程序使實體結果正當化

文‖楊鈞

程序使實體結果正當化

文‖楊鈞

國資監管機構和國家出資企業的責任，變得比以往任何時候都大

32號令制定的宗旨及目的，在于規范企業國有資產交易行為，加強企業國有資產交易監督管理，防止國有資產流失，充分發揮市場配置資源作用，這是國資監管機構和國家出資企業從事各類資產交易的出發點和目的任何背離的行為，任何不切實執行的行為，都將導致對該政策行規定的違反，甚至構成對企業國資法的違反。從法律依據上看，32號令是依據《中華人民共和國企業國有資產法》《中華人民共和國公司法》《企業國有資產監督管理暫行條例》等制定的。

32號令強化了各類資產交易的原則，要求“充分發揮市場配置資源作用，遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設立的產權交易機構中公開進行”。因此，進場交易是原則，不進場交易是例外。也只有“國家法律法規另有規定的從其規定”，可以經法定程序批準而非公開協議轉讓相關資產。

32號令與原有企業產權轉讓的監督管理的相關法律法規和政策一脈相承，并在此基礎上進行調整和規范。其是行政規章與市場資產交易規則相結合，已有規定與現有規定的相結合，程序性規定與實體性要求相結合的規定，其中，更多的是程序性規定，以及對執行程序的要求。

特點

32號令此次做出了幾個首次規定：

——首次通過對產權交易法律關系的規范性規定，即對主體、內容和客體的規定，達到規范交易行為，加強監督管理，防止國資流失的目的。

——首次在一個規范性文件中對資產交易行為做出綜合性、系統性規定，即嚴格界定了企業產權轉讓，企業增資及企業資產轉讓。將“企業產權轉讓、企業增資及企業資產轉讓”都作為企業國有資產交易范圍，作出廣義性概念的規定。同時，32號令還對企業國有資產作出了狹義概念的規定，即企業一定金額以上的生產設備、房產、在建工程以及土地使用權、債權、知識產權等資產，歸納為“企業資產”。

——首次對應當進場交易的企業國資主體做出全面系統闡述。按照文件表述，共分為四類主體。一是國資全資：政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；二是絕對控股：第（一）款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；三是相對控股：第（一）、（二）款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；第四類是實際控制。政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。要求大股東實際控制的企業，也要進場交易。這一類在實際運作中，很難把握。

——首次對交易標的做出了限制性規定：即除了應當權屬清晰之外，增加了“不存在法律法規禁止或限制交易的情形。”

共性管理

32號令強調了共性管理。

各級國資監管機構和國家出資企業的責任，變得比以往任何時候都大。國資監管機構負責審核、批準、備案，國家出資企業應當制定子企業產權轉讓管理制度、確定審批管理權限、決定子企業增資，還要制定不同類型資產轉讓行為的內部管理制度，哪些資產要進場、交易金額多少，工作流程怎樣，都要做出具體規定，并報同級國資監管機構備案。32號令特別強調內部治理、內部決策。無論是企業產權轉讓、企業增資還是企業資產轉讓都是如此。

32號令提出，在產權轉讓、企業增資進行交易之前，要進行可行性研究和方案的制定與論證。轉讓前要有可行性研究和方案制定這一點雖然不是進場交易要求，但作為規范性文件已經作出了規定，故作出轉讓主體的國資企業則要予以足夠重視。而在審計和資產評估方面，一直以來從未放松，只是此次再次強調，更為嚴格。因此，無形資產、采礦權等都應當經評估后才能進場交易。

在轉讓的設置資格條件上，國資企業的資產轉讓方面，有一句話：除國家法律法規或相關規定另有要求的外，不得對受讓方設置資格條件。國資企業的產權轉讓方面，32號令規定原則上不得針對受讓方設置資格條件，確需設置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則，所設資格條件相關內容應當在信息披露前報同級國資監管機構備案，國資監管機構在5個工作日內未反饋意見的視為同意。這里要強調，是備案，不是批準，責任自負，即誰設置，誰承擔責任。

關于產權交易的信息披露，32號令規定，轉讓方可以根據企業實際情況和工作進度安排，采取信息預披露和正式披露相結合的方式，通過產權交易機構網站分階段對外披露產權轉讓信息，公開征集受讓方。其中正式披露信息時間不得少于20個工作日。這是32號令對于產權交易信息披露制度的新規，尤其是對于因產權轉讓導致轉讓標的企業的實際控制權發生轉移的，轉讓方應當在轉讓行為獲批后10個工作日內，通過產權交易機構進行信息預披露，時間不得少于20個工作日。可見，32號令更強化信息披露的要求，并對特定交易增加了披露的期限。對此，對于國資交易，也要求參照執行。

此外，32號令規定，各類資產交易合同生效后，產權交易機構應當將交易結果通過交易機構網站對外公告，并規定了相關的公告內容和期限要求，此舉重在將各類企業國資交易置于社會視野之下，通過公開的形式，向社會昭示，接受社會監督。

意向受讓方的登記及資格審批方面，產權交易機構負責意向受讓方的登記工作，對意向受讓方是否符合受讓條件提出意見并反饋轉讓方。產權交易機構與轉讓方意見不一致的，由轉讓行為批準單位決定意向受讓方是否符合受讓條件。這里再次強化了誰批準誰決定的原則。在此存在著另一個問題，即當轉讓方的意見與對已設置且對外披露信息的受讓條件不相一致時，所衡量的標準僅是上述受讓條件，而不是該條件之外的擴大理解和解釋。

關于經營期間損益的規定，強調“受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整”。這里的交易期間，用得可能不太嚴謹。事實上從評估基準日到合同簽訂生效日，所有經營性損益，應當在正式披露信息前，在所確定的交易條件和交易價格中一并設置，予以充分體現，而不能在受讓方確定后再于彼此所簽訂的合同中作出調整并約定。

產權交易原則上應當進行場內結算，交易價款原則上應當一次付清，這方面操作上會有難度，尤其是重大資產一次性付清估計很難操作。為此，可依據32號令作分期付款，但是，即使如此，仍應當進場結算價款。因特殊情況不能通過產權交易機構結算的，轉讓方應當向產權交易機構提供轉讓行為批準單位的書面意見以及受讓方付款憑證。最后需要強調的是，在產權交易方面，該履行的程序，要做到位。從法律角度說，程序使實體結果正當化。為什么這么說？程序是有案可查的，是可以檢驗的。因為程序是有規范性規定的。在實體上，交易價格今天500萬元，明天可能變化為400萬元或600萬元，隨著市場行情的變化而發生變化，這是商事活動的正常情況。因此，我們不能應價格的變化而認定交易實體結果對了或錯了。然而，各類資產交易不按照程序性規定執行，不經歷業已規定的各個流程，例如不進行規定的信息預披露或，應經評估后進場交易的資產進行私下交易，等等，那么所產生的實體結果，便缺乏合乎法律政策規定的依據。所以，要重視程序的價值性，開展資產交易要程序先行，嚴格執行程序規定，才能使各類資產交易的實體結果正當化。

（作者系上海聯合產權交易所總裁助理）