食品安全授權立法研究

霍敬裕，魯 霖（安徽建筑大學法律與政治學院，安徽 合肥 230001）

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食品安全授權立法研究

霍敬裕，魯 霖
（安徽建筑大學法律與政治學院，安徽 合肥 230001）

摘 要：我國修訂的《中華人民共和國食品安全法》中將“三小”（食品生產加工小作坊、小攤販、小餐飲）授權地方進行立法，此行為雖利于地方立法的靈活性及執法的通暢性，但囿于《中華人民共和國立法法》中對授權立法的嚴控性規定，該授權立法因并未對授權目的、原則、范圍及期限進行規定，在實施的過程中面臨一些困境。為此，本文建議對“三小”法律概念的內涵與外延、準入機制及處罰機制進行明確，并擴大公眾參與地方立法的范圍，以推進“三小”授權立法工作。

關鍵詞：《中華人民共和國食品安全法》；食品安全；“三小”；授權立法

引文格式：

霍敬裕， 魯霖.食品安全授權立法研究［J］.食品科學， 2016， 37（13）: 271-276.DOI:10.7506/spkx1002-6630-201613047.http://www.spkx.net.cn

HUO Jingyu， LU Lin.Authorized legislation of food safety［J］.Food Science， 2016， 37（13）: 271-276.（in Chinese with English abstract） DOI:10.7506/spkx1002-6630-201613047. http://www.spkx.net.cn

授權立法是立法制度的重要組成部分，其質量與形式均會對國家法律制度的實施產生重要影響。《中華人民共和國立法法》中確立了授權立法的正式地位，并在2015年修訂中，從授權的目的、事項、范圍、期限以及行使時需遵循的原則等諸多方面對授權立法進行嚴控。據此，同年修訂的《中華人民共和國食品安全法》授權地方制定關于食品生產加工小作坊和食品攤販等具體的管理辦法［1］中規定，各省級地方人大或政府需針對食品生產加工小作坊、食品攤販等的立法事項做出配套具體規定，且出臺的時間一般不得遲于2016年10月1日。食品生產加工小作坊、食品攤販等小微食品生產經營者在各地有不同的體現形式，大多數地方在這兩者之后還要加上小餐飲，通常稱之為“三小”［2］；有些地方在“三小”之外，還要加上小飯桌、小食雜店，稱之為“五小”；還有的地方出現了“六小”、“七小”的說法。小微食品生產經營者涵蓋了多樣的居民飲食，對于豐富居民經濟生活、承繼傳統飲食文化，發揮了積極的作用；毋庸諱言，小微食品生產經營者的生產經營條件通常較為簡陋、標準不高、食品安全事件發生率高，對其進行規范化的管理關系到廣泛群體的利益［3］。《中華人民共和國食品安全法》從國家立法層面對地方進行授權，既顧及到地方差異，也兼顧了立法的效率性與能動性。從立法條款來看，新舊《中華人民共和國食品安全法》均對“三小”立法采取授權，兩者不同的是，2009年6月1日起施行的《中華人民共和國食品安全法》的第29條將授權對象圈定為“省、自治區、直轄市人民代表大會及常務委員會”［4］；修訂后的《中華人民共和國食品安全法》將授權對象確定為“省、自治區、直轄市人民代表大會及常務委員會、省級政府”［4］。從這兩個授權條款分析，后者增加了被授權機關，關于小微食品生產經營者具體監管問題的立法現既可以由省級地方性法規予以規定，亦能以省級政府規章的形式出現。然而，《中華人民共和國立法法》中強調的授權決定應當明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等事項均未在修訂后的《中華人民共和國食品安全法》出現。目前，全國共有17 個省、自治區、直轄市制定了關于小微食品生產經營企業的地方性法規或政府規章。其中，修訂后的《中華人民共和國食品安全法》頒布后，內蒙古、廣東和陜西相繼出臺了食品小作坊和食品攤販地方性法規。由于缺少了必要的授權事項，上述已經出臺和即將出臺的地方法規規章都或多或少地存在后期立法困擾與執行困難的問題。鑒于各地已經出臺的地方法規規章大多數規范的是食品生產加工小作坊、食品小攤販、小餐飲，本文就以此“三小”為樣本，討論食品安全地方立法的前提條件、規范方式等，以期正名其合法性與正當性。

1 食品安全法中授權立法的前提：明確授權內容，確立授權禁區

現代法治精神之下，授權的明確性決定了授權的合法性地位。在食品生產經營中存在食品生產小作坊、小攤販、小餐飲、小飯桌、小食雜店等小型業態［5］。修訂前的《中華人民共和國食品安全法》授權省級人大及常委會對小微食品生產經營者出臺立法文件，僅僅提及食品生產小作坊、小攤販，對其他業態沒有提及。修訂后的《食品安全法》食品生產小作坊、小攤販后面加了“等”字，是否包含了其他業態，在理論界也有爭議。筆者認為，根據監管的實踐，除了食品生產小作坊、小攤販外，問題最突出的就是小餐飲。陜西、廣東出臺的立法中對此予以了規范，故本文將食品生產加工小作坊、食品小攤販、小餐飲作為討論重點。但修訂后的《食品安全法》對食品生產加工小作坊、食品小攤販的內涵和外延同樣沒有做出規定，更遑論小餐飲等業態。

1.1 界定“三小”的法律概念

確定地方授權立法中“三小”的法律概念，提前需厘清兩個層次的問題。

首先，我國是否已有全國性的統一規定？關于食品生產加工小作坊，國家質量監督檢驗檢疫總局在2007年發布的《關于進一步加強食品生產加工小作坊監管工作的意見》中對食品小作坊提出了如下定義：“固定從業人員較少，有固定生產場所，生產條件簡單，從事傳統、低風險食品生產加工（含現做現賣）的沒有取得食品生產許可證的生產單位和個人》”［6］；2009年，國家質量監督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會共同發布的推薦性國家標準GB/T 23734—2009《食品生產加工小作坊質量安全控制基本要求》又對食品小作坊提出了如下定義：“依照法律、法規從事食品生產，有固定生產場所，從業人員較少，生產加工規模小，無預包裝或者簡易包裝，銷售范圍固定的食品生產加工（不含現做現賣）的單位和個人”［7］。經過從國家質量監督檢驗檢疫總局與國家食品藥品監督管理總局的長期規范，食品生產加工小作坊的概念相對規范、統一。與之相比較，雖然食品小攤販在我國的發展有著久遠的歷史，在我國現今法律制度下，食品攤販卻沒有真正意義上統一的法律概念。我國各地立法中只對食品攤販的概念做了定義，且各地的定義不盡相同。小餐飲也有類似情況，各地對“小餐飲”概念的規定亦未能統一。此外，之前對餐飲服務的行政許可規定中，曾出現過小餐館的概念，在規模、經營面積上相應降低了標準，但在行政管理中依舊納入餐館監管的范圍。而“小餐飲”的營業條件還未能達到“小餐館”的要求。可見，“三小”中食品生產加工作坊的概念各地規定相對統一，而食品小攤販、小餐飲的概念卻難以達成共識，對后續的執法工作易留下隱患。其次，對于各地立法中對“三小”的不同界定，全國人民代表大會常務委員會尊重地方的立法特色，容許地區差異的存在，抑或堅持立法權威，在全國范圍內統一“三小”的概念？更進一步講，已有的地方立法中對于“三小”的不同界定是否符合法律規定？通過對各地已制定出臺的“三小”地方性法規和政府規章梳理，對于小作坊、小攤販和小餐飲的定義迥異是源于我國各地經濟社會發展水平不一，我國食品小作坊分布的廣泛性和容易流動性等特征，加之《中華人民共和國食品安全法》并未就食品小作坊、食品攤販及小餐飲的定義中的一些具體要素在全國范圍內進行統一和細化，也使得食品小作坊的外延不能呈現為閉合的狀態。小作坊、小攤販及小餐飲各有其名，又各有互通。例如，前店后坊式的經營模式既可以理解為小作坊，亦可作小攤販看待。經過簡單加工做成熟食售賣的行為也難以完全說不具有小作坊和小餐飲的雙重身份。對于以上情形，我國尚未出臺統一的解釋予以厘清，各地對“三小”的不同理解，一方面是因為各地的情況差異很大，另一方面也是由于國家層面沒有明確的規定。國家層面沒有對“三小”法律概念進行界定，一種原因可能是立法的疏漏；另一種原因也可能是故意而為之，給各地留下立法的想象空間。客觀上看，國家層面對“三小”法律概念進行規范和統一仍具有十分的必要性。我國正在構建統一的經濟市場，“三小”概念的差異，會導致各省由于對其監管范圍、尺度的不同引發的碰撞，例如，由于福建與貴州對于白酒生產作坊概念的不同，監管措施的不同，貴州白酒生產作坊出產的合格白酒，銷往福建后，可能就不符合食品生產小作坊的監管要求，需要對其作出處罰。實務層面中面臨類似的情況日益繁多，亟待全國人民代表大會常務委員會對“三小”概念作出科學界定，從而化解執法不一的困境。此外，全國性的規范最好能夠涵蓋各地已有立法中關于“三小”法律概念的規定。避免各地迥異的立法出臺后再難以統一。當然，統一的法律概念副作用是，可能導致各地執法依據不一致，造成同一行為不同行政處理的局面。需注意的是，一旦全國人民代表大會常務委員會對“三小”的概念統一界定，勢必引發各地對已經有的地方立法的修改潮，執法中也需做相關的銜接，可能增加額外的立法成本和執法成本，但并不因此就否認全國統一立法的益處。

1.2 確立科學的“三小”準入機制

對于“三小”是否要制訂準入的門檻？如何制訂準入門檻？從監管的實踐來看，實施最低限度的準入制度還是很有必要的。如何制訂準入門檻則是一個復雜的問題，一般對食品生產加工作坊、小餐飲采取核發登記證的方式（頒發主體為食品藥品監督管理部門）。對于小攤販，由于其流動性太大，營業時間也有不確定性，食藥監管部門對其難以監管，因而實際執法中將其劃到城管部門來監管，采取備案制度，即記錄其姓名、住址、聯系電話、經營范圍，時間為一年期。小攤販若流動到其他區域，則需重新到新區域的城管部門備案。各地采取的具體辦法不一，名稱上也各有不同，如有等級制、備案制、承諾制等等，如在河南省《河南省食品生產加工小作坊和食品攤販管理辦法》中，就規定對河南省的食品生產加工小作坊和食品攤販不實行許可證制度，只要求向有關食品監督管理部門備案即可。《福建省食品生產加工小作坊的監督管理辦法》（福建省人民政府（2011）246號）中則將未取得生產加工條件核準證書或者未辦理工商登記的，不得從事食品生產經營活動作為設立食品生產加工小作坊的必要條件。

那么，實踐中“三小”設置的準入制度的效果如何？第一，從已確定許可制度的地方來看，“三小”取得許可證率并不高。例如，據不完全統計，截止2013年7月底，浙江省所建立的許可的系統內共有小作坊1 754 家，僅403 家小作坊取得了許可證，取證率不足23%，其中金華、衢州和湖州3 個市發證數還是個位數，義烏市尚未發證。第二，在許可條件的設置上，食品“三小”的許可條件多是直接套用了《食品生產許可管理辦法》的規定，卻忽視了該法的監管對象僅集中在普通食品企業，即規模型的食品生產經營者，而“三小”明顯與流水線上的作業不同，若以“拿來主義”敷衍從事，而非量體裁衣則可能對執法活動產生較大困擾。例如，《食品生產許可管理辦法》第八條中明確規定了，食品企業必須具備與生產相適應的消毒設備或者設施。但是，從全國經濟生活發展水平來看，縣級以下行政區域的“三小”資金投入少，生產加工設備簡易，讓其承擔全套的清洗、消毒、保潔、防蠅、防塵、防鼠以及收集廢水和餐廚廢棄物的設施并不現實。倘若嚴格依據此項規定執行，“三小”很難在中等收入水平以下的城鄉生存。由此，建議各地方在立法之時，不囿于與當地實際不符的許可指標，制定切合實際的許可或監管標準，畢竟用“一罰了之”的手段并不能真正解決“三小”的管理問題［8］。

對此困境，筆者建議，可以借鑒新加坡政府的相關做法，政府投資建造固定性攤位。新加坡設立的小販中心共有141 個，期間容納下2.07 萬個流動性攤販，極大的改變了管理無序無常的狀態。并且，新加坡還在環境發展部之下專設了小販局，由其統一負責小販中心的規劃建設及服務管理工作。其中，小販局的主要職責有三類：一是規劃小販中心的建制、二是負責執行收購政策、三是管理攤位的租賃及簽發許可證。新加坡政府每年會對所有食品攤販的清潔管理、食物衛生、個人衛生等進行評估，將其分為優、良、中、差四級。對獲“優”者，頒發“清潔與食物衛生優越表現”獎狀。而獲“中”、“差”的業主將成為下一年度衛生監督檢查重點單位”［9］。

1.3 明確“三小”的食品安全標準

食品安全標準是衡量食品是否安全的標尺，“三小”食品安全的衡量標準交由《中華人民共和國食品安全法》予以明確，體現了對食品安全保障的均衡性及全面化。“三小”無疑應當符合國家制訂的食品安全標準［10］。然而，我國食品安全標準數量偏少，與國際標準接軌程度不高。在我國具有安全標準的食品只占到總數的40%左右，而這些標準的25%在10 a之間未曾修訂，個別甚至已超過20 a未修訂。我國對允許使用的136 種農藥制定了相應食品中的殘留量標準［11］，而美國和歐盟分別為489 個和1 176 個［12］。“三小”之中，食品生產加工小作坊和食品攤販監管較難，究其原因是由于主管部門沒有制定統一而完善的標準［13］。目前，食品安全標準散布于國家標準、行業標準、地方標準和企業標準4 個分類子體系中，資源分布于農業、質監、畜牧、輕工、商務等多個領域。需要強調的是，很多“三小”經營者的主營項目是的是地方風味產品，這些產品的安全標準按規定，應當由地方制訂。依據2010年出臺的《食品安全國家標準管理辦法》第四十一條的規定，食品安全地方標準制（修）訂可參照本辦法執行。鑒于此，省級人大或省級地方政府以《食品安全法》的授權為契機，制定“三小”食品安全的地方標準，滿足實際執法需求。

2 食品安全法中授權立法的核心：厘清授權立法權限，確定職責分工

修訂前的《中華人民共和國食品安全法》明確規定，授權的對象是省級人大，出臺文件的層級是地方法規，并未授權省級政府制訂政府規章。從后來地方實際立法情況來看，省級政府規章占了很大比例。修訂后的《中華人民共和國食品安全法》對授權做了修改，授權機關對省級政府立法的部門進行了擴展，統稱為省級規定，涵蓋了省級政府規章。因此，地方紛紛加快了立法的步伐，其立法形式，有的采取制訂地方法規；有的則為政府規章；有的兼而有之，如由省級人大制訂食品（綜合）管理條例，同時由省級政府制訂專門管理“三小”的規章。

以管理分工作為標準，地方性法規與省級政府規章在“三小”的管理規定中應是各有側重，基礎性制度問題的規定，以及監督雙方主體的權利義務由地方法規來規定更有依據。相比之下，制訂省級政府規章受到的限制更多些，例如只能設定暫時的行政許可，但是更加簡便易行，行政機關執行起來更加順暢。在地方法規和地方政府立法權限的界定上，我國現行憲法和各級組織法中已有規定。通而論之，可分作“根據”與“不抵觸”兩個原則［14］，以此確立我國立法層級權限的分配模式。但是，理論界與實務界均未就如何理解“根據”與“不抵觸”的內涵與外延達成一致意見，尤其是在對人大立法保留事項等問題上，仍留有較大的探討空間，這就對授權立法的隨意性留有了空隙。通過與不同省份間食藥監部門的交流，多數地方“三小”監管部門認為政府規章在監管治理小作坊食品加工、流動攤販方面的管理效果更為直接和有效，執法人員對操作性的要求也更易于滿足。例如，我國一些地方在制定規章時，將食品加工小作坊的衛生達標標準、工作間應有的必備設施，乃至食品攤販集中管理模式、位置范圍等操作性規程均納入其范圍。同時，政府規章修訂的靈活性也高于地方性法規，其在應對食品監管中檢測技術、工藝更新等新發情況時耗時較少。但是，涉及到行政許可、行政處罰等行政相對人法律權利義務的管控層面，地方性法規對此應承擔高于省級地方政府規章的立法功能。

3 食品安全法中授權立法的動力：突出公眾參與，增強授權立法的可操作性

20世紀90年代公眾參與理論全面引入中國，其在西方法治發達國家的廣泛運用有效避免了行政主導型立法的固有弊端［15］，可以有效化解政府決策失誤引發的社會矛盾，其作用主要多集中于：“立法、公共決策以及公共服務的提供”［16］。《立法法》中已對公眾參與立法進行了規定，而在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中進一步強調了立法機關主導、社會積極參與立法的重要性。截止到2011年，我國10 人以下小作坊的數量已占到食品生產企業80%的比重［17］。“三小”的廣泛性、流動性和隱蔽性使得監管機關需要承擔巨大的成本［18］。現階段，學界和實務界較多探討的是在食品監管中引入公眾參與機制［19］，增強執法力度，但隨著我國公民參與立法工作的積極性與有效性提升，立法參與會更為直接的表達民意［20］。立法機關首先應當轉變立法理念，摒棄官本位的立法思想，樹立民主協商理念，將公眾參與切實深入到立法的各個階段。其次，立法機關應完備食品標準、食品檢測等信息的公開制度［21］，使得公眾在參與立法之前，以了解相關食品科學與食品監管的知識［22］，做到有效性的主動參與。

4 食品安全法中授權立法的保障：完善授權立法的監督機制

授權立法的產生與發展和政府權力擴張相生相伴，可謂之政府權力擴張開疆擴土之士。如果不能有效對其予以規制，則會讓失控的權力損害到公民自身權利，從而成為憲政視野中的一種新的“惡”［23］。較之與程序性審查，各國現行制度中更凸顯了實體性審查的重要地位。反觀我國地域間發展的不平衡性，如若不能對授權立法進行有效的監督，則可能會出現立法割據的情形。

4.1 從被動審查到主動審查：強化授權立法的監督主體

我國授權立法的監督主體是全國人大及其常委會，《立法法》中雖然確定了授權機關享有授權立法的監督權，但并無專門的機構行使授權立法的監督權。考慮參與主體及審議時間的因素，全國人大及其常委會對授權立法的監督都由全國人大各專門委員會來具體負責［24］。從各專門委員會的情況看，由于它們在法律草案的擬訂過程中具有重要作用，《立法法》第99條第3款特別規定了，“專門委員會和常務委員會工作機構對報送備案的規范性文件有權進行主動審查”［25］，這不僅是在標志著授權立法的監督方式由被動式轉為主動式，更是落實人大立法權能的重要標志。“三小”授權地方立法后勢必會受到立法水平、立法標準的影響，積極運用主動性審查機制將對此提供有力的監督支撐。

4.2 避免監督“形式化”

我國授權立法的監督形式可為兩類：一是批準；二是備案。具體到實施效果，兩類監督形式并未能完全完成立法預設。對于地方授權立法的監督方式，我國憲法所規定的地方性法規的監督均為備案的方式，即向全國人大常委會和國務院“備案”。在特別授權決定中，監督方式與前面的方式也無大的區別，只是在向國務院授權時， 規定國務院根據授權制定的行政法規要向全國人大常委會“備案”，這種單一的審查方式在實踐中已屢屢暴露其不足［26］。例如，全國人大常委會至今尚未對立法備案后予以實質性的事后審查，這就造成備案審查等同于形式審查，不發生實質審查的效果。同時，法律并沒有具體設定備案等相應程序，從而造成一些地方授權立法“用而不備”的怪相，加之監督主體對于批準的標準不夠透明化、操作化，使得批準授權立法易走向隨意化。

4.3 “有為”與“不為”并舉，避免對“三小”空白式授權

政府管制的手段一旦觸及行政相對人利益，則需對該手段持有謹慎的態度［27］，誠如授權立法產生的西方國家學者所述，“立法機關若要詳盡規定政策，必需對專門而復雜的問題進行連續不斷的、深入細致的調查、決定和修正，而這樣一個任務需要集中國會在大多數情況下不能或不愿意集中的資源”，因而“禁止授予立法權的任何大規模施行都顯然是不明智的”［28］。因此，實務界極力采取法律保留、司法審查等多舉限制授權立法的無序擴張，學界也多有呼吁，“除非有法定標準的限制，否則國會不能授出它的任何立法權”［29］、“如果在授權法中沒有規定任何標準制約委任之權，行政機關則等于拿到了一張空白支票，它可在授權的領域里任意制定法律。如此，行政機關取代國會成為主要立法者”。修改后的《立法法》也盡量避免“空白式授權”的出現［30］。然而，《食品安全法》中的“三小”授權立法卻未能嚴格遵照《立法法》的規定進行授權范圍劃分，而是將整個行政管理過程（準入、管理、處罰）授權至地方。建議立法機關可通過法律解釋或是起草“三小”專項規定等途徑對授權事項予以細分，避免授權濫用。

立法是以審慎刻意的方式制定社會群體行為規則的活動。需要指出的是，全國人大常委會對于地方食品安全立法的授權，只針對省級人大及其常委會和省級政府，按照《憲法》、《立法法》的規定，上述被授權主體不得再次授權其他機關來制訂食品安全地方規定。禁止立法再授權，并不意味著禁止各市在省級授權立法之下的制訂地方實施規定。在規范食品生產加工作坊的管理中，除了正面的規范引導外，還需要各市根據監管實際，制訂不允許生產加工的食品目錄，即食品生產加工的負面清單，例如廣東很多市禁止作坊壓榨花生油，避免由于作坊生產加工條件不高而引發黃曲霉素對人體的毒害。這種負面清單由于各地的飲食習慣不同，無法由全省統一制訂，只能由地市自行制訂，解決了地方監管的實際問題。

5 結 語

“三小”本身極具動態性、地域性等多重特征，修訂后的《中華人民共和國食品安全法》將立法權授之于地方，目的是便于其因地制宜的進行嚴格科學的論證，深入細致的調研和比較對照和原有規定的修改。《立法法》以謹慎務實的立法態度嚴控授權立法的范圍，食品安全作為近年頻頻關注的重點領域，須更加重視授權立法的質量及監督［31］，以達成“三小”問題在國家立法精神層面與地方執法土壤層面的立體契合。

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DOI:10.7506/spkx1002-6630-201613047

中圖分類號：TS201.6

文獻標志碼：A

文章編號：1002-6630（2016）13-0271-06

收稿日期：2016-03-12

基金項目：安徽高校人文社會科學重點研究基地招標項目（SK2015112）；清華大學環境資源能源法研究中心、臺達環境教育基金委員會項目

作者簡介：霍敬裕（1983—），女，講師，博士，研究方向為行政法、公共政策。E-mail：huojingyu2011@126.com

Authorized Legislation of Food Safety

HUO Jingyu， LU Lin
（School of Law and Policy， Anhui Jianzhu University， Hefei 230001， China）

Abstract:The revision of the Food Safety Law authorized local legislation concerning “Three Smalls” （small food workshops， small vendors and small restaurants）.This mode is conducive to the flexibility of local legislation and fluency of law enforcement.But due to being constrained by the Legislation Law's strict provisions on authorized legislation， it does not make a provision about objectives， principles， scope and duration.This kind of regulation always lacks legitimacy.Therefore， this article suggests making clear the connotation and denotation of the law concept of “Three Smalls”，establishing the accessibility and punishment mechanisms， enlarging the scope of public participation in local legislation and promoting the authorized legislation concerning “Three Smalls”.

Key words:Food Safety Law of the People's Republic of China； food safety； “Three Smalls”； authorized legislation