論我國反腐敗國際追贓中腐敗資產分享制度的構建*

歐福永,劉益恒

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

論我國反腐敗國際追贓中腐敗資產分享制度的構建*

歐福永,劉益恒

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

腐敗資產分享可以有效促進反腐敗合作，有利于腐敗資產的返還和處置。腐敗資產分享這一原則基本上已為國際社會所接受，《聯合國反腐敗公約》具有支持資產分享的傾向。美國、英國、加拿大和澳大利亞等國都建立了相對成熟的資產分享制度，簽訂了一系列協議。我國可以以個案合作成功案例為基礎簽訂資產分享協議，建立腐敗資產分享制度，設立腐敗資產管理基金。

腐敗資產；資產分享；反腐敗

一、問題的提出

腐敗問題日益成為困擾我國的一大難題，尤其是隨著我國對外交往的深化，腐敗人員將資產轉移至境外的現象日益嚴重。美國《全球金融誠信》曾指出在2002年到2011年期間，我國非法轉移至海外的資產超過了1萬億美元，腐敗資產大量轉移至海外，不少地方出現了所謂的“裸官”。腐敗資產轉移至境外不僅僅對我國的經濟發展造成了巨大損失，同時也刺激了官員的犯罪行為。因此，追回轉移至海外的腐敗資產成為我國目前反腐行動的重中之重。

腐敗問題在國際社會上日益得到重視，國際社會在消除腐敗問題上達成了許多共識，同時也為消滅腐敗展開了多層次的合作，制定了2003年《聯合國反腐敗公約》、2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、1997年《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》，并在這些公約下建立了一系列的國際合作機制?！堵摵蠂锤瘮」s》確認的腐敗資產的追回機制為反腐敗國際合作的主要組成部分，但對于腐敗資產是否應該無條件地完全歸還來源國，參與追贓的有關國家是否能夠對腐敗資產進行分享，各國存在很大的分歧，該公約對這個問題也沒有進行明確規定。*余賀偉.反腐敗國際追贓資產分享的必要性分析[J].鐵道警察學院學報，2015，(3).在國際反腐合作中，這一分歧不僅僅影響到腐敗資產的順利追回，同時也影響到國際反腐敗合作的效果。是否與腐敗資產所在國進行腐敗資產分享對于我國跨境追贓的順利進行有著重要的影響。關于被沒收的贓物資產的處置，我國此前沒有分享機制，現在也在慢慢改變，我國2007年《禁毒法》已經明確規定，可以和外國分享被沒收的資產*《禁毒法》第57條規定，通過禁毒國際合作破獲毒品犯罪案件的，中華人民共和國政府可以與有關國家分享查獲的非法所得、由非法所得獲得的收益以及供毒品犯罪使用的財物或者財物變賣所得的款項。。我國目前已經與腐敗資產所在國對于腐敗資產分享問題開始嘗試展開合作，例如在2013年與加拿大草簽了有關返還財物和分享被沒收資產協定。但是，迄今為止，由于受“分享腐敗資產等于國有資產流失”觀點的影響，我國對腐敗資產分享在一定程度上還是抱著排斥的態度。

國內對犯罪和腐敗資產分享有一定的研究，高俊義在《國際刑事司法協助中“犯罪資產分享”問題初探》(《公安研究》2005年第12期)一文中對我國建立犯罪資產分享的必要性、建立原則、分享范圍以及國內立法完善進行了分析。張士金在《資產追回國際法律合作中的資產分享問題研究》(《法制視窗》2009年第5期)一文中提出了資產分享的范圍，并就歐美各國的資產分享模式進行了比較研究。陳東在《反洗錢國際合作與犯罪資產分享問題研究》(《技術經濟與管理研究》2010年第6期)一文中指出資產分享在預防犯罪資產轉移、腐敗資產追回等方面有重要作用，指出資產分享可以促進國家之間的刑事司法合作，從而更好地促進犯罪資產的追回和預防犯罪。張德恒在《淺析美國資產分享制度》(《管理觀察》2014年第33期)一文中對美國的資產分享制度進行了研究，并仔細分析了美國資產分享制度的優缺點，以及對我國的相關啟示。余賀偉在《反腐敗國際追贓資產分享的必要性分析》(《鐵道警察學院學報》2015年第3期)一文中對我國構建資產分享制度的必要性進行了分析，指出我國建立資產分享是從現實角度出發，對我國追回轉移至境外的腐敗資產有著重要的意義。

歐美西方發達國家在20世紀八九十年代就開始對犯罪資產分享進行研究。在美國法學界，支持資產分享已經是主流觀點，美國學者認為不論犯罪資產在哪個國家，最后由哪個司法管轄區對其進行沒收，各國之間都應該進行資產分享，這對于國家間展開反腐敗合作是一種鼓勵，是對各國在追回犯罪資產過程中所作出的貢獻的肯定。英聯邦國家的學者通常主張設立專門的犯罪所得管理基金，對沒收的犯罪資產進行管理，處理追贓過程中的協助國對于分享犯罪所得的請求。加拿大法學界主張簽訂具體的資產分享協定，對資產分享進行規范*李長坤.刑事涉案財物處理制度研究[D].華東政法大學博士論文，2010.199.。

盡管國內外都有關于腐敗資產分享制度的研究，但是各自存在缺陷。國內對于腐敗資產的研究基本停留在是否應當構建腐敗資產分享機制、資產分享的意義等方面，對于具體如何構建資產分享制度的研究較少。而美國等發達國家研究資產分享往往是站在資產所在國的角度進行，與我國的具體國情存在較大的差異。因此結合我國在“獵狐行動”和“天網行動”中成功追回腐敗資產的經驗，對我國構建腐敗資產分享制度進行探討顯得尤為重要。

二、我國構建腐敗資產分享制度的必要性

對資產分享這個概念至今各國都沒有一個統一明確的界定。它最早在歐美國家的國內法中被提出，如美國較早地在國內法中建立了民事沒收制度，一開始是為沒收毒品犯罪中的收益，后逐漸地擴展到了洗錢及腐敗犯罪中，并在此基礎上形成了與他國分享犯罪資產的較為完善的制度。在此之后加拿大、澳大利亞和英國也相繼接受了這種分享犯罪所得的做法。

(一) 腐敗資產分享可以有效促進反腐敗合作

《聯合國反腐敗條約》與之前的相關條約相比，特別強調了腐敗資產或腐敗人員所在國需要承擔的義務*任越.國際反腐敗公約中體現的國際合作機制[J].太平洋學報，2006,(11).。然而，在國際合作中相關義務的增加往往會降低合作的積極性。通過資產分享可以增加有關合作國家的收益，收益的增加可以促進其參與反腐敗合作的積極性。

在我國的國內執法中，沒收的資產一般是全部上繳國庫，由國家進行統一分配和處理。但是在當前的國際刑事司法中，“分享沒收的犯罪所得或財產”逐漸得到越來越多的國家認可。資產分享制度是適應國際司法合作的客觀需要產生的，在跨國犯罪相對輕微和跨境轉移的贓物不多的時代，資產分享制度是不必要的，但是隨著我國改革開放的進一步加深，我國的犯罪資產外流的現象日益嚴重，涉案金額日益巨大，國際刑事司法合作十分頻繁。出于國際合作的公平和相關情況考慮，加強彼此間的合作關系，鼓勵司法協助，有必要構建資產分享制度。

(二)腐敗資產分享有利于腐敗資產的返還和處置

雖然《聯合國反腐敗公約》第51條對腐敗資產必須返還進行了規定，但是沒收的腐敗資產的處置權仍歸于沒收行為的實施國，也就是腐敗資產所在國*張士金.資產追回的國際法律合作問題研究——以《聯合國反腐敗公約》為重點[D].中國人民大學博士學位論文，2008.36.。因此，在實際的追贓過程中受到資產所在國的極大限制，尤其是在追回受賄所得這一類的犯罪所得資產時更是如此。在這種情況下有必要主動與犯罪資產所在國分享一部分腐敗資產，達成處置腐敗資產的相關協議和安排，進而借助相關條約對資產所在國的處置權進行最大程度上的限制，最后在最大限度范圍內追回腐敗資產。

針對我國目前追回腐敗資產工作中所面臨的困境，建立腐敗資產分享制度對于我國追逃追贓無疑有巨大的好處。其主要原因在于：

第一，我國的追逃追贓相關法律制度存在較多的空白，有時在追贓中無法證明腐敗資產屬于我國。因此可以與資產所在國簽訂相應的協定，分享一部分資產從而盡量地減少一些證明要求，這在我國的“獵狐行動”和“天網行動”中證明是可行的。

第二，因為我國對于腐敗資產的處置并沒有歸還犯罪前所有人的制度，并且有些腐敗資產很難證明究竟是貪污所得還是受賄所得，同時腐敗行為的受害人也難以確定。在這種情況下，按照公約的相關規定，這部分腐敗資產如果沒有相關的協定，往往是不可能歸還給我國的。如果進行適當的分享，達成相關的協議，這部分轉移至境外的腐敗資產可以實現最大程度上的追回。

第三，通過腐敗資產分享的利益激勵，可以通過協議明確各國在追逃追贓中的權利義務，與相關國家展開真誠有效的合作。在目前為止，我國司法機關始終認為只有非法走私、販毒等贓款屬于“無合法所有人”的財產，可以進行資產分享。對于腐敗資產，按照《刑法》的有關規定應當全部上繳國庫，不應該進行分享。因此，在國外有關政府提出資產分享的要求時，我國往往以《刑法》規定犯罪所得收歸國庫為由，拒絕了資產分享的請求，最后國外有關部門以各種理由拒絕返還沒收的腐敗資產，導致追贓工作陷入了困境。

三、國外關于犯罪和腐敗資產分享的立場、立法和實踐

(一)國際公約和文件的規定和立場

1．《聯合國反腐敗公約》以前的公約和文件的規定和立場

1988年《聯合國禁止販運麻醉藥品與精神藥物公約》首先提出倡議，并使用了“資產分享”這個概念，在其第5條第5款第2項中對“資產分享”這個概念作出了界定。1999年《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第8條第3款和2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第14條第3款第2項再次使用了“資產分享”這個概念。國際反洗錢金融行動特別工作組在其《四十條建議》第38條中也建議在沒收的資產中，當局可以考慮分享該資產*林雪標.資產分享相關問題研究[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2010,(1).。2002年聯合國的《秘書長的報告：關于貪污行徑及非法來源資金的轉移》指出資產分享制度為各國成功追回腐敗資產提供了經濟刺激動力，分攤資金的比例根據各國與其他執法參與國所提供的貢獻的大小確定。

2.《聯合國反腐敗公約》的規定

在制定《聯合國反腐敗公約》的過程中，各國對于腐敗資產分享這個問題爭論較大，主要分為三種意見。第一種意見是以中國和一些發展中國家為代表的意見，認為資產分享制度有違公約的精神和宗旨。這些國家認為轉移至境外的腐敗資產往往來源于國家資產，國家對這些資產享有不可否認的所有權，追回腐敗資產是為了彌補腐敗人員對國家、社會造成的經濟損失，資產分享違背了這一初衷和目的，這些資產應該無條件的全額返還。第二種意見是以墨西哥為代表，墨西哥主張處置腐敗資產的法律依據應該是財產所在地的國家法律，而資產分享則是在不損害來源國利益情況下進行，損害來源國利益的情況下獲得的、構成犯罪所得的財產不列入分享范圍，例如貪污所得必須返還資產來源國；其資產分享范圍則是并非損害來源國利益的情況下獲得的腐敗犯罪財產，例如受賄犯罪所得財產可以進行分享。第三種意見是以美國為代表，主張處置沒收的腐敗資產的法律應該為實施沒收的國家的國內法，資產分享的范圍是所有被沒收的犯罪財產*林雪標.腐敗資產追回機制研究[M].廈門：廈門大學出版社，2010.188.。

各國的立場之所以不同，其原因在于各國的實際發展情況不同，發展中國家由于政治體制不健全，法律制度不完善，往往是貪污腐化的高發區，而發達國家恰恰相反。正因為如此，發展中國家往往是腐敗資產的流出國，而且流出的資產金額驚人，嚴重影響了國家的發展。發達國家往往是腐敗資產的流入國，在追回腐敗資產后往往會對本國的經濟造成一定程度上的不利影響，同時在追回腐敗資產過程中提供協助也會付出較為大的成本，因此，他們認為，資產分享是理所應當的行為?？紤]到各國情況特殊，很難找到一個能夠讓各國共同接受的辦法來解決這個問題。

因此，在公約制定的過程中一些發展中國家提出將“腐敗資產分享”寫入公約的案文中，后來由于部分締約國的堅決反對，腐敗資產分享由明確規定轉為暗含在其他規定中。從公布的《關于擬定聯合國反腐敗公約的談判準備工作文件》的記錄來看，政府間特設委員會一共舉行了七次公約談判會議*反腐敗公約談判工作特設委員會.第一至第七屆會議工作報告增編《聯合國反腐敗公約談判工作正式記錄(準備工作文件)注釋》(A/58/422)[R].。在七次談判會議中最初的幾次都有將腐敗資產分享明確地規定在條約案文之中。在第五次談判所討論的案文中，已經沒有了關于資產分享的相關規定，但是增加了允許被請求國酌情扣除幫助追回腐敗資產中的偵查、起訴或審判過程中發生的合理費用*公約第57條第4款。。這類的規定有一定的限制分享資產的傾向，但是也有支持資產分享的傾向性。在第六次的會議中，關于腐敗資產返還和處置的部分，明確規定了締約國在適當的情況下可以對腐敗資產的返還和處置逐案訂立協定或者達成可以共同接受的安排*公約第57條第5款。。從這里可以看出資產分享不是明確地規定在條文中，而是暗含在資產的返還和處置締約國可以作出適當的安排這一條款內容中*余賀偉.反腐敗國際追贓資產分享的必要性分析[J].鐵道警察學院學報，2015,(3).。

從公約制定的意圖來看，為推動各國之間的反腐敗的有效合作，各國可以通過資產分享來促成各國之間的反腐敗合作。這也通常被看做是腐敗資產分享的國際法依據。

(二) 代表性國家的立法和實踐

美國是擅長運用“資產分享”這一手段追回轉移至境外的犯罪資產的國家。具體做法是，凡是幫助美國根據美國法律順利追回資產，或者為美國沒收犯罪資產給予了重要協助的國家，都可以根據其所作出的“貢獻程度”分享一定比例的犯罪資產。從1989年到2007年，美國與35個國家分享了近2億美元的沒收犯罪所得。美國目前正積極與各國協商，通過簽訂資產分享協議等方式，將資產分享制度具體化。

在英國，為了犯罪資產分享的需要，政府在1991年成立了“扣押資產基金”，專門接受各國沒收的犯罪資產，對分享的請求進行處理。按照法庭的指示，對沒收所得或資產進行分配。在澳大利亞，聯邦政府設立了“被罰沒收財產賬戶”，用來接收根據沒收令、罰金令以及其他方式沒收的財產，并對這類財產進行管理，用于支付追贓過程中的費用，向提供合作的國家提供資產分享*〔13〕林雪標.腐敗資產追回機制研究[M].廈門：廈門大學出版社，2010.179.202.。

加拿大對于犯罪資產分享通常是通過簽訂協議來解決，在與各國進行資產分享過程中，堅持“分享協議前置主義”，即堅持在簽訂資產分享協議的情況下才能夠進行分享談判〔13〕。資產分享的比例按照相關的協議，在具體案件中資產分享的比例通過多次磋商確定，但是在磋商過程中偵查機關和司法機關不會出面，而是由政府代表進行談判，分享的財產最后交各國政府財政系統*陳東.反洗錢國際合作與犯罪資產分享問題研究[J].技術經濟與管理研究，2010,(6).。

澳大利亞《犯罪收益追繳法》中有“資產分享”的規定，根據該法規，在幫助其他國家成功追繳資產后，澳方有權對被沒收的資產實行分享。不過，澳大利亞法律沒有明確規定被沒收資產的分享比例，分享額度取決于很多因素，如請求國提供證據材料的分量、犯罪行為所造成的損失等*張衡，孫思. 海外追贓 協助國可分享被沒收資產[N]. 長江商報，2014-11-03.。

由此可見，資產分享制度在國外已經得到了廣泛的承認，美國、英國、加拿大和澳大利亞等國都建立了相對成熟的資產分享制度，簽訂了一系列的協議。一些英聯邦國家之間也簽訂了多邊的資產分享協議。

四、構建我國的腐敗資產分享制度

(一)以個案合作成功案例為基礎簽訂分享協議，建立分享制度

在處理資產分享問題時，我們要有多重的考慮，一方面要強調全額追回贓款，另一方面也要考慮到司法管轄的多重性質，照顧到雙邊合作關系的穩定和發展，以及對方的合作態度和實際需求。至于合作協議的簽訂，可以在個案合作成功案例的基礎上逐步實現。

1. 腐敗資產分享的主體

資產分享的主體是在腐敗資產的扣押、凍結和沒收過程中提供了重大協助的國家或地區。對于提供簡單的便利條件的國家或地區可以采取費用補償等手段。對于在資產扣押、凍結和沒收過程中提供了幫助的個人或組織可以采取成功酬金進行補償和獎勵。

2.腐敗資產分享適用的犯罪種類和財產范圍

不是所有沒收的腐敗資產都可以進行分享，腐敗犯罪主要包括貪污犯罪、賄賂犯罪兩大類，貪污犯罪又可細分為貪污罪、挪用公款罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪和私分罰沒財產罪；賄賂犯罪分為受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪。對于不同的腐敗犯罪所得往往采取不同的處理方法，對于賄賂犯罪所得，往往采取資產分享的方式處理，而對于貪污犯罪所得，一般不采取資產分享的方式處理。分享的資產應當沒有明確的受害人。

首先，在處置沒收的腐敗資產時，應當優先考慮補償受害人的損失，例如貪污或侵占的資產應當返還來源國或合法所有人或者對其犯罪行為的受害人進行補償。其次，由于腐敗犯罪的高度隱蔽性，不可避免地有不知情的第三人取得相應的財產，對于腐敗犯罪中的善意第三人的合法財產也應當進行保護。第三，由于國際司法協助的復雜程度不斷提高，扣除合理費用這一原則逐漸被國際社會認可，我國應當遵循相關規定，對被請求國在偵查、起訴、審判過程中所發生的合理費用予以考慮。

因此，資產分享的范圍不能夠包括犯罪被害單位或個人以及善意第三人的合法財產，被請求國在協助過程中發生的合理費用應當排除在外。

3.腐敗資產分享的比例

對于資產分享的比例應當采取靈活的策略，采取一案一比例的做法，在考慮實際情況的基礎上，確定腐敗資產的分享比例。但是采取這一做法也有可能導致效率低下，難以使資產分享制度化，缺乏穩定性。因此，可以將追回資產的性質以及具體案件的復雜程度，作為分享資產的根據。以美國為例，對是否以及按照何等的比例與被請求國分享資產，法律法規中沒有具體的規定。美國聯邦檢察官辦公室提供資產分享的有關建議，經國務院審核批準后，由沒收資產執行辦公室主任決定是否分享以及按照何等比例進行分享，分享的比例按照各國在執法過程中提供的幫助或者支出的相關費用加以確定*張德恒.淺析美國資產分享制度[J].管理觀察，2014，(33).。

我國今后在確定具體案件的分享額度時，應當按照被請求國的協助效能來確定。評定效能大致可以分為三檔：重大協助的分享比例約為50%～80%；較大協助的分享比例約為30%～50%；提供便利的分享比例約為30%以下。

從各國腐敗資產分享的經驗來看，國家間腐敗資產分享協議的達成，關鍵在于通過個案合作，對追回腐敗資產中的各種問題具體靈活地加以處置,逐步達成共識，因此其中的合作成功案例非常重要。在賴昌星案成功合作的基礎上，中國和加拿大兩國政府于2012年5月、2013年6月就返還財物和分享被沒收資產協定(以下簡稱返還和分享協定)舉行了兩輪談判。雙方在交流各自相關法律制度和司法實踐的基礎上就協定全部條款達成一致,并草簽了協定，但是至今尚未正式簽署。這是中國就追繳犯罪所得對外談判的第一項專門協定。協定主要包含兩方面內容。一方面是關于返還，如締約一方的法院認定某項被非法侵占的財物為締約另一方或其境內的企業、個人合法所有，該方將根據協定和本國法律將該財產返還合法所有人。據此，被貪污、挪用、職務侵占的國有資產，被挪用、詐騙、侵占的企業和個人財產，如能證明合法所有人，將會在扣除了合理費用后全額返還。另一方面是關于分享，對于沒有或無法認定合法所有人的犯罪所得資產，如走私、販毒獲得的贓款,締約一方將在沒收后，與另一締約方按一定比例分享有關資產*辛紅.中加就返還財物和分享被沒收資產協定達成一致[N].法制日報，2013-07-04.。協定對于資產分享的比例沒有進行具體的規定，需要在具體案件中采取談判的方式進行協商確定。

(二)設立腐敗資產管理基金

國際反洗錢金融行動特別工作組的《四十條建議》第38條指出，各國可以考慮針對沒收的資產建立一個基金，用于執法、教育、醫療衛生或者其他的合理目的。美國的司法部門針對聯邦檢察機關沒收的資金專門設立了一個基金，沒收的資金一般會劃入該基金的賬戶，由此基金理事會進行管理。

針對我國目前境外追贓專項資金短缺、運行費用昂貴以及腐敗資產管理混亂等問題，我國可以借鑒美國建立資產沒收基金這一模式，在相應的條件成熟時，設立腐敗資產管理基金，用以接受根據沒收令以及其他合法形式收繳的腐敗資產，并根據相應的腐敗資產分享協議，與在追贓過程中作出貢獻或參與案件辦理的外國政府進行資產分享。該基金理事會主要有以下職責：第一，對處于凍結、扣押或者處于保管狀態的腐敗資產進行管理，支付相應的管理費用，對腐敗資產進行必要的處置。第二，為相關的追逃追贓行動提供必要的經費，為國際反腐敗合作中沒收腐敗資產提供必要的資金援助。第三，為腐敗行為犯罪中的受害人通過法律手段要求挽回損失、獲得補償提供必要的援助，在必要的時候給予一定數額的經濟補償。最后，對沒收腐敗資產過程中給予幫助的個人和集體一定的經濟獎勵。

五、結語

腐敗資產的分享從各方面來看是必要和可行的，尤其是目前我國追逃取得了巨大成果，追贓工作成為未來工作重點的時候。構建我國的腐敗資產分享制度可以有效地追回轉移至境外的腐敗資產，減少過去追回腐敗資產的種種阻礙。當然，在分享腐敗資產的過程中，需要考慮諸多的因素，考慮到腐敗資產的構成、合作中各國的貢獻程度以及合作的成本等因素。

On the Construction of Corruption Assets Sharing Systemin International Recovery of Corrupt Assets of China

OU Fu-yong, LIU Yi-heng

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

The sharing of corrupt assets can effectively promote the anti-corruption cooperation, which is conducive to the return of corrupt assets and disposal. The principle of sharing of corrupt assets has been accepted by the international community, “the United Nations Convention against Corruption” has a tendency to support asset sharing. The United States, Britain, Canada and Australia have established a relatively mature system of asset sharing, signed a series of agreements. Our country can sign the sharing agreement on the basis of the successful case cooperation, establish the system of asset sharing and corrupt assets management fund.

corrupt assets; assets sharing; anti-corruption

2016-01-06

歐福永，男，湖南師范大學法學院教授，博士生導師，法學博士，湖南師范大學反腐敗國際追逃追贓研究中心研究人員，主要研究方向:國際經濟法、國際私法；劉益恒，男，湖南師范大學法學院國際法學專業碩士研究生，主要研究方向:國際公法。

D990

A

1672-769X(2016)02-0044-06