我國《商標法》回顧與展望：以法制史為視角

韓劍塵

（安徽理工大學法學研究所，安徽淮南，232001）

我國《商標法》回顧與展望：以法制史為視角

韓劍塵

（安徽理工大學法學研究所，安徽淮南，232001）

我國《商標法》歷經起跑到加速再到騰飛的過程，這也是我國改革開放以來經濟發展、法制建設與法治進步的標志之一。《商標法》30多年的成長軌跡表明，隨著社會經濟的發展，根據不同時期商標問題呈現的紛繁特點與多樣內容，我國也相應地制定、修改了《商標法》。我們有必要精心爬梳與反思其法制歷程，以期繼續拓展我國商標法律制度的新領域。

《商標法》；商標制度；法制史

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）自從1982年誕生以來，經過了30多年的光陰荏苒，30多年的艱難曲折，30多年的光芒閃耀。30多年間，《商標法》如同體育競技場上的110米欄運動員，歷經從起跑到加速再到騰飛的過程。“述往事，思來者。”筆者不揣淺陋，從法制史的視角，對30多年來《商標法》的歷程精心爬梳，以期對商標法律制度的建設有所裨益。

一、《商標法》的起跑期

1982年至1992年，是《商標法》的起跑期。

（一）《商標法》的頒行

“文革”10年，我國經濟的大倒退，給國家與人民帶來毀滅性的災難。十一屆三中全會確立經濟的復蘇是我國最根本的任務。為確保這一任務的完成，亟需一系列經濟方面的法律、法規的保障與支持。然而，當時的法律制度，要么被破壞，要么脫離現實。例如，1963年開始實行的《商標管理條例》（簡稱63年《條例》），明顯具有很大的局限性：

其一，商標專用權保護的闕如。商標最根本的功能在于確定附著該商標的商品之所有權或其來源。商標所有人獨占使用權能夠建立起特定商標與特定商品的固定聯系，從而“促使生產經營者保持商品信譽，保證消費者能夠避免混淆并能接受到準確無誤的商品來源信息”［1］。這有助于生產經營者維護自己的正當利益，有助于保護消費者的合法權益，有助于穩定社會經濟的秩序。但令人遺憾的是，商標專用權保護制度在63年《條例》中無一席之位。

其二，商標自愿注冊的空缺。意思自治原則是“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”，［2］是“私法主體平等原則的邏輯結論”［3］。它在商標注冊方面一般表現為商事主體的自愿性。這是企業平等權、自主權的體現，是經濟發展的規律。但是，63年《條例》規定商標必須全面注冊，無一例外。這種運用行政手段強制注冊的做法，制約了企業積極性與經濟效益的提高。

鑒于63年《條例》已不適應“以經濟建設為中心”與“改革開放”的需要，也不適于我國融入國際商事規則。所以制定新的商標規則勢在必行。全國人大常委會于1982年8月23日通過了《商標法》（簡稱82年《商標法》）。

較63年《條例》，82年《商標法》增加了嶄新的內容。例如，首次把注冊商標專用權入法，實際上是承認了商標的私權性，加強了商標權的保護；又如，規定商標注冊采用自愿與強制相結合的原則；再如，規定禁止粗制濫造、摻雜使假、以劣充優的商品進入市場，等等。

82年《商標法》是新中國第一部真正意義上的商標法律，也是新中國第一部有關知識產權的法律，“開辟了我國知識產權立法的先河，成為我國商標法律體系的奠基石和商標事業的重要里程碑”，［4］標志著我國商標事業開始步入規范化、專業化、法制化的軌道。

（二）商標行政立法的出臺

為貫徹《商標法》，更好地促進經濟發展，國務院及其各部委通過了一系列商標行政立法。

一是商標行政法規的出臺及修訂。82年《商標法》的規定比較原則化、宏觀化，可操作性欠強，有必要進行具體化規定。1983年，國務院制定了《商標法實施細則》（簡稱83年《細則》），具體規定了商標注冊的申請日期、復審期限等問題，并規定了商標侵權案件的行政、民事法律制裁措施。82年《商標法》及83年《細則》在實施過程中，遇到了商標申請主體資格不嚴、處罰力度不夠、條款規定缺位等問題。根據客觀情勢的變化，國務院于1988年對83年《細則》進行了首次修改（簡稱88年《細則》）。

二是商標部委規章的相繼發布。為落實《商標法》及《實施細則》，國務院各部委出臺了大量的商標行政規章，涉及到商標印制管理、藥品使用注冊商標、煙酒使用商標等方方面面。

82年《商標法》及其配套法規、規章，促進了我國商標事業的蓬勃發展，有利于我國發展商品經濟，有利于促進國際經濟合作，有利于提高我國生產力水平。

二、《商標法》的加速期

1993年到2001年，是《商標法》的加速期。

（一）《商標法》的首次修改

82年《商標法》頒行之后，我國的商標領域與經濟形勢發生了極大變化。

我國于1985年獲準加入《保護工業產權巴黎公約》，又于1988年加入《商標國際注冊馬德里協定》。這些國際條約要求我國的商標法律制度與之接軌。然而，我國商標立法是滯后的，甚至是空白的。這不符合履行國際商標條約義務的要求，也不利于我國享受國際商標條約規定的權利。

隨著改革開放的不斷深入，商品經濟不斷發展，我國提出了建立、發展社會主義市場經濟的偉大戰略目標。為與之相適應，全國人大常委會經多次調研、反復論證、不斷修改，于1993年2月22日首次對82年《商標法》作了9條修訂（簡稱93年《商標法》）。本次修改的《商標法》不但將以往《細則》的一些規定“提拔”到了法律“崗位”，而且貫徹了國際商標條約的精神，增補了82年《商標法》空缺的規定，主要表現在以下方面：

一是撤銷注冊不當商標。商標是商品質量的載體，“商標的價值是產品質量的可靠指示器”［5］。對于通過不正當方法獲得的注冊商標，其承載的商品質量難以保障、負載的商譽難以相信。對此類商標，商標局或商標評審委員會可行使撤銷權。

二是增大商標被許可人的義務。商標使用許可制度有利于公司促銷增利，有利于經濟技術合作，有利于公眾獲得更多產品。然而實踐中，商標使用被許可人有意無意地只標明原商標許可人的地址、名稱，這樣極易誤導消費者，損害消費者的權益，有違商標是一種“責任標志”的理念。93年《商標法》規定商標被許可人須在商品上標明自己的名稱和商品真實的產地。

三是加大對商標侵權行為的懲治力度。隨著多樣化與新型化的商標侵權案件不斷上升，尤其是假冒注冊商標犯罪案件的日益增多，使得“商標的獨特性由于被使用在相關或不相關的商品上而受到損害或削弱”［6］。93年《商標法》加大了對商標侵權行為的行政處罰力度，擴大了刑事責任主體，增加了刑事處罰的內容。

（二）《商標法實施細則》的再次修改

隨著我國經濟一步步突破計劃經濟的桎梏，生產力獲得了空前的解放和發展。88年《細則》越來越不適應經濟發展的需要，其本身的許多缺陷日漸凸顯。為了與93年《商標法》相適應，也為了彌補88年《細則》自身缺陷，國務院于1993年批準國家工商局修改了88年《細則》（簡稱93年《細則》）。該細則主要修改與完善了相關內容，例如擴展商標保護的范圍。隨著經濟的發展，出現了一些新型商標，如集體商標、證明商標。前者的作用是“向消費者表明使用該商標的集體組織成員所經營的商品或服務項目具有共同特點”。后者的使用，“可以促進商品質量的提高，加強商品的競爭力，保護消費者權益”［7］229。它們對于促進社會主義市場經濟發展的重大意義不言而喻。然而，88年《細則》對商標的保護范圍比較狹窄，對集體商標、證明商標的法律保護是缺失的。93年《細則》規定集體商標和證明商標只要經過商標局核準注冊，就可得到商標制度的保護。

93年《商標法》及其《細則》，基本上適應了我國計劃經濟逐漸轉向市場經濟的國情，達到了世界先進水平，促進了商標權利人維護商標信譽，保護了消費者的正當權益，推動了經濟的快速發展。

三、《商標法》的騰飛期

2001年至2013年之前，是《商標法》的騰飛期。本文僅探討至2013年修正之前的《商標法》。

（一）《商標法》的再次修改

進入本世紀之初，93年《商標法》已遠遠不能適應市場經濟發展的需要與商標領域的質變。如，93年《商標法》滯后于《憲法》。93年《商標法》的立法宗旨是“促進社會主義商品經濟的發展”，而憲法的規定是“國家實行社會主義市場經濟”、“發展社會主義市場經濟”。93年《商標法》明顯未和《憲法》與時俱進。又如，93年《商標法》日益跟不上商標法律全球化的步伐。我國加入的一系列國際商標條約，要求93年《商標法》及時融入世界商標法律“大家庭”中。然而我國遲遲未履行相關國際商標條約的義務。為適應進一步深化改革的要求，為我國加入世界貿易組織鋪平道路，全國人大常委會于2001年10月27日審議通過了《商標法》的修正案（簡稱01年《商標法》）。

與93年《商標法》相比，01年《商標法》無論在形式上，還是在內容上，都有較大變化，可謂前所未有。在形式上，大體可用“三個一半”簡要描述：保留一半，93年《商標法》共有43條，01年《商標法》僅保留20條；修改一半，01年《商標法》對93年《商標法》修改了23條；增加一半，01年《商標法》共計64條，其中新增加了23條。在內容上，也是極其飽滿：

第一，賦予我國自然人申請商標注冊的主體資格。商標權是“商標注冊人對其注冊商標所享有的權利”，［8］本質上屬于私權。WTO下的TRIPS有“知識產權為私權”之規定。私權的主體之一是自然人。隨著市場經濟的建立、發展，自然人經營大量的商品或提供多種服務，他們實際上已成為市場準入的主體，理應享有商標權。然而，93年《商標法》剝奪了我國自然人的商標權主體資格與地位。01年《商標法》第4條與《巴黎公約》和TRIPS協議等國際條約相一致，授權自然人作為申請商標注冊的主體。這是本次修法的最大亮點，表明我國商標權是在私權認識上的深化。

第二，專門設立了商標優先權制度和不得搶注他人商標的規定。商標優先權制度是保護商標權的一項基本原則，在《巴黎公約》、TRIPS中均有類似規定。我國在實務中已落實該原則，但是，93年《商標法》并沒有明文規定。另外，隨著人們日益重視商標在商戰中的無形、無限的作用，商標注冊持續升溫，折射出人們對知識產權的重視，然而，商標搶注也呈蔚然成風之勢。商標法對此缺少相關的條款予以規制。01年《商標法》第24條、第25條、第31條明確規定了保護商標在先權利，并禁止以不正當手段搶先注冊他人已使用并有一定影響的商標。這就為解決商標在先權利和搶注他人商標問題上提供了一定的法律依據。

第三，增設馳名商標的保護條款。“馳名商標所產生的‘認牌購物’、‘顧客吸引力’的作用能夠轉化為巨大的經濟效益。”［7］3091925年的《巴黎公約》第6條在馳名商標保護上首開法律之先河。TRIPS第6條也對成員國有明確要求。作為國際公約的成員國，國家工商局在1996年制定了《馳名商標認定和管理暫行規定》。該規定僅是以部門規章的形式出現，法律效力較低。93年《商標法》未對之有明確規定。01年《商標法》第13條對于馳名商標，無論是已注冊的還是未注冊的，均予以保護。

第四，加大商標專用權保護的力度。這主要體現在：一是擴大對商標侵權行為行政處罰的種類。打擊假冒商標、查處商標侵權是法律賦予工商管理機關的職責，然而，在保障這種職權的實現手段與力度方面，93年《商標法》規定的處罰措施較少，還遠不及《產品質量法》、《反不正當競爭法》等相關“兄弟法”有力。01年《商標法》第53條授權工商部門對于商標侵權行為，除能夠責令立即停止侵權、賠償損失與罰款外，還可沒收、銷毀侵權商品和專門用于侵權的工具。這進一步完善了商標侵權行為的行政處罰，加大了打擊商標侵權和假冒商標的力度。二是健全商標專用權司法保護制度。93年《商標法》規定的商標專用權司法保護僅是事后救濟，對于事前或事中的商標侵權行為的法律救濟缺乏規定。01年《商標法》第57條、第58條增加了訴前強制措施，特別是證據保全措施，對于防止商標侵權證據的滅失意義重大。

（二）《商標法實施條例》的頒行

93年《細則》運行至本世紀初，已經很難適應國內市場機制發展，尤其是國際經貿發展的特殊形勢，有必要進行全面修改。根據01年修訂的《商標法》，國家工商局逐條梳理93年《細則》，并廣泛征求方方面面的意見與建議，在2001年年末完成了93年《細則》的修改稿。國務院于2002年通過并發布了該修改稿，且名稱為《商標法實施條例》（簡稱02年《條例》），從而取代了運行近20年的《商標法實施細則》。

02年《條例》，無論是在篇幅上還是在深度上均大大超過了《商標法實施細則》的歷次修訂。93年《細則》原有50個條款，02年《條例》保留不變的條文極少，僅有3條；修改了大半部分，多達34條；另外增加了近半，達22條之多。增加的內容較為豐厚，略舉幾例如下：

首先，新添商標注冊申請“撞車”現象的處理方式。所謂商標注冊申請“撞車”現象，是指不同的商標注冊申請人，于同一天分別就同種或者相似商品申請注冊相同或者相似商標的現象。對于這種“撞車”現象，93年《細則》缺乏相應的規范，02年《條例》第19條確立申請人可自行協商決定或抽簽決定。

其次，新設商標權的合理使用制度。商標專用權是一項專屬性、排他性的私權，非經權利人許可，他人禁止使用。實踐中，大量存在著非商標權利人合理使用他人商標的現象。93年《細則》及01年《商標法》均未對商標權之限制作出規定，從而也未能平衡商標權利人與合理使用人之間的法律權利與義務關系。02年《條例》第48條增加了行使商標權利的限制性的條款。該條實際上是規定了商標權的合理使用制度，為商標權的濫用戴上了“緊箍咒”，在商標權限制立法方面具有深遠意義。

再次，規定處理“死亡”商標現象的措施。“死亡”商標現象，是指注冊商標權利人已死亡、終止或失蹤，而其商標仍然“存活”于工商管理部門的商標注冊登記簿上的現象。此類商標的去留問題，93年《細則》欠缺規定。為了清除閑置不用的“死亡商標”，為具有真實善意使用意圖的市場經營主體依法申請注冊和真實商業使用掃清障礙，02年《條例》第47條在01年《商標法》第44條的基礎上進一步規定了未辦理手續的“死亡”商標處理辦法。

最后，增設地理標志保護制度。地理標志的保護是為適應我國信守承諾履行TRIPS協議，是我國集約型農業經濟發展的迫切需要。我國比較系統地建立的地理標志保護制度是在質檢領域，而將其入位知識產權領域，則是國家工商局于1994年制定的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》。該辦法以證明商標的形式，開始對地理標志實施保護。顯然，我國地理標志的保護不僅存在多部門立法的混亂局面，而且缺乏強有力的高效力等級的行政法規、法律的支持。02年《條例》第6條對之進行了明確規定。該規定不僅表明地理標志證明商標和地理標志集體商標都是開放性的，而且還禁止地理標志集體商標的注冊人濫用商標專用權。

01年《商標法》及02年《條例》相互輝映，在立法上總觀可謂顧及整體、把握全局，全面履行了世界貿易組織框架下的《與貿易有關的知識產權協議》，在完善商標注冊程序、加強商標使用程序規范、加大商標行政執法監管、增大遏制商標侵權行為的力度、嚴密商標專用權保護、鼓勵公平競爭、維護有序經濟秩序、促進良性經濟發展等諸多方面具有極其重大的意義。

四、結語

隨著國內經濟與國際貿易的空前發展，《商標法》在運行過程中出現了一些新問題、新情況、新挑戰，有些規定已經不能適應新變化、新發展、新要求，其中的缺陷與不足日漸凸顯，比較引人注目的包括：

首先，商標審查期限過長，給經營、貿易活動造成較大不利。商標作為競爭的手段之一，各種市場主體倍加注重商標的作用，商標注冊申請量日益增多。這就要求商標局提升商標審查的效率，及時確定商標權屬。然而，我國的商標審查期限一般至少需要2.5年，如果申請的商標是屬于限定25個類別中的，短則3年，長則4年以上。另外，商標駁回復審期間普遍要3-4年，異議復審與爭議商標則更長，甚至要經過5-8年。過長的商標審查期限，不利于商標權利的確立，不利于投資經營活動的開展，不利于國際經貿的往來。

其次，《商標法》與國際商標法條約存在很大差距，延緩了我國融入商標全球化的進程。隨著經濟全球化進程的加快，商標領域的發展亦日新月異。世界知識產權組織于2006年3月在新加坡對1994年通過的商標法條約進行了較大修訂與更新，締結了《商標法新加坡條約》。該條約緊跟世界經濟形勢，規定了“一標多類”、電子商標申請等制度，增加了可獲商標注冊的新類型以及未遵守時限的法律救濟措施，等等。我國未簽署此條約，《商標法》更未涉及國際商標法條約規定的相關內容。可見，現行的《商標法》還遠遠達不到國際商標法條約的要求，距離我國融入商標全球化目標的實現還有較大差距。

最后，《商標法》未能徹底解決馳名商標的認定等問題，成為國內經濟發展與對外貿易增長的桎梏。關于馳名商標的認定問題，《商標法》第14條僅采取列舉式規定。這在一定程度上于實踐中雖然有法可依，但是該規定實際是認定馳名商標應當考量的主要因素，并沒有從根本上解決馳名商標的定義及認定問題，也沒有解決馳名商標與著名商標等不同知名度商標的保護問題。

《商標法》是我國改革開放以來的經濟發展、法制建設與法治進步的重要標志之一。30多年的《商標法》成長軌跡表明，隨著社會經濟與全球化的迅猛發展，商標問題在不同時期呈現出紛繁的特點與多樣的內容，《商標法》的及時制定與修改相應的條款，推動了我國經濟、社會的全面、協調、可持續發展。當前，我國商標法律制度迎來了前所未有的大發展歷史機遇。為了適應國內外商標申請人的投資經營與經濟貿易活動的需要，達到與商標國際規則接軌的要求，加快國內商標法律制度向國際化邁進的步伐，我國力求進一步借鑒世界立法經驗和理論研究成果，大力開拓，積極進取，立足國內改革，兼顧國際慣例，發展一套既有中國特色又與國際接軌，并具有先進性、科學性、前瞻性的商標法律。

［1］黃暉.商標法［M］.北京：法律出版社，2004：113.

［2］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：142.

［3］陳小君.合同法學［M］.北京：高等教育出版社，2003：28.

［4］李建昌.貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》，大力推進商標戰略實施，加快《商標法》第三次修改進程［J］.知識產權，2010（1）.

［5］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法與經濟學［M］.張軍，等，譯.上海三聯書店，上海人民出版社，1994：79.

［6］Frank I Schechter.The RationalBasis of Trademark Protection［M］.40Harv.L.Rev.1927：813.

［7］吳漢東.知識產權法［M］.北京：中國政法大學出版社，2007.

［8］張序九.知識產權法教程（第3版）［M］.北京：法律出版社，1997：47.

D912.6

A

安徽省高等教育振興計劃“弘揚核心價值觀名師工作室”項目“德與法工作室”（Szzgih1-1-2016-8）；安徽高校省級人文社會科學研究重點項目“安徽基層民主發展、政治信任和治理績效研究”（SK2013A057）

韓劍塵（1971-），男，碩士，副教授，研究方向為商標法律制度。