品貿易）。在這類定義中，盡管有時也使用了“未經權利人同意”的字樣，但是給出了“灰色市場”的表述，給人感覺平行進口是介于合法與違法之間。由于“灰色市場”語義不清，在實踐中依然會發生左右搖擺的解釋。

3.中性定義說

我國臺灣學者曾陳明汝認為：平行進口是“真品商品的平行輸入問題”，也就是第三人未經國內商標權人之同意或獨家經銷商之正常輸入行為，且在國內市場上競銷。8轉引自杜穎：《商標法》，北京大學出版社2010年3月第一版，第110頁。該學者直接認為平行進口屬于正常輸入行為。從平行進口商品是真品這一特點看，不會引起消費者的誤認，更不違背商標法的宗旨，不應當認為是一種侵犯商標權的行為。黃暉、黃義彪認為，平行進口是指：“本國特定商標的權利人，將使用該商標的商品，首先投入國外市場，他人將此商品進口到本國的行為。”9黃暉、黃義彪：《略論與平行進口有關的商標侵權行為》，《中國知識產權雜志》總第42期，2010年8月。上述中性定義沒有任何主觀判斷因素，在定義中也未出現“未經授權”字樣，是從客觀角度對平行進口行為進行描述，這種定義比較符合平行進口的本質。

本文作者傾向于中性定義說，但認為該定義還不足以充分描述平行進口的特點，嘗試做如下表述：平行進口是指他人從一國市場（第一市場）上購買的經知識產權權利人授權銷售的商品經海關進口到另一國家市場（第二市場）上銷售的行為。這一定義中強調了平行進口的四要件：一是主體特定，是“他人”（第三人）而不是知識產權權利人本人及授權經銷人的“進口”行為，所謂“平行”，即是與權利人自己授權“進口”的行為相對而言的；二是存在兩個不同商標法域的獨立的市場，即商品是從第一市場上合法購買的賣到第二市場上；三是經過海關的合法通道的“進口”行為，不存在偷漏關稅問題；四是進口的商品是經過權利人授權銷售到市場的合法商品，不是假冒偽劣、侵犯商標權的商品。中性定義較為客觀，能夠解釋那些在司法實踐中沒有認定平行進口侵權的結論。

（二）商標平行進口的特點

從上面的分析中看出，盡管對平行進口存在諸多不同定義，但是平行進口有如下共同特點：

1.權利同源

被進口的商品不論在進口國（地區）還是出口國（地區）都享有商標權，且是使用在同一商標權人的商品上，屬于“合法商標”，在出口國和進口國都不存在假冒和仿冒商標問題。

2.購買渠道合法（真品）

被進口商品在出口國有合法銷售渠道，是由權利人或經其授權之人投放于出口國市場，第三人從市場上合法購買之后再輸入到進口國的。這類產品又稱為“真品”（Genuine goods）。由于平行進口的是“真品”，所以不存在商品質量問題，也不會產生消費者的誤認。社會上有種觀點認為平行進口商品的質量不能保證。其實平行進口的“真品”本身的質量與出口國商品是一致的，只是在進口國沒有實體店可以得到售后服務。但在電子商務環境下，由于信息交流和國際物流的快捷和便利，在網店上購買的商品，電商會將平行進口的商品返回給國外的代理商進行質保。其實，目前許多進口商品的核心部件的質量保修也是要返回到出口國進行的，質保已經不成問題。

3.有合法的進口報關手續

平行進口的商品不存在偷漏關稅問題，第三人在辦理了合法商品報關手續之后才進入到進口國市場，除了沒有經過進口國商標權人或獨占被許可人同意在進口國銷售之外，沒有其他區別。平行進口的商品不同于水貨，而是通常所說的“行貨”10參見百度百科相關詞條：水貨指在某國家或地區沒有經過原生產廠家所指定的銷售代理而進行銷售的產品。水貨不是假貨。“水貨”一詞的由來，是因為早期走私者為逃避關稅等原因，將國外船運過來的商品用塑料袋等密封好后投入約定的淺海中，再從陸上坐小船到該地點將貨物取走。所以一般作為走私物品及非正常渠道銷售產品的統稱。行貨是相對于水貨而言的，指經過合法的報關手續等正規渠道進入國內市場的境外商品。原為“旱貨”，早先在大陸尚未完全開放時，香港作為通商口岸，正規商品由陸路進入，是為“旱貨”；走私商品從水上進入，是為“水貨”。廣東人普通話不標準，漸漸將“旱貨”演變為“行貨”。http://baike.baidu.com/subview/1768/5066078.htm.。就履行申報關稅義務這一點看，平行進口沒有破壞公共經濟秩序。

4.不同法域的“平行”銷售

平行進口中的出口國（第一市場）和進口國（第二市場）有不同的商標法律制度，形成獨立的法域，按照商標保護的地域性原則，其兩個法域內的商標權會有不同的法律效力。商標權人按照自己的利益選擇在第一市場和第二市場的經銷商，形成了自己的經銷途徑，他人如果在第一市場上從商標權人的經銷商處合法購買了商品，而沒有經過第二市場商標權人及經銷商授權進行銷售，就形成了一條與商標權人“平行”的銷售途徑。

5.平行進口的商品存在地區差價

在不同國家和地區對同一商品制定不同的價格是商標權人的權利，商標權人通過代理商或獨占被許可人控制商品的定價和銷售。正是因為有商品的地區差價，才會有從低價位市場向高價位市場平行進口的貿易動力。但是，地區差價導致的平行進口可能在電子商務環境下不再是主要原因，網購最大的優點除了價格優勢，還有足不出戶可以享受購買全球商品的樂趣，消費者有時不是因為價格低，而是希望購買到其他國家的商品才會在網上購物，因為在他的所在國可能根本就沒有見過這種商品，談不上價格差別問題。地區差價這一特點可能在電子商務時代不再是消費者購買的主要原因。

（三）平行進口的基本原則

上述對平行進口的定義和特點體現了學者們對于平行進口基本原則的認知：行為違法說體現出地域性原則，其他兩個學說則體現出普遍性原則和權利窮竭原則。

1.《巴黎公約》確定的地域性原則

地域性原則（Territoriality Principle）建立在權利產生于主權國家法律基礎之上。同一件商標在不同的國家獲得保護是因為該商標權依據各個國家的法律產生。在平行進口問題上之所以存在巨大的差異，皆源于《巴黎公約》中規定的商標獨立原則，由此延伸為地域性原則。《巴黎公約》第六條第三項規定：“在本聯盟成員國內正式注冊的商標，應當為與本聯盟其他成員國----包括申請人所屬國中----注冊的商標無關。”商標權保護具有嚴格的地域性。在某個國家取得的商標權利只能在該國法域內獲得保護，其他國家不當然承認其權利。如果在兩個國家分別取得同一商標，在使用中也會嚴格按照不同國家的法律加以保護。地域性原則是商標法的基礎，商標權的保護水平、權利內容以及限制都是依據本國法律來確定的。依據地域性原則，可能存在在某國的商標是合法的但未必在他國也是合法的情況。比如，各國的商標禁用條款不盡相同，在不同國家就有不同規定。持有禁止平行進口觀點的人正是依據這樣的理論認定權利的限制也應當是在本國法律約束之內，沒有域外效力。在一個國家內的市場上經過商標權人同意銷售出的商品，適用“首次銷售，權利用盡”，他人再分銷、轉銷均不再受商標權人的約束，但是在另一個法域內不應當適用同樣的權利用盡原則。

對平行進口問題適用嚴格的地域性原則明顯不利于國際貿易的開展。邵景春認為：“倘若認為未經知識產權人同意，進口商無權進口一切知識產權產品，那么在國際貿易中一切知識產權產品貿易實際上就都不是自由和有競爭性的，而是由知識產權人所壟斷進口商所從事的自由進口貿易就只能是非知識產權產品。與此同時進口商在從事一項具體的進口貿易以前，還不得不承擔兩項非常苛刻的義務：第一必須自己承擔風險和費用窮盡進口國關于知識產權人及其知識產權狀況的一切信息，以便確定自己意欲進口的物品是否是進口國的知識產權產品；第二，如果是知識產權產品那么還必須自己承擔風險和費用去設法取得知識產權人的同意或許可，否則他就無權進口該項物品。上述兩項義務一方面當然會加重進口商的交易成本，另一方面又將進口商置于一個不甚公平的境地。”11邵景春：《均等保護——平行進口詰問法律》，《國際貿易》，2001年第6期。商標權地域性帶來的問題不僅僅涉及到商標法內部機制，也涉及到國際貿易法中的公平機制。

2.有利于國際貿易的普遍性原則

從國際貿易角度出發，在商標的平行進口問題上還存在著另一個觀點，即平行進口應當適用普遍性原則（Universality Principle）。

有學者認為，普遍性原則“反映了商標法的一種環球視角，同時也反映了人們對商標權與專利權、著作權所作的二分法，即商標權不受地域限制而具有世界范圍的普遍性，專利權和著作權則受地域限制而只在本國地域范圍內有效。這種二分法取決于商標權與專利權、著作權傳統上的不同產生途徑：專利權與著作權是由制定法創設并規范的，而商標權并非由制定法創設，它依據商標的使用而取得，是一種判例法上的權利。”12同注釋1，王春燕書，第130頁。普遍性原則盛行于19世紀末，是在許多發達國家的平行進口案例中形成的。德國聯邦最高法院認為：“商標充其量只是商品的來源和質量的標志，若允許商標權人禁止進口首次銷售后的商品，則將導致依國家邊界所進行的地域分割，以及由此帶來的對價格和銷售渠道的控制。”“這種控制勢必與一般的財產權制度及具有時間限制的權利的性質不一致，商標權并未賦予商標所有人一種延伸至消費者的銷售壟斷”。13同注釋1，王春燕書，第132頁。普遍原則并非是要將商標權的所有權利效力全球化，商標的注冊申請、商標權的具體權利設置還應當遵循國內法，只是在權利用盡這一問題上，應當本著公平合理的原則不再嚴格遵循地域性原則，因為這一問題已經不屬于商標法內部的問題，它涉及到國家貿易政策和消費者權利問題。伴隨電子商務的普及以及WTO貿易全球化趨勢，普遍原則會被更多國家所接受。依據普遍性原則，平行進口是完全合法的。

3.權利窮竭原則

權利窮竭也稱權利用盡，屬于商標權的一種權利限制，多數學者認為：任何一件受商標權保護的產品，一旦由權利人自己或其授權人進行首次銷售之后，則權利人就無權禁止該產品在相關市場上的繼續流通，這也意味著，權利人的商標權即告“窮竭”。在這一定義中并沒有確定權利窮竭的地域范圍，按照上述地域性原則，權利的產生依據的是本國法，權利的限制也應當是在本國范圍之內，所以，權利窮竭也當然指的是國內窮竭。但是，正如上文提到，各國在平行進口問題存在著不同立場，實質上就是因為對權利窮竭的地域范圍認識不同所導致的。

對于權利窮竭原則的地域范圍的理解直接影響平行進口的合法和違法。以下是具有代表性的三種權利窮竭理論。

國內窮竭理論。國內窮竭是指權利窮竭僅適用于首次銷售發生在國內的情形。有學者認為：“國內窮竭指知識產權產品被首次投放市場后，知識產權權利人僅在投放國喪失對該特定知識產權產品再次銷售或使用的控制權；但權利人對在其他國家投放市場的產品，仍然可以通過行使在國內的知識產權控制向國內進口該產品。”14同注釋2，尹鋒林書，第14頁。根據國內權利窮竭理論，進口商品經投放市場后僅在投放國權利窮竭，對進口國而言，權利并未窮竭，因此平行進口違法。

區域窮竭理論。區域窮竭主要適用于團體或組織之間，其中適用最多的區域就是歐盟。“知識產權產品在歐盟被首次投放市場后，知識產權權利人即在該區域內各成員國喪失對該特定知識產權產品再次銷售或使用控制的權利，但對于區域外的國家的知識產權產品，權利人仍然可以行使其在歐盟內享有的知識產權，控制該知識產權產品在歐盟內銷售或使用。”15同注釋2，尹鋒林書，第14頁。歐盟區域窮竭原則的目的是為了維護歐盟成員貿易利益的根本目標，即鼓勵貨物在歐盟成員間自由流通。自由流通需滿足的條件是：產品由歐盟權利人或經權利人許可同意投放于歐盟市場之內。

國際窮竭理論。國際窮竭是指知識產權產品被首次投放市場后，不論該產品在國內還是國外銷售，知識產權權利人都喪失對該特定產品的再次銷售或使用的控制權。

根據國際權利窮竭原則，享有知識產權的商品經權利人授權后投放到市場中，權利即告用盡，他人根據不同國家市場定價差異而進行的平行進口屬于正常的貿易行為，不存在商品誤認、混淆和其他侵權問題，權利人再無權制止。國際權利窮竭原則是支持平行進口的理論基礎。

上述這些原則在判斷平行進口是否合法問題上起到重要作用，各國法官正是基于這些理論，才有了諸多不同結論的案件結果。但是，任何一個原則都沒有絕對的被肯定。邵景春認為：知識產權地域性原則和權利窮竭原則，都有其存在的合理性，為平行進口相關各方平等保護之目的，無論如何不應把其中任何一個原則絕對化。而知識產權地域性權利用盡原則與有限國際性權利用盡原則之結合，可以在不破壞現存法律制度的情況下，對平行進口各相關方提供基本平等的法律保護。16同注釋11，邵景春文。

二、商標平行進口問題的國際化差異

在判斷平行進口是否構成商標侵權問題時，主要是對“權利窮竭”理論的適用條件的解釋上存在矛盾，各國在立法上也有明顯相反的規定。

美國法律阻止平行進口的商品，但是適用“共同控制例外”原則。這一原則主要是在美國的司法實踐中形成的。依據美國《關稅法》第256條、《商標法》（Lanham法）第32、42和43條，美國的首次銷售權利用盡原則僅適用美國境內，也就是說商標權人有權阻止平行進口的商品，除非外國和美國的商標權人與進出口商是一種母子公司的關系，也就是外國市場上的商品和美國市場上的商品能夠由商標權人和進出口商實施共同控制。在這一例外情形下，實際上是不會影響到商標權人和獨占被許可人的市場利益的，所以，平行進口在這種情況下不會被禁止。

歐洲對于商標平行進口的允許與禁止是非常矛盾的。在歐盟地區之內允許商標平行進口，禁止該地區以外商品流入歐盟的平行進口。但同時依據商品自由流通原則和反壟斷規則靈活處理平行進口問題。

俄羅斯自2008年起禁止平行進口，但俄政府決定于2020年前將“平行進口”合法化 。17參見商務部網站消息《俄電子商務企業反對放開‘平行進口’》,http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201305/20130500135969.shtml。

新西蘭于1996年后對未經授權平行進口受商標保護的商品不加限制，目的是鼓勵能夠進口多種具有價格競爭力的商品，有利于消費者的利益。18【印】甘古力：《知識產權釋放知識經濟的能量》，宋建華、姜丹明、張永華譯，知識產權出版社，2004年4月第一版，第198頁。

日本在商標法中沒有規定平行進口。但在判例和海關規則中允許專利和商標商品方面平行進口。19同上注，第199頁。

韓國在其《商標法》第36條第2款規定平行進口是商標侵權行為。但在2014年初，韓國政府認為獨家代理使進口品牌價格過高，制定了《促進進口行業競爭案》，欲通過平行進口方式降低國外名牌進口價格。

在WTO框架下，美國在烏拉圭回合談判中曾經要求TRIPs引入一個知識產權權利窮竭的國際標準，從而逐漸取消平行進口的違法問題，但由于種種原因，最終未能如愿。TRIPs協議中，對商標平行進口問題有所保留。在第51條中規定了：“成員均應在符合下文之規定的前提下，采用有關程序，以使有合法理由懷疑假冒商標的商品或盜版商品的進口可能發生的權利持有人，能夠向主管的司法或行政當局提交書面申請，要海關中止該商品進入自由流通”20參見《與貿易有關的知識產權協定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights縮寫 TRIPs)，中文譯本來源于中國網。http://www.china.com.cn/law/flfg/txt/2006-08/08/content_7057480.htm.。該條款并未規定海關有權對商標平行進口行為予以禁止。同時，該協議第6條還規定：“在符合上述第三條（國民待遇）至第四條（最惠國待遇）的前提下，在依照本協議而進行的爭端解決中，不得借本協議的任何條款，去涉及知識產權權利窮竭問題”。21同上注。因此，TRIPs協議中對商標平行進口問題的規定是模糊的。

從上面對各國情況和國際公約的分析看，在平行進口問題上是何等的糾結，而法理上終究也沒有找到在商標法上構成侵權的合理理由。在平行進口問題上最大的利益受害者應當是進口國的代理商，對商標權人的利益未必有不好的影響。而如果要支持平行進口構成對商標權的侵害，則無論從什么角度看都不可能構成對商標法最核心精神的違背——防止混淆誤認。平行進口說到底是商標權人想要得到一種延伸至消費者的銷售壟斷權，而這并不是商標法的立法根本目的，所以說，那些禁止平行進口的國家僅能以貿易政策為依據。隨著世界經濟一體化、區域化，平行進口不可避免，現在解決平行進口這一國際難題已經到了迫在眉睫的時候。（未完待續）

Analysis on The Legitimacy of Parallel Import of Trademark in E- Commerce Era

There are still a lot of controversy for trademark parallel importation in the traditional trade,the non-territoriality of Internet itself makes that the issues of parallel importation have become more prominent.This article fi rstly discusses the basic legal issues,the related academic opinions and case study on trademark parallel importation in the traditional trade.Secondly,the article gives some analyzes that the characteristics of e-commerce environment of trademark parallel importation and new issues.Finally,the article given the author's points:on the purpose of trademark law and the trade of globalization perspective,trademark Law does not give the owner a power to monopolize the consumer sales,so the trademark owner’s prohibition of parallel importation should be recognized as a trademark abuse behavior.It should be given clearly the legitimacy for parallel importation on law or judicial interpretation as soon as possible,provides a good environment for competition of e-commerce.

Trademark；E-commerce；Parallel importation；Exhaustion of right

王心陽，香港理工大學碩士，北京市偉博律師事務所實習律師。