類型思維下的金融消費者保護制度建構

王美舒

摘要：概念思維具有抽象化和涵攝性的特點，無法解決金融消費者的界定問題。類型思維彌補了概念思維的缺陷，為金融消費者的形象描述和保護制度建構提供了新的路徑。在類型思維下，金融消費者的整體形象表現為金融交易中負擔“合同自身特定風險+信用風險”的相對弱勢一方，具體可以描述為相對于金融產品或服務提供者，在金融交易中基于非商業(yè)、非營業(yè)、非職業(yè)目的而接受金融產品或服務的自然人，但不包括直接購買證券、債券、期貨及其他金融衍生品者。金融消費者保護制度建構應當以金融消費者的風險管理為中心，從金融消費者的風險認知、風險預防和危險處置三個環(huán)節(jié)依次展開。我國金融消費者保護立法應當采取分別修法的形式，通過在《商業(yè)銀行法》《保險法》《信托法》等單行法中作出相關規(guī)定，最終形成系統(tǒng)的金融消費者保護制度體系。

關鍵詞：概念思維；類型思維；金融消費者；制度構建

中圖分類號：D922.2文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2016）02-0055-07

歷史上每次影響較大的金融危機都會促使人們重新認識金融風險，并進行相應的法律制度變革。2008年爆發(fā)的全球金融危機讓人們對金融市場的運行及其監(jiān)管有了更為深刻的認識，并意識到金融消費者保護的重要性。在我國，隨著《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法（試行）》（中國人民銀行辦公廳2013年5月發(fā)布）、《保險消費投訴處理管理辦法》（國家保險監(jiān)督管理委員會2013年7月發(fā)布）、《銀行業(yè)消費者權益保護工作指引》（國家銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2013年8月發(fā)布）、《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》（國務院辦公廳2015年11月印發(fā)）等金融規(guī)章、規(guī)范性文件的出臺，各類金融消費者保護機構紛紛成立，但與金融消費者相關的理論研究和國家立法還比較滯后，尤其是人們對金融消費者的定義還存在較大的分歧，以至于阻礙了進一步的保護制度建構。本文反思以概念思維對金融消費者進行界定存在的問題，嘗試著以類型思維尋找描述金融消費者形象的路徑，進而建構金融消費者保護制度，以期推進我國金融消費者保護理論和實踐發(fā)展。

一、概念思維下金融消費者界定之困境

在對金融消費者進行定義時，法律人的本能反應是運用概念思維。從邏輯學上講，概念思維以抽象化和涵攝性為特征：通過抽象化，將客觀對象的諸要素（特征）個別化，形成概念的內涵；通過涵攝，將個別化的要素進行展開，與客觀事物相比照，劃定概念的外延。運用概念思維，可以將繁雜的生活事實進行分類，進而形成簡潔、有序的概念表達。概念思維“化繁為簡”的功能受到法律人的重視。在法律研究中，人們需要將大量彼此不同、極其復雜的生活事實予以歸類，清晰地描述各類生活事實的要素，使其中法律意義上相同者能夠產生同樣的法律效果。①概念思維恰好滿足了這些要求。但是，概念思維強調通過列舉個別化要素，在此物與彼物之間劃出清晰而僵硬的界限。概念思維是“非此即彼”的，而“生活事件之間并不具有概念體系所要求的僵硬界限，毋寧常有過渡階段、混合形式以及新形態(tài)出現的變化”②，這就使得通過概念思維建構起來的法律世界常常與現實世界不相吻合，造成許多法律適用上的疑難問題。現實世界中不時出現的新事物、新形象常常會打破概念思維下詞語之間的界限，這就需要法律人提出并定義新詞語來應對新沖突。

金融消費者就是法律人針對金融活動中的新事物所提出的新詞語。現實中購買金融產品的一類群體，既無法涵攝于“投資者”范疇，也無法涵攝于“消費者”范疇，而只能以新詞語來指稱。在提出金融消費者這一詞語之后，法律人還必須解決如何定義這一詞語的問題。受概念思維影響，學者們試圖參照消費者一詞的概念，通過確定內涵和外延的方式來定義金融消費者。由此產生了兩個方面的爭議：第一，金融消費者是否僅為自然人。有學者認為，金融消費者是消費者的屬概念，具備消費者的所有個別化要素，應僅限于自然人。③另有學者認為，法人和其他組織不論規(guī)模大小、財產多寡，在金融交易中都處于信息上的相對弱勢地位，從傾斜性保護的角度看，金融消費者不應限于自然人，還應包括法人和其他組織。④第二，金融消費者購買金融產品或服務的目的是否限于生活所需。有學者從金融消費者是消費者的屬概念出發(fā)，認為應將金融消費者界定為，“主要為個人、家庭成員或家務目的而從金融機構得到金融商品或服務的個體”⑤。有學者則認為，消費者概念中的生活消費無法涵蓋現實生活中的金融消費活動，因此，雖應承認生活消費是金融消費者概念的要素之一，但應同時對生活消費進行擴張性解釋，使其體現金融產品和服務的營利性。⑥還有學者從金融交易中信息的不對稱性出發(fā)，主張不應將“為生活消費之目的”作為金融消費者內涵的個別化要素，而應采用“非營利性”“非專業(yè)性”的描述，使金融消費者的概念與實際生活相符。⑦除以上分歧外，還有學者將前述兩個爭議問題合二為一，認為金融消費者已經突破了消費者的概念范圍，其界定應拋棄“限于自然人”和“為生活消費之目的”這兩個要素，或者認為金融消費者不是消費者，而是一類新型市場主體；或者認為金融消費者是消費者，但應重新選擇消費者內涵的個別化要素。⑧上述爭議表明，運用概念思維并不能解決金融消費者的定義問題，無法確定這一詞語的內涵和外延。

二、類型思維下金融消費者之再認識

一些研究者已經認識到概念思維下定義金融消費者的困難，開始轉向類型思維。⑨從詞義上看，“類”是指有共同特性的事物的集合，“型”是指鑄造用的模子、模型，“類型”即具有共同特征的事物所形成的種類。⑩拉倫茨提出了法學中的三種類型，即經驗類型、法的構造類型和規(guī)范性的真實類型。在法律裁判中，經驗類型以經驗法則中的典型事件發(fā)展方式或一般生活經驗的面貌出現，被法官用作判斷證據蓋然性的根據。法的構造類型是在理想類型（研究者在思想層面構建的類型）的基礎上，對理想類型的特征進行規(guī)范評價后形成的，法學中的合同類型即屬于此。規(guī)范性的真實類型通過對經驗類型（生活類型）的規(guī)范評價或法律化描述進入到法的體系中，其更多適用于對社會角色的描述。德國民法中的“動物占有人”“事務輔助人”“占有輔助人”“商業(yè)代理人”“經理人”，就屬于這一類型。B11從拉倫茨提出的三種類型的角度，金融消費者屬于規(guī)范性的真實類型。在金融消費者這一詞語出現之前，其形象就存在于具體的金融領域中，并被冠以不同的稱呼如“存款人”“銀行客戶”“理財產品客戶”“投保人”“被保險人”“受益人”等。隨著金融市場的發(fā)展，金融產品復雜化，這些稱呼所指的對象逐漸分化、融合，形成了金融活動中的一個新型群體。金融消費者一詞的提出，就是用來指稱這一群體的，或者說，是用來描述某一類社會角色的整體形象的。在確定金融消費者的類型特征時，金融消費者的整體形象及其規(guī)范評價都發(fā)揮著決定性作用。endprint

（一）金融消費者的整體形象

盡管活躍于金融交易中的金融消費者的具體形象各異，但毫無疑問，金融消費者在整體上是金融交易中相對弱勢的一方。對弱勢群體的傾斜保護本質上是一個分配問題。傳統(tǒng)社會物質資源短缺的現實決定了社會分配的對象主要是財富，進入現代社會后，技術進步將風險帶入了分配領域，使得社會在進行財富分配之外，還需進行風險分配。B12金融消費者的相對弱勢地位，就是風險分配不均的結果。在20世紀80年代金融消費者保護制度初創(chuàng)時期B13，金融消費者與非金融領域消費者（普通消費者）的不同，僅在于金融消費者面臨的產品瑕疵風險表現為金融合同蘊含的特定風險。正因為此，美國20世紀晚期針對消費金融頒布的一系列法案B14，都規(guī)定了貸款人（即金融消費者）的知情權和平等獲得貸款權，并要求金融機構提供充足的貸款信息。隨著金融零售業(yè)的發(fā)展和金融產品復雜化程度的增加，金融消費者不僅要負擔產品瑕疵風險即金融合同蘊含的特定風險，還要負擔本應由投資者負擔的經營風險（在金融活動中表現為信用風險）。在金融交易中，金融消費者向金融機構提供貨幣資金是希望獲得金融合同約定的利益，其本應只為此承擔金融合同蘊含的特定風險，但由于投資者向金融機構購買的對象與金融消費者購買的對象極為相似，所以金融機構很容易將本應由投資者承擔的信用風險，通過設計金融產品或服務而轉移到金融消費者身上。這樣，在非金融活動中很難轉嫁至消費者身上的經營風險（在金融活動中表現為信用風險），在金融活動中卻經過金融機構的“引誘”和金融消費者的誤判，負擔在了金融消費者身上（見圖1）。金融消費者因負擔“合同本身特定風險+信用風險”的雙重風險而區(qū)別于普通消費者，金融消費者的整體形象由此形成，表現為金融交易活動中相對于金融機構，因被迫負擔“合同自身特定風險”或負擔“合同自身特定風險+信用風險”而處于弱勢地位的一方。

（二）金融消費者的規(guī)范描述

僅從金融消費者負擔雙重風險的整體形象出發(fā)，并不能實現對其特征的完整描述，還需要在規(guī)范評價的基礎上形成法律規(guī)范意義上的描述。

第一，金融消費者是金融交易活動的參與者，但不包括直接進行證券、債券、期貨及其他金融衍生品交易者。從金融消費者與投資者的整體形象來看，僅負擔信用風險的金融交易參與者即直接購買證券、債券、期貨及其他金融衍生品者，不能歸入金融消費者類型，而只屬于投資者。我國股市中的散戶不屬于金融消費者，因其主動負擔了信用風險且僅負擔了信用風險。不管散戶擁有的信息如何不充足，其財力如何薄弱，其權益保護問題都需在投資者制度中加以解決，而不能放入金融消費者制度中解決。購買與證券或其衍生品有關并受《證券法》規(guī)制的金融產品，但沒有直接進行證券交易活動者，屬于金融消費者。

第二，金融消費者進行金融交易是基于非商業(yè)、非營業(yè)、非職業(yè)目的。大部分金融產品都將合同自身特定風險和信用風險同時附加在購買者身上，此時很難依據金融產品的性質來判斷金融交易的目的，而需依據購買者在購買金融產品時的主觀意愿進行判斷：若購買者自愿負擔信用風險，就不能將其歸入金融消費者類型。由于主觀意愿在個案中很難進行判斷，所以需要將主觀意愿外化，形成方便辨識的客觀特征。在日常生活中，自愿承擔風險的前提是了解相關風險、熟知相關風險知識，基于此，判斷金融產品購買者是否自愿負擔信用風險可以依據以下便于操作的客觀特征：其一，是否具有一定的專業(yè)能力；其二，是否為了商業(yè)、營業(yè)、職業(yè)目的；其三，是否為了滿足個人、家庭成員或家庭需要。日本和韓國的立法例選擇依據第一個特征，歐盟的立法例選擇依據第二個特征，英國和美國的立法例選擇依據第三個特征。B15這些國家和地區(qū)的選擇都與其制度和文化背景有關，對我國的借鑒意義不大。從相關性來看，前兩個特征較之第三個特征與是否熟知相關風險知識的關系更加緊密；從操作便利性來看，第二個特征較之第一個特征更便于在個案中把握。因此，可以將基于非商業(yè)、非營業(yè)、非職業(yè)目的進行金融交易，作為金融消費者的一個規(guī)范特征。

第三，金融消費者限于自然人。金融消費者屬于消費者的一種，因此，其類型化描述要與我國立法對消費者的定義相協(xié)調。對于消費者“為生活目的而消費”這一要素，可以通過擴張解釋，使生活目的與“非商業(yè)、非營業(yè)、非職業(yè)目的”所描述的范圍相一致。金融產品購買者是否為自然人，并不影響將其歸于金融消費者類型。換言之，金融消費者可以是自然人，也可以是法人或其他組織。從避免法律規(guī)范沖突的角度考慮，金融消費者的范圍不應突破消費者為自然人的法定要求。因此，對象限于自然人，應成為我國金融消費者的又一規(guī)范特征。

第四，是否屬于金融消費者與財力多寡無關。除了不直接進行證券及金融衍生品交易并以非商業(yè)、非營業(yè)、非職業(yè)目的購買金融產品，財力大小也經常被研究者作為金融消費者的規(guī)范特征加以考慮。從金融消費者的整體形象來看，其相對弱勢地位的主要成因是風險分配不均。根據風險社會理論，風險分配跨階層、跨地域進行，只要購買同一種金融產品或服務，則無論財力大小，購買者所面臨的風險都是相同的。因此，只要在金融交易中被迫負擔了“合同自身特定風險”或負擔了“合同自身特定風險+信用風險”，則即使購買者財力雄厚，也應將其歸入金融消費者類型。另外，考慮財力因素的金融消費者定義都是將投資者納入金融消費者類型后，以財力因素將投資者分為專業(yè)投資者或一般投資者。但如前所述，金融消費者與投資者負擔的風險不同，投資者不屬于金融消費者，因此，在分析金融消費者的規(guī)范特征時，沒有必要考慮財力因素。

基于以上四個方面的分析，可以將金融消費者描述為：相對于金融產品或服務提供者，在金融交易中基于非商業(yè)、非營業(yè)、非職業(yè)目的而接受金融產品或服務的自然人，但不包括直接購買證券、債券、期貨及其他金融衍生品的金融交易活動參與者。由于金融消費者屬于類型而非概念，所以只要金融交易活動參與者的形象與金融消費者被迫負擔“合同自身特定風險”或負擔“合同自身特定風險+信用風險”的整體形象相似，就可以在個案中突破前述規(guī)范特征，將其視為金融消費者。endprint

三、類型思維下金融消費者保護制度的建構路徑

作為金融交易活動的參與者，金融消費者因負擔雙重風險而處于相對弱勢地位。因此，類型思維下金融消費者保護的本質，就是防止金融風險分配偏頗并對已經錯配的金融風險進行再分配。不同于審慎監(jiān)管制度依賴于監(jiān)管權實現對風險錯配的矯正，金融消費者保護制度建構要以消費者的風險管理為中心，圍繞金融消費者的風險認知（識別）、風險預防和危險處置三個環(huán)節(jié)依次展開。B16

（一）風險認知（識別）階段金融消費者保護制度建構

從風險認知（識別）的角度看，金融消費者對金融產品或服務的風險認知程度高低與其所掌握金融知識的多少呈正比。B17在金融交易過程中，金融消費者一方面因無法全面知悉金融產品的結構、銷售等信息而容易受到誤導；另一方面限于信息處理能力不足，在面對過載信息時容易錯過重要內容而受到金融機構的“引誘”。因此，在風險認知（識別）階段，金融消費者需通過行使知情權和受教育權，獲取和了解金融產品或服務的相關信息；金融產品或服務提供者則需本著適合性原則，履行說明義務；金融監(jiān)管機構應行使對金融機構不當勸誘行為的監(jiān)管權，并承擔對金融消費者進行金融教育的職責。

1.建立金融消費者知情權制度

金融消費者知情權的行使與金融產品或服務提供者說明義務的履行密切相關。在世界范圍內，直接規(guī)定金融消費者知情權的立法例較少，而直接規(guī)定金融產品或服務提供者的說明義務的立法例較多。如美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》（以下簡稱《多德—弗蘭克法案》）第1033條規(guī)定金融消費者有權獲得“消費金融產品或服務有關的信息，包括與任何交易、系列交易或與賬戶有關的信息，包括成本、收費和使用數據”B18，接著又以一節(jié)的篇幅規(guī)定金融產品或服務提供者不得以不公平或欺騙的方式進行推介和銷售。我國臺灣地區(qū)《金融消費者保護法》中僅有一個條文（第10條）對金融消費者的知情權作了原則性規(guī)定，卻有四個條文對金融產品或服務提供者的說明義務作了詳盡規(guī)定。一些國家的立法例如日本《金融商品交易法》則直接規(guī)定了金融產品或服務提供者的說明義務，而并未對金融消費者的知情權作出明確規(guī)定。B19

我國應在《商業(yè)銀行法》《證券法》《信托法》和《保險法》中對金融消費者的知情權作出原則性規(guī)定，而不對知情權的行使對象及知情的內容進行詳細規(guī)定。如在《商業(yè)銀行法》中規(guī)定，消費者依法享有知情權等合法權利。對于金融產品或服務提供者的說明義務，則需在上述諸法中進行詳盡規(guī)定。（1）可以通過較為原則性的語言，規(guī)定金融產品或服務提供者要實現信息披露的真實、清晰、公平且不具誤導性，并通過指引、自律性規(guī)范，對信息披露的真實度和清晰度加以明確。（2）規(guī)定金融產品或服務提供者履行說明義務時，要遵守適合性B20原則。在規(guī)范層面，適合性原則可從消極義務和積極義務兩個方向進行規(guī)定：消極義務是指金融產品或服務提供者不得對金融消費者提供明顯不合適的金融產品；積極義務是指金融產品或服務提供者需在了解金融消費者的基礎上進行完整的風險分析，向金融消費者推介符合其投資需求和風險承受度的金融產品，并履行說明義務。（3）對金融產品或服務提供者的說明義務進行差異化規(guī)定。金融產品或服務的類型不同，其提供者履行說明義務的內容也應不同。如在信貸業(yè)務中，銀行業(yè)從業(yè)者要對貸款利率和貸款風險進行說明；在銷售理財產品的過程中，產品提供者要對產品收益、產品風險乃至產品結構進行說明。上述諸法要通過指引性規(guī)范，明確金融產品或服務提供者履行說明義務的具體內容，并規(guī)范不同金融產品或服務的提供流程。（4）對金融產品或服務提供者履行說明義務的程度和形式作出規(guī)定。金融產品或服務提供者對金融產品信息的披露，既不能出現信息不足，又不能導致信息過載，應以金融消費者能夠理解為宜。在金融交易活動（特別是金融產品零售活動）中，一般性風險告知的內容極為抽象，客戶即使對特定風險的概念有所了解，也無法預估這種風險在交易中會帶來什么后果。因此，在對金融產品或服務提供者履行說明義務的形式進行規(guī)范時，要特別強調口頭說明和口頭解釋的重要性。相關規(guī)定不僅應要求金融產品或服務提供者將需披露的事項在相關文件中予以記載，還應規(guī)定相應的口頭解釋義務，如規(guī)定金融產品或服務提供者應以客觀、公正的立場，用淺顯易懂的語言，向金融消費者說明產品或服務的風險。

2.建立金融消費者受教育權制度

金融消費者受教育權的實現與金融消費者保護機構履行金融教育職責有密切聯(lián)系。世界銀行2012年發(fā)布的《金融消費者保護良好做法》提出：各類機構和組織都應參與到金融知識普及活動方案的制定和實施中，各國應指定政府部門、中央銀行或金融監(jiān)管機構負責領導和協(xié)調該活動方案的制定和實施。美國《多德—弗蘭克法案》第2012條規(guī)定，金融消費者保護局應專設金融教育辦公室，負責制訂并實施各項金融消費者教育計劃，以促進金融消費者獲得充足信息并作出更為理性的金融決策。金融消費者可以通過金融教育辦公室進行金融咨詢，獲得關于信貸產品估值和信用評分的信息，獲得主要金融機構提供的儲蓄、貸款和其他服務。英國于2010年設立了消費者金融教育局（2011年更名為貨幣咨詢服務公司），為金融消費者提供合適的金融產品或服務；英國監(jiān)管當局依據2012年《金融服務法案》設立了金融行為監(jiān)管局，承擔一部分金融消費者教育職責。總體上，各國立法例對金融消費者的受教育權都僅作了原則性規(guī)定，而主要通過創(chuàng)設金融監(jiān)管機構并對其授權來實現金融消費者教育。

我國可在《商業(yè)銀行法》《證券法》《信托法》《保險法》中原則性地規(guī)定消費者享有受教育權等權利，然后在規(guī)范層面對專門的金融消費者保護機構作出規(guī)定，具體內容包括機構的名稱、部門設置、權力范圍等。實踐中，中國人民銀行已經設立了金融消費者權益保護局，國家銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會設有銀行業(yè)消費者權益保護局，國家保險監(jiān)督管理委員會設有保險消費者權益保護局。上述諸法應當吸納已有實踐經驗，盡量保留這些金融消費者保護機構的名稱及其組織形式，并對金融消費者保護機構的職責作出原則性規(guī)定。如規(guī)定金融消費者保護機構承擔普及金融知識，提供金融產品信息和金融個案咨詢服務，推行全國性金融消費者教育計劃，形成金融消費者教育網絡等職責。endprint

（二）風險預防階段金融消費者保護制度建構

在風險預防階段，金融消費者對金融產品或服務的風險已有所了解，并作出了購買金融產品或服務的決定。此時，除了可以繼續(xù)行使知情權，獲得更多金融產品或服務的信息，金融消費者還應當享有在一定期限內無條件解約的權利。這一權利的實現需要通過立法設立冷靜期條款，保證金融消費者在識別風險后不受限于已成立的金融合同關系，并可以通過解約來防止風險變?yōu)槲ｋU。從國外立法例來看，冷靜期條款最初僅適用于上門銷售業(yè)務，后來逐漸擴展適用于可能出現強迫銷售或非理性交易的領域。從日本《特定商品交易法》《保險業(yè)法》《金融商品交易法》、英國《金融服務法案》以及美國《多德—弗蘭克法案》的有關規(guī)定來看，冷靜期條款的內容主要包括條款的適用范圍、冷靜期間的計算、解約權的行使以及相應的法律后果。

我國2013年修訂的《消費者權益保護法》第25條引入了冷靜期規(guī)則，規(guī)定在非金融產品消費領域，“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由”。以該條規(guī)定為基礎，我國可在《商業(yè)銀行法》《證券法》《信托法》《保險法》中規(guī)定針對金融消費者保護的冷靜期條款。（1）冷靜期條款的適用對象僅限于金融消費者，不包括投資者。（2）冷靜期間自合同簽訂之日起計算。法律對冷靜期間的時長不宜作統(tǒng)一規(guī)定，而只應原則性地規(guī)定冷靜期時長與金融產品的風險程度成正比，與金融消費者購買金融產品時的風險認知能力和理性程度成反比，并通過指引性規(guī)范對具體金融產品的冷靜期時長予以明確。（3）在冷靜期內，金融消費者有權解約，無須說明原因，無須承擔懲罰性責任，并可收回用以購買金融產品或服務的資金。B21（4）金融產品或服務提供者在簽訂合同前有義務向金融消費者提供有關冷靜期的信息，包括冷靜期的起止時間、解約后金融產品價格的計算方法等，在金融消費者解約后有義務向金融消費者返還相關款項。

（三）危險處置階段金融消費者保護制度建構

在危險處置階段，金融消費者面臨的合同自身特定風險與信用風險已轉化為現實危險并造成切實損失。金融消費者需要通過行使糾紛解決權和獲得賠償權，來減少損失造成的影響；金融產品或服務提供者應承擔不阻礙糾紛解決的義務，以及糾紛解決后給付賠償的義務；金融監(jiān)管機構應承擔建立糾紛解決機制，監(jiān)督賠償實現的職責。

許多國家的立法例都沒有直接規(guī)定金融消費者的糾紛解決權及金融產品或服務提供者的相應義務，而是通過將糾紛解決機制規(guī)范化來建立危機處置階段的金融消費者保護制度。世界銀行2012年發(fā)布的《金融消費者保護良好做法》提出，消費者有權將糾紛訴諸一種高效、權威、具有專業(yè)資質和豐富資源的糾紛解決機構如獨立的金融監(jiān)督機構或具有同等效力的機構，并介紹了關于糾紛解決機構的框架、職能等的良好實踐。我國臺灣地區(qū)《金融消費者保護法》設專章規(guī)定了“金融消費者爭議處理”，從爭議處置基金設置、爭議處置機構設置和爭議程序三個方面作了規(guī)范。美國《多德—弗蘭克法案》第1013條授予金融消費者保護局收集、跟蹤消費者投訴的權力，并授權金融消費者保護局依據該條設立糾紛解決機構；該法第1028條規(guī)定，在金融消費者與金融機構就金融產品或服務發(fā)生爭議時，金融消費者保護局有權力限制前置性仲裁程序的進行；該法第1034條規(guī)定了金融消費者保護局對金融消費者的投訴或質疑作出回應的程序和內容。

我國目前的金融消費糾紛非訴解決機制大致分為投訴、調解和仲裁三種。金融消費者可以通過向金融機構、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、證券監(jiān)督管理委員會和保險監(jiān)督管理委員會投訴，使糾紛得到公平解決；也可以在消費者協(xié)會或金融行業(yè)協(xié)會的主導下，通過調解解決糾紛；還可以通過仲裁解決糾紛。從實際效果來看，金融消費者通過單一途徑解決糾紛不但費時費力，而且存在單一機構的專業(yè)性不足的弊端，因此，有必要建立“調解+仲裁”或“調解+裁決”的替代性糾紛解決機制。在規(guī)范層面，可以通過在《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》《信托法》中設置相關條文，賦予專門的糾紛解決機構“調解+仲裁”或“調解+裁決”的權力；同時，以行政法規(guī)的形式對專門的糾紛解決機構的設置、職責范圍、運行程序等作出規(guī)定。專門的糾紛解決機構的法律地位應依據我國《仲裁法》，為特殊事業(yè)單位法人，下設于相應的監(jiān)管機構。目前下設在銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、證券監(jiān)督管理委員會和保險監(jiān)督管理委員會的信訪辦公室承擔了一部分糾紛解決職能，可考慮以該機構的現有人員為主體，吸納理論界相關專業(yè)人士和金融機構的業(yè)務部門負責人，成立糾紛解決辦公室，作為專門的金融消費糾紛解決機構。替代性糾紛解決機制的適用范圍應包括銀行、信托、保險及證券行業(yè)中的非直接投資業(yè)務；在運行程序上，應將調解植入裁決中，即首先致力于使糾紛雙方達成調解協(xié)議，調解不成功時，由金融消費者單方對是否轉入裁決程序作出選擇，以節(jié)省金融消費者解決糾紛的成本、時間和精力。

（四）金融消費者保護制度的立法形式選擇

類型思維下的金融消費者保護制度應在立法上得到體現。在概念思維下，制度建設以金字塔型的概念體系為基礎，通過映射概念體系，形成實定法的具體內容，再選擇某一種立法形式，形成法律文本。由于概念思維強調體系的一體化和完整性，所以經常出現新概念創(chuàng)造出新制度體系，新制度體系只能通過單獨立新法予以安排的現象。我國目前關于金融消費者保護制度的研究就是如此：相關研究從概念思維出發(fā)對金融消費者進行界定，試圖建立一個涵蓋金融消費者權利、金融機構的義務、金融消費者保護機構的職責等方面內容的金融消費者保護制度體系，并希望國家制定金融消費者保護法，對相關內容進行統(tǒng)一規(guī)定。但我國現行金融立法屬于分業(yè)立法模式，第十二屆全國人大常委會（任期為2013—2018年）也將關注點放在已有立法的分別修訂而非綜合立法上，目前正在進行《商業(yè)銀行法》第三次修訂、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二次修訂，《保險法》和《信托法》的修訂工作也在準備中，而并未考慮對金融消費者保護制度進行單獨立法。這就導致了理論探討與立法實踐的脫節(jié)：一方面，研究者從概念思維出發(fā)，認為單獨立新法是實現金融消費者保護制度化的最優(yōu)方案；另一方面，國家金融立法還停留在分別立法、分別修法的階段，對《商業(yè)銀行法》和《保險法》的修改都力圖在各自文本中規(guī)定金融消費者的相關內容。可見，主張對金融消費者保護制度進行統(tǒng)一立法的相關理論，不具有現實可行性。endprint

運用類型思維，能夠解決金融消費者保護理論與現實脫節(jié)的問題。在類型思維下，規(guī)范通過對風險負擔不均的矯正而得以歸類，并連接成為有機模塊，形成維爾伯格所謂的“可變的體系”。在這個體系中，規(guī)范不需要在文本上保持統(tǒng)一，其所適用的對象以“有彈性的復數因素”的形式，形成開放性模塊。沿著類型思維，金融消費者保護制度的規(guī)范化路徑變得多樣化，單獨立法或分別立法都可以實現制度建設的目的，立法效率最高者成為最優(yōu)方案。基于我國對金融業(yè)實行分業(yè)監(jiān)管、分業(yè)立法的現狀，在當前金融法修改熱潮中，金融消費者保護制度建構應當選擇分別修法的立法方式來實現。應當根據各金融行業(yè)的特點，將金融消費者類型的規(guī)范特征體現在《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《保險法》《信托法》等法律文本中，形成一個“形散而神不散”的金融消費者保護制度體系。

注釋

①②參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司，1999年，第321、107頁。

③參見王斐民、樊富強：《金融消費者：界定標準與立法確認》，《首都師范大學學報》（社會科學版）2013年第6期。

④參見楊東：《論金融消費者概念界定》，《法學家》2014年第5期；邢會強：《金融消費者的法律定義》，《北方法學》2014年第4期。

⑤郭丹：《金融服務法研究：金融消費者保護的視角》，法律出版社，2010年，第43頁。

⑥參見魏瓊、賴元超：《論我國金融消費者的概念及其特權》，《金融理論與實踐》2011年第7期；何穎：《金融消費者芻議》，《金融法苑》2008年第2期。

⑦B19參見劉媛：《金融消費者法律保護機制的比較研究》，法律出版社，2013年，第64、142頁。

⑧參見邢會強：《金融消費者的法律定義》，《北方法學》2014年第4期；楊東：《金融消費者保護統(tǒng)合法論》，法律出版社，2013年，第68頁。

⑨參見劉媛：《金融消費者法律保護機制的比較研究》，法律出版社，2013年，第57頁；陳潔：《投資者到金融消費者的角色嬗變》，《法學研究》2011年第5期；楊東：《論金融消費者概念界定》，《法學家》2014年第5期。

⑩參見李可：《類型思維及其法學方法論意義》，《金陵法律評論》2003年第3期。

B11參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年，第327頁。

B12參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社，2004年，第23頁；吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011年，第76頁。

B13美國《誠實貸款法案1980年修正案》最早規(guī)定了金融消費者保護制度，該法中的貸款人實際上就是金融消費者。

B14這一系列法案包括《消費信用保護法》《公信信貸法》《公平信貸結賬法》和《平等信貸機會法》。

B15參見楊東：《論金融消費者概念界定》，《法學家》2014年第5期；廖凡：《金融消費者的概念和范圍：一個比較法的視角》，《環(huán)球法律評論》2012年第4期。

B16參見[英]彼得·泰勒—顧柏：《社會科學中的風險研究》，黃覺譯，中國勞動社會保障出版社，2010年，第74頁。

B17參見[英]安東尼·吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社，2011年，第23頁。

B18《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》，董裕平、全先銀譯，中國金融出版社，2010年，第427頁。

B20根據世界清算銀行發(fā)布的《零售領域金融產品和服務的客戶適合性》，適合性是指“金融中介機構所提供的金融產品或服務，與客戶的財務狀況、投資目標、風險承受水平、財務需要、知識和經驗之間的契合程度”。

B21參見張默：《合同第三人的利益和保護》，《人大法律評論》2014年第2輯。

責任編輯：鄧林

Abstract：Conceptual thinking， with abstraction and subsumption as its features， cannot resolve the problem of financial consumer definition. Typological thinking repairs the deficiencies of conceptual thinking and provides a new method to describe the image of financial consumer and to structure the financial consumer protection institution. Following typological thinking， the image of financial consumer can be described as the relatively weak party in the financial transaction， bearing inherent risks of contracts and credit risks. Precisely， financial consumer can be described as the opposite party of the financial products provider， who is a natural person and purchases financial products and services without any business， commercial and professional purpose. However， a natural person who directly purchases stocks， bonds， futures and other financial derivatives cannot be regarded as financial consumer. The institutional construction of financial consumer protection will focus on the risk management of financial consumer， which includes risk perception， risk prevention and crisis management. The legislation of financial consumer protection will apply the method of separately amending. By separately amending Law of Commercial Banks， Insurance Law and Trust Law， and adding provisions about financial consumer protection in these laws， we will establish the financial consumer protection institution.

Key words：conceptual thinking； typological thinking； financial consumer； institutional constructionendprint