美國憲法禁止溯及既往立法規定的司法實踐與法律解讀

摘 要：美國憲法第一條第9款禁止國會通過的溯及既往法律是僅限于刑事法律，還是也包括民事法律？憲法對此語焉不詳。自從聯邦最高法院1798年在考爾德夫婦訴波爾夫婦案中將此規定解釋為僅限于刑事法律之后，美國司法界和學界在此問題上的爭議就一直沒有停止過。2012年3月6日，美國國會對《1930年關稅法案》作了修正，將反補貼法溯及適用于2006年11月20日以來的所有相關案件。這一溯及既往立法再一次將這個歷史懸案擺在人們面前。從美國兩百多年的司法實踐和相關的憲法修正案來看，國會通過的溯及增加權利的法案幾乎沒有受到任何質疑；通過的溯及減損權利，但明確規定補償的法案，雖然遭到一些人反對，但是分歧不是很大。然而像《1930年關稅法案》修正案那樣直接影響到有關當事人的利益，卻沒有補償規定的溯及既往立法，無論是從憲法條文的解讀來講，還是從美國的司法實踐來看，都是值得探討的。

關鍵詞：美國憲法；溯及既往；反補貼法；補償

作者簡介：胡加祥，男，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，從事國際公法、國際經濟法、世界貿易組織法研究。

基金項目：國家社科基金重點項目“世界各國對轉基因食品的政策和法律規制比較研究”，項目編號：14AGJ004

中圖分類號：D911 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）02-0088-11

一、問題的提出1

美國國會于2012年3月6日通過了《1930年關稅法案》修正案2，將其中的反補貼稅條款適用至非市場經濟國家。3修改反補貼法，這本身無可非議，任何一個國家都有權對自己的立法作出調整。然而值得關注的是修正案第二條規定，即：“《1930年關稅法案》第701節（f）項經過本修正案第一條增加內容后，適用于（1）自2006年11月20日起依照關稅法案第七篇A小節啟動的所有訴訟程序1；（2）由此導致的所有美國海關和邊境保護行動；以及（3）在聯邦法院提起的所有涉及上述第一段所指程序，第二段所指行動的民事、刑事訴訟程序以及其他程序。”因此，美國反補貼法今后不僅適用于像中國、越南這些被美國認定為“非市場經濟主體”的國家和地區2，還溯及既往適用于2006年11月20日以來的所有相關案件。由于中美之間的貿易糾紛，尤其是反傾銷和反補貼糾紛，主要是從2006年開始的3，這項修正案的出臺可謂是司馬昭之心，路人皆知，矛頭就是指向中國。4

美國立法機構能否制定具有溯及既往效力的法律，這需要從美國憲法的最初規定說起。憲法第一條第9款規定：“國會不得通過任何褫奪公權的法案或溯及既往的法律。”5第10款規定：“各州不得通過任何褫奪公權的法案、溯及既往的法案和損害契約義務的法律。”6然而，國會不得通過的溯及既往法律是僅限于刑事法律，還是也包括民事法律？憲法對此語焉不詳。自從聯邦最高法院1798年審理考爾德夫婦訴波爾夫婦（Calder et Wife v. Bull et Wife）一案時將此規定解釋為僅限于刑事法律之后7，美國司法界和學界在此問題上的爭議就一直沒有停止過。8

盡管約瑟夫·斯托里在其《美國憲法評注》一書中感嘆道：“關于這個短語（溯及既往的法律——引者注）在州憲法以及合眾國憲法中的含義的意見和權威的潮流是一邊倒的如此普遍，從它們被通過以后就是如此，以致現在認為它是一個未定問題是困難的。”[1]（P408）然而無論是從憲法制定的歷史背景來看，還是就憲法原始條文以及相關修正案的解讀而言，認為禁止溯及既往法律的規定只適用于國會刑事立法的觀點是值得商榷的。事實上，斯托里自己也承認：“溯及既往法律這個術語在廣義上，包括所有回溯性的法律、或管轄、調整過往交易的法律，無論它們是民事或刑事的性質。不乏博學的人士以不算小的權威高度和推理力度，主張這種解釋應是合眾國憲法所使用的術語的含義。”[1]（P408）

哈耶克在《自由的憲章》一書中寫道：“有些具有威懾力的措施盡管在市民社會是無法避免的，但是可以通過要求這些措施的內容符合公眾事先了解的規則而得以減少威懾程度。如果公眾了解這些規則，他們可以將自己的行為建立在規則之上，從而減少規則執行的負面影響。”[2]（P345）哈耶克認為，并不是所有立法機構制定的法律都能滿足“真實的法律”（true law）所必須具備的三個要件：普適性（generality）、穩定性（certainty）和平等性（equality）。他強調，真實的法律給人們提供了具有普適性且降低強制性的規則，沒有滿足上述三個要件的法律會招致公眾的反抗。要讓法律為公眾知曉并具有穩定性，一個必備條件就是禁止制定溯及既往的法律。[2]（P321-335）

二、聯邦最高法院的司法解釋

（一）考爾德夫婦訴波爾夫婦案：區別適用憲法規定的肇始源頭

考爾德夫婦通過康涅狄格州一家遺囑檢驗法庭的裁決，依據遺囑獲得了部分財產的所有權。該裁決同時規定，當事人對裁決內容不得上訴。1然而裁決作出不久，康涅狄格州立法機構通過了一部具有溯及效力的法律。該法律直接導致之前遺囑檢驗法庭作出的裁決無效，并規定當事人對法庭裁決享有聽證和上訴的權利。本案的另一方當事人波爾夫婦遂將這一糾紛再次提交遺囑檢驗法庭。在重新審理此案之后，法庭改變了原先的立場，轉而支持波爾夫婦的訴求。考爾德夫婦以康涅狄格州立法機構通過的法律具有溯及效力，違反聯邦憲法第一條第10款為由，將這一案件上訴至聯邦最高法院。

最高法院駁回了考爾德夫婦的上訴，認為憲法禁止溯及既往法律的規定只適用于刑事立法，不包括民事立法。主審此案的蔡斯（Samuel Chase）法官指出，憲法第一條第10款同時明確禁止另外兩類立法：（1）各州不得制定允許用金銀幣以外的任何東西作為償還債務法定貨幣的法律；（2）不得通過任何損害契約義務的法律。蔡斯法官認為，如果禁止溯及既往立法的規定是適用于所有民事法律，那么，同一條款再特別規定償債支付的法定貨幣和保護契約免受損害的內容就是多余的。一同審理此案的帕特森（Paterson）法官和艾爾德爾（Iredell）法官同意蔡斯法官的上述觀點。帕特森法官認為，憲法專門列舉損害契約義務的法律，這意味著憲法制定者意圖將禁止范圍限于懲罰犯罪以及影響交易穩定的法律。艾爾德爾法官也認為，禁止溯及既往法律的憲法規定不針對一般民事案件，它只是針對影響公民私有財產保護的法律。2

差不多兩百年之后，類似的問題被再一次提到最高法院。1992年審理的通用汽車公司訴埃弗特·羅曼（General Motors Corp v. Evert Romein）一案涉及密歇根州立法機構通過的一部保障勞工福利的法律是否違憲。該法律要求通用、福特等汽車公司向工人支付一定金額作為對工人以往福利的補償。這一立法導致密歇根州高等法院先前作出的一項裁決無效，因為該裁決在解釋密歇根州工人補償條例時認為，福利支付的規定不具有溯及效力。通用公司和福特公司認為，新的保障勞工福利法律具有契約性質，不得具有溯及效力，因而提起上訴。

如果最高法院此前沒有審理過考爾德夫婦訴波爾夫婦案，那么這起案件也許就比較容易裁定，至少爭議事實還是很清楚的。一般情況下，福利是工人與企業簽訂的用工合同內容之一。此案涉及的法律具有溯及效力，按照憲法規定，似乎應該被禁止。然而最高法院卻認為，本案中的勞資雙方沒有明確協商過福利待遇，不存在違反憲法有關契約義務的規定，因而裁定密歇根州這部法律沒有違憲。這一裁決導致通用公司和福特公司額外支付兩千五百萬美元作為對工人以往福利的補償。

雖然最高法院審理此案的法官最后是一致同意通過上述裁決的，但是桑德拉·戴·康納（Sandra Day O’Connor）法官指出：“溯及既往的法律所造成的不公平比未來生效的法律還要嚴重，因為它剝奪了公民對法律的合理預期，破壞了已經完成的交易。因此，‘具有溯及既往效力的經濟立法必須經得起正當程序的檢驗’——一種由合理手段支持的合法的立法目的（a legitimate legislative purpose furthered by rational means）。”3然而這種“由合理手段支持的合法的立法目的”的要求在司法實踐中是如此容易滿足，從而使正當程序的標準在具體執行時就變得模棱兩可。

事實上，任何經過立法機構批準的法律都可以說是符合合法的立法目的，即使其內容是反動的，就像當年在德國納粹政府推動下通過的那些法律。合理性的檢測標準也是模糊不清的。一個行事積極的法院能夠對憲法的立法規定作出嚴密的司法解釋，從而使合理性標準難以達到；而一個持司法克制態度的法院則能夠決定任何一項立法都滿足合理性的要求。法院在此問題上的態度差異是顯而易見的。正如美國制憲會議期間發行的《聯邦黨人文集》所記載的：“禁止制定溯及既往法律的目的是為這個社會的商業活動提供一個正常發展的環境，消除人們對公共措施的投機心理。”[3]（P279）因此，像《1930年關稅法案》修正案那樣，允許相關利益集團游說立法機構通過具有溯及既往效力的法律，這從根本上講是不符合“合理手段支持的合法立法目的”這一程序要求的，也不利于創造憲法制定者所期望的那種“正常的商業發展環境”。

（二）美國訴卡爾頓案：禁止溯及既往民事立法的現實困難

在1994年審理美國訴卡爾頓案（United States v. Carlton）時，最高法院一致裁定，溯及既往的稅法修正案沒有違憲。本案被告卡爾頓是一名稅務執行官，他依據《1986年稅收改革法案》（Tax Reform Act of 1986）對公司向員工出售的股份征收稅款。由于上述規定導致政府對同一筆收入重復征稅，即先對公司的利潤征稅，然后再向公司出售給個人的股份征稅，美國政府后來依據修改后的《1986年稅收改革法案》，取消了這項規定。納稅人隨即將卡爾頓以及稅務機關告到當地法院，要求退還此前被多征的那部分稅款。法院依據新的《1986年稅收改革法案》裁定原告勝訴。此案上訴至聯邦第九巡回上訴法院之后，上訴法院認為，扣稅行為依據的是1986年的法律，本案當事人（卡爾頓和稅務機關）無法預知法律未來會發生什么變化，因而裁定一審法院的裁決違憲。上訴法院同時指出，具有溯及效力的個人所得稅法只允許溯及適用至新法頒布當年以及前一年，即限定在兩年的期限內。

案件最后上訴至聯邦最高法院，最高法院認為，溯及既往適用新的稅法符合憲法第五修正案“正當程序”的要求1，因為（1）修改稅法旨在避免嚴重、無節制的稅收流失，目的既不“苛刻（harsh）”，方式也不“暴虐（oppressive）”；（2）國會的行動及時，溯及適用的時限較短；因此，（3）卡爾頓和稅務機關關于新稅法溯及適用缺少及時通告的主張不能成立，他們的主張不足以確立一項違憲之訴。鑒于上述理由，最高法院推翻了第九巡回上訴法院的裁決，但是審理此案的克萊倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）法官對于“由合理手段支持的合法的立法目的”這一模糊標準表示了猶豫。另一位法官安托尼·斯卡利（Antonin Scalia）在他的附和意見中也表露了對法律溯及既往適用的憂慮。雖然他最終還是同意推翻上訴法院的裁決，但是他在陳述意見中痛斥具有溯及效力的稅法是“先引人上鉤，然后改變策略”（bait and switch），表達了他對政府這種做法的不滿。

從某種意義上講，斯卡利法官的觀點讀起來更像是一份不同意見書（dissenting opinion）。他拒絕擴大實質性正當程序權利的適用范圍，并且給“實質性正當程序”這一定義貼上“矛盾修辭法”（oxymoron）的標簽。盡管斯卡利對此沒有展開論述，但是他的基本立場還是清楚的：任何實質性權利不能依靠定義來保護，而是需要通過一種諸如正當程序這樣形式上和程序上的制度加以確定。斯卡利認為，實質性正當程序在1973年的“羅伊訴韋德”（Roe v. Wade）案中被用來發明諸如墮胎權之類的權利，以及在1977年的莫爾訴東克利夫蘭（Moore v. East Cleveland）案中決定家庭生活安排的權利，這些權利都是在憲法原文中無法找到的。2事實上，斯卡利法官在卡爾頓案中完全可以援引考爾德夫婦訴波爾夫婦案，否定溯及既往適用稅法的合法性，因為考爾德夫婦訴波爾夫婦案涉及的是州立法，而卡爾頓案涉及的是聯邦法律。卡爾頓的自我辯護也完全可以提及憲法第一條第9款和第10款禁止溯及既往立法的不同規定，同時包括對考爾德夫婦訴波爾夫婦案裁決法律邏輯缺陷的分析。3

卡爾頓主張溯及既往適用新稅法違背了實質性正當程序要求，他認為這種做法是苛刻和暴虐的。然而他的主張沒有得到最高法院的支持。盡管最高法院沒有對此作出解釋，但是有一點需要強調，那就是此案涉及的新稅法是溯及增加權利，即返還納稅人原先繳納的部分稅款。部分支持考爾德夫婦訴波爾夫婦案裁決的人所持的一個主要理由是：憲法禁止溯及既往立法，但是這并不涵蓋所有具有溯及既往效力的法律，因為溯及增加權利的法律應該不在此限。例如，兩個人簽訂了一份合約之后，立法機構通過一部法律導致該合約無效，這部法律對于該合約具有溯及效力——溯及適用導致權利減少或被剝奪，這種溯及既往的立法應該遭到反對。再例如，兩個人簽訂一份協議，同意按照當時的法律規定，他們之間的債務將以金幣或銀幣償還，而立法機構稍后通過一項新的法案規定，新發行的紙幣也可以用來償債，這項法案對于該協議也具有溯及效力——溯及適用導致權利增加，這種溯及既往的立法就未嘗不可。

由于卡爾頓案涉及的是溯及增加權利的民事立法，最高法院有關溯及減損權利民事立法的態度還是不甚明了。因此，考爾德夫婦訴波爾夫婦案所引發的溯及既往民事立法的合憲性問題并沒有因此得到圓滿解決。

三、禁止溯及既往立法規定的學理分析

長期以來，考爾德夫婦訴波爾夫婦案并沒有因最高法院的裁決而退出人們的視野。相反，由于此案是美國憲法制定以后第一起涉及溯及既往立法的案件以及審理此案法官的大膽解釋，再加上自從1803年著名的馬伯里訴麥迪遜案之后1，最高法院擁有了違憲審查權，圍繞憲法第一條第9款和第10款的討論一直沒有中斷過。

（一）威廉·克勞斯基和斯蒂夫·賽林格：最高法院的司法解釋是對還是錯？

威廉·克勞斯基（William Crosskey）于1953年發表了《美國歷史上的政治與憲法》一文。他在分析了考爾德夫婦訴波爾夫婦案的裁決理由后指出，影響審理此案三位法官解釋“溯及既往”的是憲法第一條第10款，即“禁止制定損害契約義務的法律”。根據克勞斯基的考證，最高法院在1829年審理塞特勒訴馬修森案（Satterlee v. Mattewson）時，威廉·約翰遜（William Johnson）法官試圖表明考爾德夫婦訴波爾夫婦案的裁決是一項錯誤的裁決。[4]他認為禁止溯及既往的民事立法應該不止損害契約義務這些法律，將保護私人權利的希望寄托在禁止制定損害契約義務的法律上是有失偏頗的。在他看來，即使是博學的法官也無法預見會有多少類侵犯私人權利的案件被訴至法院。立法機構宣布一項無效行為為有效行為就是一個典型例子，它不僅表明將禁止制定的溯及既往民事法律局限于損害契約義務的法律是不足以保護私人權利的，同時也表明將禁止溯及既往立法的規定延伸至所有民事立法是有其政策和法理基礎的。2

斯蒂夫·賽林格則認為，約翰遜法官錯誤地理解考爾德夫婦訴波爾夫婦案的裁決，因為這一裁決并沒有強調“契約義務條款”導致其他溯及既往民事立法也需要禁止。審理考爾德夫婦訴波爾夫婦案的法官并不認為，憲法第一條第10款關于禁止制定損害契約義務法律的規定是針對所有民事法律。相反，審理此案的大多數法官都強調，禁止制定溯及既往法律的規定并不適用于所有民事立法。否則，在同一條款里規定禁止制定損害契約義務的法律就顯得多余，因為損害契約義務的法律包含在一般民事法律之中。如果所有溯及既往的民事立法都是無效的，那就無須特別強調此類特別法律無效。因此，從考爾德夫婦訴波爾夫婦案裁決推導出的另一個結論是：憲法禁止制定損害契約義務的溯及既往法律并不意味著禁止所有溯及既往的民事立法。[5]

（二）斯蒂芬·芒澤：正義是溯及既往立法的基礎嗎？抑或它是具有雙重性的？

斯蒂芬·芒澤在1982年發表的《溯及既往立法的理論》一文中指出，是否禁止溯及既往立法，這在很大程度上有賴于這些法律的正義性。他列舉了一些典型例子，包括那些允許所有屠殺猶太人的納粹黨人逃避懲罰的法律以及奴隸主永遠擁有奴隸的法律，這些法律如果不受溯及既往法律的影響， 那么我們就不可能追究希特勒及其追隨者的罪行，也無法譴責奴隸制這種制度的罪惡。事實上，美國憲法第十五修正案1的主要內容就是要廢除憲法原先允許的奴隸制度。2因此，芒澤認為，不應該對溯及既往立法一概禁止，而是有一個推定依據：當被溯及的法律被認為是非正義時，它就應該被具有溯及既往效力的法律所取代。[6]

芒澤除了引用上述那些能夠引起人們共鳴的例子外，還剖析了一個更有爭議的觀點：從社會重新分配的角度講，應該允許溯及既往立法的存在。芒澤承認自己的分析接近約翰·羅爾斯的觀點。羅爾斯的“區別原則”（Difference Principle）強調，社會的基本組織應該被調動起來，讓社會上最弱勢群體的生活也盡可能得到改善。他勾勒出一幅平均主義的圖景，其特征之一是社會中大量物質財富的取得是以社會中“生活逐漸變壞”的那些人收入增加為基礎的。[7]（P59-60）芒澤認為，涉及溯及既往立法的案件應該經過“區別原則”的過濾。假如窮人能夠受惠于溯及既往的立法，或者富人在社會受益的同時自己的利益受到損失，那么溯及既往的法律在實踐中就能夠得到支持。他引用最高法院1977年審理的美國信托公司訴新澤西州案（U.S. Trust Co. v. New Jersey）來進一步闡述自己的觀點。此案涉及新澤西州新出臺的一部法律影響到原先一份債券合同內容的更改。該合同規定，禁止債券發行人（新澤西州港口局）投資于公共交通樞紐項目，因為這會使企業的財政出現虧損。法院認為，這些項目雖然讓富裕的債券持有人損失了一點利益，但是有助于整個社會。基于這樣的邏輯，最高法院裁定，雖然溯及既往的立法破壞了本案涉及的契約履行，但是被允許的。用芒澤的話說，這是用犧牲債券持有人的部分利益換回了全社會更多的利益。

雖然芒澤關于溯及既往法律的辯論旨在強調，相比哈耶克的觀點，羅爾斯的社會重新分配觀點對于法治的解釋更加靈活，但是芒澤忽略了公共性因素（the element of publicity）。公共性是羅爾斯兩條正義原則的主要論據之一3，也是他從康德契約論中推導出任何結論的一個限制條件。按照康德的契約論解釋，有理性的行為人知道依據生活的基本原則作出選擇。因此，一個社會的基本法律必須為大眾所知。如果公民不能夠知曉這些已經存在的法律，那些具有溯及既往效力的法律就無法滿足羅爾斯正義原則中的“公共性”要求。4

另一個從羅爾斯平等分配原則中派生出來的、與溯及既往法律有關的問題是社會上普遍存在的所得稅不斷增加現象。所得稅不斷增加，這反映了民主社會大多數成員對于財富再分配的沖動。如果這些稅法是在制定后生效的，納稅人就很清楚他們必須從自己的收入中拿出多少給政府用于再分配。如果是通過溯及既往的立法實現再分配，那就有問題了，因為這個社會已經設定了一個它認為公平的、用于再分配的限定標準。任何通過溯及既往立法強制性地再進一步分配，這從根本上講是具有欺騙性的，因為它不是通過民主的方式讓大家事先選擇一個標準來進行再分配。

芒澤認為，那些認定有一個自動適用于溯及既往立法、其內在邏輯連貫的特殊原則的說法是在自欺欺人。正如債券持有人的合約可以被溯及既往的立法所影響，雇員也可以依據溯及既往的立法要求增加福利。這種溯及既往立法的再分配利益就會消失，因為法律同樣可以要求債券持有人的雇主今后作出相應調整。鑒于政府今后會不斷增加個人所得稅以實現社會再分配這一事實，基于溯及既往立法去滿足那些有爭議的要求，用犧牲法治的代價以換取少量的社會再分配變化，這種做法是值得商榷的。

（三）安德魯·韋勒：審查溯及既往立法的標準

由于憲法規定的模糊和最高法院解釋的不盡如人意，不少學者建議采用嚴格的司法審查標準，這樣可以使溯及既往立法難以獲得支持。安德魯·韋勒在1993年發表的《正當程序落伍了嗎？溯及既往經濟法的司法橡皮圖章》一文中指出，在正當程序名義下，最高法院對于溯及既往經濟立法的司法審查只是一塊橡皮圖章。雖然韋勒沒有直接挑戰考爾德夫婦訴波爾夫婦案，但是他指出，最高法院對待溯及既往立法的態度過于寬松。他建議按照以下四個標準判斷溯及既往立法是否可行：及時通知（timely notice）、合理信賴（reasonable reliance）、目的公平（ultimate equity）、負擔的合理分攤（moderation of the burden）。韋勒認為，最高法院遵守這些標準將有助于遏制溯及既往立法過多的現象。[8]（P1126-1131）

第一個標準是及時通知。只有在法律首次頒布，溯及時效開始計算后，法院才能夠認定是否有足夠的通知時間，包括將議案提交國會，告知民眾法案生效的時間是從提交時算起，而不是從正式通過的時候算起。這條標準對于遏制溯及既往立法的影響甚微，因為它無法使個人基于已知的規則計劃他的行動。內容有沖突、前后不連貫的議案經常被提交國會討論。至于哪一個議案會被通知，個人無法知曉。事實上，任何新議案都會與現存的法律相沖突。在信息不對稱的情況下，個人也不清楚究竟是遵守現行的法律，還是新議案中的哪一個。遺憾的是，這條影響有限的標準在韋勒的理論框架內被解釋得更加蒼白。他認為，即使通知時間不夠，溯及既往的法律也不應該自動被廢止。[8]（P1129）相反，通知標準僅僅是一個與其他三個標準相平衡的因素。

第二個標準（合理信賴）強調，如果人們事先對溯及既往的法律有合理的信賴，那么法律將會變得不那么唐突。韋勒以所得稅的變化為例，他認為人們一般對此沒有合理的信賴；但是在卡爾頓案中，人們有合理的信賴，因為政府已經鼓勵對有利的稅收減讓采用一種特殊的處理方式。這里所指的（卡爾頓案當事人所信賴的、受鼓勵的）“特殊方式”是通過員工股票持有計劃銷售財產。1然而，信賴所帶來的危害還不足以成為禁止溯及既往立法的理由。首先，既不是立法機構通過的法案，也不是法院的裁決，能夠動搖禁止溯及既往立法的規定所具有的穩定性。通過對自己制定的法律引入一種警告，告知人們某些法律具有溯及效力，允許國會就禁止制定溯及既往法律規定作一些規避解釋，這是無法令人接受的。這種做法將會使立法機構通過法案導致憲法的禁止性規定變得無效。認為合理信賴所帶來的危害不足以否定禁止制定溯及既往立法的第二個理由是，人們不能忽視考爾德夫婦訴波爾夫婦案的司法裁決，即最高法院允許具有溯及既往效力的民事立法。韋勒將卡爾頓案中所提倡的特殊方式與法院歷來傾向接受具有溯及既往效力所得稅法的做法進行比較，認為卡爾頓以一種個人無法對現行所得稅法進行合理信賴的方式合理地信賴了現行有關稅收減免的法律。

就韋勒的上述區分而言，問題在于這種觀點只有在卡爾頓不知道溯及既往民事立法在一般情況下是被允許的條件下才能夠成立。假如他對憲法有所了解，他應該知道，即使國會在鼓勵一種特殊的行事方式，人們仍然可以將自己的認識調整到前兩年這個時間段。2那種建立在個人對法律不了解前提下的結論是不能令人滿意的。在個人缺少了解憲法是否對所有溯及既往立法一概禁止的情況下，或者至少不了解對某些溯及既往民事立法禁止的情況下，他自然無法合理地相信民事法律不會被溯及既往適用。

在最高法院已經認為允許一般的民事法律具有溯及效力并無不當的情況下，包括有可能帶來危害的合理信賴作為司法審查標準是不符合邏輯的。明明知道對他不利，還要求這個人去信賴這樣一部現行的民事法律，這似乎不太合乎情理。畢竟沒有多少人能夠在做出某項行為時知曉所有以往的法律和溯及既往的法律，個人也沒有因為對法律的不了解而不受法律的保護。假如個人確實信賴了這些法律，再這樣做就有點變本加厲了。因此在現實生活中，當合理信賴標準能夠足以界定溯及既往法律不合法（假設法院拒絕承認溯及既往法律的合法性），這一標準在民事立法（抑或刑事立法）的司法審查中幾乎就不需要了。

韋勒理論中的最后兩個標準是目的公平和負擔的合理分攤。依據目的公平標準，“政府目標的合理性得到檢驗，并與私人的期望作比較，法院對此有自由裁量權。這種自由對于正當程序條款模糊規定的分析是必需的”1。與公平標準關系密切的是立法機構調整法律溯及適用所帶來的社會負擔。立法機構一定要表明其限制對以往法律修改所帶來危害的謹慎態度，以及賦予個人咨詢的權利，同時顯示確保個人對溯及既往法律的咨詢和了解是完成立法目標所必需的。遺憾的是，目的公平和負擔的合理分攤這些要素又讓我們回到了正當程序標準。即便如此，最高法院是如何適用這一標準的，人們對此也不太清楚。

韋勒顯然是受了這一關注的啟發，即正當程序要求導致對遭人反對的溯及既往立法的司法審查變成了一塊橡皮圖章。很遺憾，他的分析由于缺少對內容豐富的考爾德夫婦訴波爾夫婦案的研究，讓我們無法跳出以往研究的窠臼。他的結論是東拼西湊的，區別只是用他晦澀的標準代替了另一個變幻莫測的正當程序標準。2

四、禁止溯及既往民事立法的法律解讀

美國憲法第一條第10款列舉的只是禁止制定具有溯及既往效力法律的兩種具體情形。最高法院審理考爾德夫婦訴波爾夫婦案時似乎受了“特別法優于普通法”這一原則的影響。該原則也被加利福尼亞民法典等一些州法所推崇。3當特別法與普通法發生沖突時，特別法優于普通法。如果沒有沖突，普通法的規定仍然適用，就像憲法第一條第9款與第10款關于合同和法定償付方式的規定，即憲法沒有明確禁止國會通過損害合同義務的法律，憲法第一條第9款僅僅規定：“國會不能制定褫奪公民權利或者溯及既往的法律。”只是在第10款涉及各州立法時，才出現更具體的禁止制定損害合同義務和代替金幣和銀幣作為支付工具法律的規定。

因此，像考爾德夫婦訴波爾夫婦案那樣，反對將禁止溯及既往立法的憲法規定適用于所有國會民事立法的理由是基于憲法有關各州立法的特別規定，這是有問題的，因為這些條款并沒有出現在憲法限制國會制定法律的規定（第一條第9款）之中。蔡斯法官在該案中依據的第二個理由是各州憲法早于聯邦憲法制定，而各州憲法明確禁止州立法機構制定具有溯及既往效力的刑事法律。4例如，馬薩諸塞州憲法將這類法律界定為“懲罰某些事先所犯行為的法律，而這些行為并不為一個自由政府先前制定的法律宣布為犯罪”1。特拉華州憲法規定：“溯及既往的法律，即懲罰該法律制定之前所作出的冒犯行為，具有暴虐和非正義性質，因而也是不應該制定的。”2馬里蘭州憲法規定：“溯及既往的法律，即懲罰該法律存在之前所犯行為的法律，且只是被該法律宣布為有罪，這是具有暴虐和非正義特點，也是與自由原則不相符的。因此，不應該制定具有溯及既往效力的法律。”3

克勞斯基精辟地指出，蔡斯法官依據州憲法作出的結論是錯誤的，因為他援引的是部分州憲法規定，而且援引的是一些不恰當的內容。蔡斯法官忽略了同屬新英格蘭地區最早制定憲法之一的新罕布什爾州。該州憲法禁止溯及既往立法的規定既適用于刑事法律，也適用于民事法律。克勞斯基指出，直到考爾德夫婦訴波爾夫婦案發生時，各州法院以及美國聯邦巡回上訴法院審理案件時都將憲法第一條第9款解釋為既適用于刑事法律，也適用于民事法律。[4]（P342-351）

盡管克勞斯基從歷史角度對憲法第一條第9款的考證分析是有說服力的，但是值得注意的是，美國最高法院在考爾德夫婦訴波爾夫婦案中的觀點從邏輯上講也是有問題的。即使我們同意法院的立場——那時大多數州憲法明確指出，禁止溯及既往立法的規定是針對刑事法律，但是這個事實不能證明法院的另一個觀點：美國聯邦憲法禁止溯及既往立法的規定也是局限于刑事法律。聯邦憲法與州憲法不同，第一條第9款并沒有提及刑事法律。因此，最高法院在考爾德夫婦訴波爾夫婦案中對一些州憲法關于禁止溯及既往立法規定適用范圍的準確解讀，這并不意味它對聯邦憲法在同一問題上的解釋也是正確的。事實上，最高法院的解釋正好相反。

美國憲法包含禁止溯及既往立法條款，主要是因為當時的英國議會經常制定特別法律，以合法的名義追溯懲罰那些被政府視為具有危害影響的敵人和階級。“國父們通過溯及力條款，以防止立法權的濫用，并保護人民免受此種具有特定指向的事后法律的迫害。”[9]除了上述分析，還有大量證據表明美國憲法第一條第9款同樣適用于民事法律。《聯邦黨人文集》是一份有助于我們今天理解立憲者在憲法中有關“溯及既往”這一概念潛在含義的重要史料。《聯邦黨人文集》提到，“溯及既往的法律”是指“既包括刑事法律，也包括民事法律”。正如美國憲法起草人之一詹姆斯·麥迪遜（James Madison）在第44卷《聯邦黨人文集》上所表達的：“褫奪公權的法案、溯及既往的法律和損害契約義務的法律，違反了民約的首要原則和每一項健全的立法原則。前兩者業已在某些州憲法的前言中明確加以禁止，所有這些均為基本憲章的精神和目的所不容。然而我們自己的經驗教導我們，必須對這些危險進一步加以預防。因此，制憲會議非常適當地加上了這個有利于個人安全和私人權利的憲法保障。如果他們這樣做時并未真實地考慮選民的真正感情和不容懷疑的利益，那我就大為上當了。有理智的美國人已經厭倦了那些變幻莫測的政策，這些政策引導著這個國家的公共機構。人們遺憾地甚至憤怒地看到，在一些影響到私人權利的案件中，政策的突變或立法機構的介入是那些有膽量和有影響的投機家掌玩的把戲，但是對于這個社會勤勉但缺少資訊的民眾而言，這卻是一個陷阱。人們看到立法機構的首次介入只是政策一系列反復中的第一環，此后每一次介入自然是受前一次的影響。于是，人們非常合理地推導出這樣的結論：需要進行徹底改革，包括消除對于公共措施的投機心理，激發起更廣泛的謹慎與勤勉，以及為社會商業活動提供一個正常發展的環境。”[3]（P278-279）

麥迪遜所說的“謹慎與勤勉”以及倡導“給社會商業活動提供一個正常發展的環境”旨在建議：由于公共政策的原因，憲法禁止溯及既往立法的規定應該被認為是既適用于刑事法律，也適用于民事法律。在第84卷《聯邦黨人文集》中，麥迪遜提到刑事法律時指出：“人身保護法案、禁止溯及既往立法等規定……比起憲法的其他內容，這些也許是對自由和共和體制更大的保護。在行為發生以后再將其定為犯罪，或者行為人在行為發生時并沒有觸犯任何法律，卻將其繩之以法，這是千百年來專制統治者最喜歡，也是最擅長的手段。”[5]作為美國憲法之父之一的麥迪遜，他顯然是想將禁止溯及既往立法的規定同時適用于刑事法律和民事法律。

雖然刑法和民法各自的調整對象不同，但是它們之間的關系并不是涇渭分明的。例如，美國國內收入局（Internal Revenue Service）和證券交易委員會（Securities and Exchange Commission）經常在提起民事訴訟還是刑事訴訟之間作出選擇。聯邦政府和各級地方政府在許多問題上也有這方面的考量。因此，在溯及既往的問題上，對于刑事立法明確加以限制，而對于民事立法則沒有任何限制，這是毫無疑義的。無論就刑事法律還是民事法律而言，當人們做出某個行為時，法律對此并不禁止，為什么事后人們對此提起刑事訴訟時要受到溯及既往法律規定的限制，而提起民事訴訟時就沒有這樣的限制呢？人們也許會認為，刑法與民法的區別是在于前者會導致當事人肉體上的懲罰。殊不知，美國憲法制定的時候，英國殖民統治時期遺留下來的因違反民事法律規定而遭受禁閉懲罰的做法在北美大陸非常普遍。例如，當時的債務監獄就是專門關押那些無力支付的債務人的地方。這一事實說明，當時的民事法律和刑事法律沒有截然區別，這是憲法禁止溯及既往法律規定適用于民事法律的又一有力佐證。

結 語

在對待溯及既往立法的問題上，美國最高法院除了那個相當模糊的標準（由合理方式支持的合法的立法目的）外，還需要有保護正當程序權利的機制。韋勒對此作了高度概括，但是未能有效地解決這一問題。關于溯及既往立法，美國憲法對于各州的法律和聯邦法律的規定是不一致的。事實上，最高法院對于各州溯及既往立法的態度一直是比較寬容的1，即只要受新法影響的個人能夠得到補償，就可以制定溯及既往的法律。這類似于對憲法第五修正案有關“征收”（takings）的解釋：如果被征收的個人能夠得到補償，為了公共利益而征收某些人的財產是允許的。例如，某個州要對財產所有人強制執行具有溯及效力新的清潔環境法律，州政府必須對受影響的民眾給予適當的補償。修正案的這一規定比憲法禁止溯及既往立法的規定制定得要晚。因此，第五修正案可以被視為間接地修正了禁止溯及既往立法的規定，即只有受損害的個人能夠得到補償，溯及既往的法律才能夠得到支持。

上述分析并不必然推導出另一個結論：允許州立法機構制定溯及既往的法律，同時也就允許國會制定溯及既往的法律，因為各州在管理事務時需要一定的自由度[8]（P1126-1131），而這種自由度在聯邦政府層面是受到嚴格限制的，這也是美國憲法確立三權分立政治架構的初衷。自20世紀30年代以來，美國最高法院傾向于不僅僅依據合同條款或正當程序標準宣告溯及既往的法律無效，而是通過判例確定溯及既往的界限，例如，應有的溯及期限，或者為了應付國家的嚴重危機，從維護公共利益角度考慮允許溯及既往立法，以及為了填補法律漏洞而溯及既往立法等。[10]在溯及既往增加權利的立法方面，最高法院已經在美國訴卡爾頓案中有了開創性的解釋。而美國訴溫斯達公司（United States v. Winstar Corp）案則在限制國會制定溯及既往法律方面具有里程碑意義。最高法院以7∶2的表決結果宣布國會制定的《1989年金融機構改革、復興和加強法案》無效，因為該法沒有規定對取消優惠的補償。如果政府運用職權制定溯及既往的法律，它就必須補償所有那些被政府立法行為不恰當侵害的人。

從美國最高法院晚近的司法實踐中，我們可以看到，溯及增加權利的民事立法在美國司法界和學界幾乎沒有任何爭議；新的法律影響到當事人的權利，但是同時規定給予補償，這樣的溯及既往立法有可能引起爭議，但是最高法院對此持支持態度。然而，美國國會2012年3月通過的《1930年關稅法案》修正案不僅有可能損害到涉案當事人先前的利益，而且也沒有明確的補償規定，這樣的溯及既往立法能否經得起實踐的檢驗，人們將拭目以待。

參 考 文 獻

[1] 約瑟夫·斯托里：《美國憲法評注》，毛國權譯，上海：上海三聯書店，2006.

[2] 弗雷德里希·奧古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生、馮興元、陳茅等譯，北京：中國社會科學出版社，1998.

[3] Alexander Hamilton， James Madison， John Jay. The Federalist Papers， Penguin Group（USA） Inc.， 1961.

[4] William Crosskey. Politics and the Constitution in the History of the United States， Vol.1. Chicago： University of Chicago Press， 1953.

[5] Steve Selinger. “The Case Against Civil Ex Post Facto Laws”，in Cato Journal， Vol.15， Fall/Winter 1995/96.

[6] Stephen Munzer. “A Theory of Retroactive Legislation”，in Texas Law Review， Vol.61.

[7] 約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，2009.

[8] Andrew Weiler. “Has Due Process Struck Out？ The Judicial Rubberstamping of Retroactive Economic Laws”，in Duke Law Journal， 1993， Vol.42.

[9] Eric S. Kobrick. “The Ex Post Facto Prohibition and the Exercise of Universal Jurisdiction over International Crimes”，in Columbia Law Review， Nov.，1987.

[10] 孫曉紅：《在政策與法理之間——美國溯及立法的界限》，載《蘭州學刊》2010年第7期.

[責任編輯 李宏弢]