淺議審查逮捕的三種條件

孫 曉

(天津市北辰區人民檢察院, 天津 300400)

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淺議審查逮捕的三種條件

孫 曉

(天津市北辰區人民檢察院, 天津 300400)

刑事訴訟法修正以來，對于逮捕的事實證據條件、刑罰條件、社會危險性條件的內涵和具體的適用仍然存在著一定的爭議，嚴重影響了司法實踐的效果。筆者嘗試對逮捕的事實證據條件、刑罰條件、社會危險性條件及其相互關系進行梳理，以期能幫助更好的理解審查逮捕的三種條件，推動審查逮捕實務的發展。

審查逮捕；事實證據條件；刑罰條件；社會危險性條件

2012年刑事訴訟法進行了第二次修正，在充分吸收以往審查批捕、偵查監督等司法實踐經驗的基礎上，對于拘留、逮捕、取保候審、監視居住等強制措施的適用條件及相互的轉化進行了重新的定位和劃分，根據犯罪嫌疑人社會危險性的大小，把逮捕的條件細化為一般逮捕、逕行逮捕和轉捕等三種情形，對逮捕的社會危險性予以了明確而具體的規定， 增強了實務的操作性。但實施以來，對于逮捕的事實證據條件、刑罰條件、社會危險性條件的內涵和具體的適用仍然存在著一定的爭議，嚴重影響了司法實踐的效果。正基于此，筆者在本文中嘗試對逮捕的事實證據條件、刑罰條件、社會危險性條件及其相互關系進行梳理，以期能幫助更好地理解審查逮捕的三種要件，推動審查逮捕實務的發展。

一、有證據證明有犯罪事實——事實證據條件

“有證據證明有犯罪事實”，是指同時具備以下情形：①有證據證明犯罪事實發生，該犯罪事實可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實；②有證據證明犯罪嫌疑人實施該犯罪事實；③證明犯罪嫌疑人實施該犯罪行為的證據已經查證屬實的。概括起來說，就是現有證據所證明的事實已經(基本)構成犯罪。

1.與“犯罪事實清楚，證據確實、充分”的區別

《刑事訴訟法》細化了偵查終結、起訴、審判的證據標準，該法第53條規定“證據確實、充分”應當符合以下條件：①定罪量刑的事實都有證據證明；②據以定案的證據均經法定程序查證屬實；③綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。但《刑事訴訟法》沒有細化審查逮捕的證據標準，“有證明證明有犯罪事實”和“證據確實、充分”存在以下區別：①事實范圍，作出有罪判決要求定罪量刑的所有事實都有證據證明，而審查逮捕僅對定罪的事實有要求，而且僅要求單一犯罪行為或數個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實，即構罪事實；②證據標準，作出有罪判決要求據以定案的證據均經法定程序查證屬實，而審查逮捕僅要求對構罪事實已有證據查證屬實，但不要求證據確實、充分；③證明標準，作出有罪判決要求綜合全案證據對所認定事實已排除合理懷疑，而審查逮捕時偵查尚未完結，不可能綜合案件所有證據進行判斷，但在認定構罪事實和判斷證據確實性(包括合法性)時可以參照適用。

2.證據確實、充分與排除合理懷疑的關系

排除合理懷疑對證據確實、充分具有解釋性、補充性的作用[1]。從證據分析的目標看，證據確實充分目標在于建構，通過證據證明待證事實的發生，排除合理懷疑的目標在于解構，探求案件證明過程中存在的薄弱環節，發現、消除案件中存在的各種疑點。從證據分析的角度看，證據確實充分地證明要求，著眼于外在證據的分析，證據之間需要相互印證或佐證，排除合理懷疑則是在客觀證據分析基礎上的內心確信。證據確實充分是排除合理懷疑的充分不必要條件，證據確實充分一定能排除合理懷疑，但排除合理懷疑并不意味著證據確實、充分。在排除合理懷疑的情況下，如果證據不能做到確實、充分，存在著無法認定嫌疑人有罪的可能。在司法實踐中，經常交叉運用以上兩種標準，相輔相成，互相補充，通過不同的角度和方式分析、檢驗證據，以提高認定案件事實的準確性。

3.司法實踐中的事實證據條件

盡管刑事訴訟法對審查逮捕規定了有證據證明有犯罪事實的標準，但司法實踐中偵查機關在批準逮捕的情況下很可能不再繼續偵查取證，檢察機關也很難積極引導公安機關繼續偵查取證，也存在公安機關繼續偵查取證后依然無法達到證據確實充分的問題，在案件事實證據沒有發生變化的情況下，如果因沒有犯罪事實而撤銷案件、不起訴、被判決無罪并已發生法律效力，依據人民檢察院審查逮捕質量標準，應當認定為逮捕錯案中的錯捕，辦案人員可以被追究錯案責任，同時錯案涉及國家賠償和考核評比，因此在司法實踐中，審查逮捕的辦案人員傾向于以案件事實清楚，證據確實、充分為標準。

二、可能判處徒刑以上刑罰——刑罰條件

從打擊犯罪的嚴厲程度看，逮捕是最嚴厲的強制措施，有助于保障訴訟程序的順利進行，亦是所有刑事訴訟強制措施里最便利的。但另一方面，由于逮捕是針對尚未確定有罪的人采取的完全限制人身自由的強制措施，適用不當則不利于保障人權。由于法定刑沒有規定有期徒刑的罪名僅有危險駕駛罪，可能判處徒刑以上刑罰存在著被架空的現實可能，在司法實踐中，逮捕的刑罰條件確是常常被審查逮捕的辦案人員選擇性忽略，造成輕微犯罪案件逮捕率過高。

1.與事實證據條件、社會危險性條件的關系

依據刑事訴訟法第七十九條第一款審查案件可能得到如下幾種結果：①不構成犯罪；②事實不清，證據不足；③構成犯罪，可能判處徒刑以下刑罰(不包括徒刑)，無逮捕必要；④構成犯罪，可能判處徒刑以上刑罰，無社會危險性，無逮捕必要；⑤構成犯罪，可能判處徒刑以上刑罰，有社會危險性，采取取保候審能夠防止，無逮捕必要；⑥構成犯罪，可能判處徒刑以上刑罰，有社會危險性，采取取保候審不能防止，有逮捕必要。分析刑事訴訟法第七十九條第一款的語言表述和可能得到的幾種結果，可以得知事實證據條件、刑罰條件、社會危險性條件是層層遞進的關系。只有同時滿足三個條件，才能批準逮捕。未滿足其中任何一個條件，就不能批準逮捕。當然在實際的審查案件中，前一個條件未滿足，就沒有必要審查后一個條件。違反了第一個條件批準逮捕，可以造成錯案。違反了后兩個條件批準逮捕，僅可能造成逮捕質量有缺陷，不屬于錯案追究的范圍。除了刑事訴訟法規定的概括和不同刑罰的適用存在交叉外，以上原因應該是逮捕的刑罰條件不被重視的重要原因。

2.刑罰條件的作用

刑罰條件和社會危險性條件存在密不可分的關系，刑罰條件是社會危險性條件的判斷的基礎和參考。刑事訴訟法對刑罰條件采取了四分法，規定在第六十五條和第七十九條，具體分法如下：①可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的，推定無社會危險性，可以取保候審；②可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險的，可以取保候審；③可能判處徒刑以上刑罰，采取取保候審不能防止發生社會危險性的，應當予以逮捕；④可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，推定具有社會危險性，應當予以逮捕。從以上刑罰條件的四分法來看，刑事訴訟法已經依據刑罰輕重對嫌疑人的社會危險性進行了初步的界定。大致來說，嫌疑人可能判處的刑罰越重，其社會危險性越大。對于不同刑罰條件(具體量刑)的嫌疑人，在判斷其社會危險性時，可以采取有差別的證明標準。對于涉嫌重罪的，即可能判處三年有期徒刑以上十年有期徒刑以下刑罰的，可以采取“有跡象表明”的證明標準。對于涉嫌輕罪的，即可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以采取“有證據證明”的證明標準。

3.刑罰條件適用的完善

針對刑事訴訟法規定的刑罰條件過于概括而難以適用的弊端，可以學習公訴部門的量刑建議進行量刑分析。對于既可能判處有期徒刑(主要是判處一年有期徒刑以下刑罰的)，又可能判處管制、拘役的，除非有證據證明有較大的社會危險性，一般情況下應該考慮不批準逮捕。對于可能判處有期徒刑三年以下的，尤其是可能判處緩刑的，除非有證據證明有社會危險性，一般情況下應該盡量考慮不批準逮捕，即做到少捕、慎捕。當然，刑罰較輕并不是不能批準逮捕。舉例來說，違反取保候審、監視居住有關規定且情節嚴重的，同樣可以予以逮捕。為了做好量刑分析，需要辦案人員認真學習法院的量刑指導意見和寬嚴相濟的刑事政策，還需要對審查批捕案件的判決結果進行追蹤，不斷提高辦案人員的預判力和預判的準確性。只有準確的理解與適用刑罰條件，才能真正把輕微犯罪案件過高的逮捕率降下來，才能更好的平衡打擊犯罪和保障人權的雙重職能，才能真正把國家尊重和保障人權的憲法原則落到實處。

三、采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性的——社會危險性條件

刑事訴訟法有關審查逮捕的一大創新，就是對逮捕的社會危險性規定了明確具體的幾個情形。看似一個不起眼的變化，卻使審查逮捕工作發生了翻天覆地的變化，從以前的重打擊、輕人權的司法理念， 逐漸轉變成更加注重人權的司法理念，大大減少了審前羈押，也使偵查監督工作逐漸向法治化、現代化的方向邁進。

1.與逮捕必要性的區別

原刑事訴訟法規定被概括為逮捕的必要性條件，即采取取保候審、監視居住等方法不能防止發生社會危險性的，因此有逮捕的必要，應當依法逮捕，強調的是逮捕的必要性。雖然也提到了社會危險性，但由于對社會危險性理解的泛化，并沒有起到應有的過濾作用，導致了逮捕措施的濫用，幾乎達到了構罪即捕的地步。新刑事訴訟法的規定，列明了五種社會危險性的情形，最高人民檢察院聯合公安部更制定了《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定(試行)》，對以上五種社會危險性的情形予以細化。新刑事訴訟法的規定的重點在于社會危險性的排除，因此又被概括為逮捕的社會危險性條件。在沒有相當理由的情況下，不能被認定為有社會危險性，真正起到了過濾作用，大大減少了審前羈押，既保障的刑事訴訟程序的正常進行，又保護了犯罪嫌疑人的合法權益。

2.社會危險性的準確理解

社會危險性概括的分為兩類，一是犯罪嫌疑人可能繼續實施違法犯罪的行為，二是犯罪嫌疑人可能實施妨害訴訟的行為。兩類劃分并不是完全絕對化的，新刑訴法規定的五種社會危險性情形都可以說是兼而有之。對于大部分的案件而言，難點不在于證據條件和刑罰條件的判斷，而在于社會危險性的判斷。在司法實踐中，易出現用聯想的方法判斷犯罪嫌疑人的社會危險性，茲舉數例。犯罪嫌疑人系外來人員，外來人員在本市沒有固定的住所，逃跑的可能性大一些，因此有社會危險性。尚未完全查清案件事實、證據，需要繼續偵查的，對犯罪嫌疑人采取取保候審條件可能導致其毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供，因此有社會危險性。犯罪嫌疑人品格惡劣，不講真話，可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供，因此有社會危險性。任何的不捕，都可能導致發生社會危險性，但不能為了防止社會危險性的發生，把所有的犯罪嫌疑人都批準逮捕。對于極少數不符合社會危險性條件而發生社會危險性的案件，應當從完善取保候審、監視居住等方面予以應對，盡可能消除或降低發生的社會危險性。

3.社會危險性條件的適用

對于社會危險性條件的適用，理論和實踐中仍然存在著爭議，大概可以分為三種模式。第一種是評估模式，將各種影響社會危險性的因素及其影響力進行量化，建立起一定的權重指標體系，由辦案人員予以打分，計算出所謂的風險等級或指數，進而據此作出社會危險性的判定[2]。評估模式存在的問題是，影響社會危險性的正負因素不能相互消弭，存在的社會危險性仍然客觀存在。第二種是證明模式[3]，許多省級檢察機關會同當地公安機關制定了審查社會危險性的規定，要求公安機關提供社會危險性的證據，要求辦案人員對社會危險性通過證明的方式予以認定。證明模式的存在的問題是，社會危險性并不是證據學上的“事實”，不具有確定性，其所謂的“證明”，更像是一種“推斷”，并不能得出唯一的結論。第三種是推論模式，通過某一基礎事實推論出犯罪嫌疑人可能存在的社會危險性，也就是認定應當給出相當的理由。例如，犯罪嫌疑人案發后故意不回家，購買車票、機票的行為，以“有證據證明”的標準推論出犯罪嫌疑人可能發生逃跑的社會危險性。對于存在較大的社會危險性因素，但犯罪嫌疑人以往的行為并不能完全體現出來，或者社會危險性難以通過“有證據證明”的標準予以認定，例如犯罪嫌疑人的供述和與其有一定關系的證人的證言一致而與其他證人的證言嚴重不一致，就可以以“有跡象表明”的標準推論出犯罪嫌疑人可能發生干擾證人作證的社會危險性。當然，“有證據證明”和“有跡象表明”并不是一種完全的劃分，對于輕罪或情節較輕的，更多的采用有證據證明，給出的理由要充分一些。對于重罪或者情節較重的，采用有跡象表明即可，給出的理由可以相對的弱一些。對于社會危險性的認定，需要辦案人員長期的實踐經驗，并強調與辦案單位(辦案民警)的及時溝通。

對于偵查監督工作而言，準確理解法律條文是我們做好偵查監督工作的基礎，對法律條文的準確理解，更需要在司法實踐中不斷的完善。

[1]龍宗智.怎樣理解和適用“排除合理懷疑”[J].偵查監督指南,2012,(3).

[2]楊秀莉,關振海.逮捕條件中社會危險性評估模式之構建[J].中國刑事法雜志,2014,(1).

[3]萬毅.逮捕程序若干證據法難題及其破解——法解釋學角度的思考[J].偵查監督指南,2014,(3).

(責任編輯：杜婕)

Examination of the Three Kinds of Conditions of Arrest

SUN Xiao

( People's Procuratorate of Beichen District in Tianjin City，Tianjin 300400，China )

Since the criminal procedural law revised, there are still some disputes about the connotation and application of the conditions for evidence, punishment and social dangerousness, seriously affecting the effects of the judicial practice. The author tries to analyze the three kinds of conditions and comb their relations, so as to better understand the conditions, promote the development of arrest examination practice.

Arrestment; Evidence; Punishment; Social Dangerousness

2016-09-16

孫曉(1977-)，男，山東臨沂人，偵查監督科助理檢察員，主要從事檢察理論及實務研究。

DF611

A

1008-7605(2016)06-0121-04