論中國國際服務外包的立法缺陷及其完善

劉益燈　周士程　段雙呂

（中南大學湖南長沙410083）

論中國國際服務外包的立法缺陷及其完善

劉益燈周士程段雙呂

（中南大學湖南長沙410083）

國際服務外包已經成為現代服務業從發達國家和地區向發展中國家轉移的新趨勢。近年來我國國際服務外包的發展雖然已經步入正軌，但相關立法尚存在諸多缺陷。為了促進我國國際服務外包業的快速發展，我國必須與國際規則接軌，合理利用GATS的局限性，制訂個人數據資料保護法，制定合理的勞工標準，完善國際服務外包企業稅收立法，強化知識產權保護，努力營造有利于我國國際服務外包發展的國內法律環境。

國際服務外包勞工標準知識產權保護稅收立法

21世紀以來，為了應對日益加劇的全球化競爭，越來越多的跨國公司重點專注核心業務，而將其非核心的服務業務轉移給外部最優秀的專業化團隊來完成，由此出現了一種新型產業——國際服務外包。目前，我國國際服務外包的發展雖然漸漸步入正軌，但我國發展國際服務外包的相關立法還缺陷頗多。因此，從國際服務外包的角度，針對我國相關立法缺陷，提出建設性對策建議，具有較大的理論價值和實踐意義。

一、中國進行國際服務外包立法的必要性

（一）我國發展國際服務外包的優勢

⒈產業導向和政策支持的力度大

現代服務業的發展呈現出從發達國家和地區向發展中國家轉移的新趨勢。為了轉變我國對外貿易增長方式，促進產業結構調整，解決就業問題，我國對此有了明確的產業導向，相繼出臺了一系列扶持我國國際服務外包發展的政策，如“十一五”規劃綱要“建立若干服務外包基地，有序承接國際服務業轉移”的指導方針，2006年“千百十工程”，2009年《關于促進服務外包產業發展問題的復函》，以及2010年《關于促進服務外包產業發展問題的復函》等。“十三五”期間，國家政策導向將會進一步加大財政資金支持力度，加快制定和完善各項重要法規政策和相關行業標準，構建良好的服務外包支撐體系。［1］在上述系列政策的推動下，我國國際服務外包呈現出飛速發展的態勢。

⒉國際服務外包的投資環境和基礎設施日益完善

近年來，我國經濟持續、健康、快速發展，興建了大批高科技服務外包軟件園區，服務外包的專業化程度和集中程度越來越高，城市基礎設施也日益完善，城市通信體系也日漸完備，如我國電話的普及率、互聯網用戶、寬帶、上網電腦以及IT消費比印度高5倍多。［2］同時，我國吸引外商投資的能力明顯增強，我國國際服務外包的市場規模不斷擴大，已經成為世界上吸收外資和承接國際服務外包最多的國家之一。

⒊優質豐富而低廉的勞動力成本

我國每年都有大量高素質的復合型人才進入到國際服務外包產業中去，教育部等部委也聯合推出并著手實施了培養服務外包人才的計劃，同時與國際服務外包相銜接的高端人才培養機制也日益完善。此外，大量留學海外高素質的專業技術人才選擇回國創業。更重要的是，我國擁有世界最低的知識密集型勞動力成本，這些優質豐富而低廉的勞動力將為我國國際服務外包行業的快速崛起打下堅實的基礎。

（二）我國入世時關于GATS的具體承諾

⒈市場準入承諾

我國關于GATS的承諾主要包括適用于所有列表部門的水平承諾。在適用于所有列表部門的有關“跨境提供”和“境外消費”模式方面，我國并沒有特別的市場準入限制。關于水平承諾的多數限制主要體現在“商業存在”模式下的有關外資股權比例、企業形式、經營和活動范圍及土地使用等方面。對于“自然人流動”模式而言，除在承諾表中列明的允許進入的人員類別和與臨時居留相關的措施外，不作承諾。［2］

⒉國民待遇承諾

從我國承諾表的內容來看，我國關于國民待遇的限制主要有三個方面：（1）關于服務提供模式三的限制。即在視聽服務、空運服務和醫療服務部門中的國內服務提供者的所有現有補貼方面不作承諾。（2）關于服務模式四的限制。首先限制自然人流動方式提供的服務，“除與市場準入欄中所指類別的自然人入境和臨時居留有關的措施外，不作承諾”。［3］其次是具體部門的國民待遇限制，主要體現為“商業存在”和“自然人流動”兩種模式之下服務的國民待遇限制，“商業存在”模式主要限制服務提供者的資格，“自然人流動”則不作限制，但水平承諾內容除外。

可見，由我國發展國際服務外包具有獨特的優勢，履行入世時關于GATS的具體承諾已是勢在必行，因此我國對國際服務外包進行立法具有緊迫性和必要性。

二、中國國際服務外包立法的缺陷

（一）知識產權保護的立法水平低下

我國知識產權保護意識薄弱，知識產權保護水平低下，尤其是知識產權保護理念缺失。在加入WTO之后的十多年的時間里，為了全面地履行自己的承諾，我國在對相關行政法規和部門規章進行清理的基礎上，全面修訂了著作權法、專利法和商標法等知識產權法律，以及海關法和對外貿易法等法律，并制定了若干行政法規。但上述立法并規定較高的保護水準。例如，在商標權的法律保護方面，RIPS第17條規定了對商標權的限制。中國商標法卻對權利限制未置一詞。［4］又如，在著作權的法律保護方面，我國著作權法第2條沒有規定未發表的外國人的作品在我國可以受到保護，這與伯爾尼公約作品不管是否出版都在保護范圍之內的要求尚有一定的距離。對于伯爾尼公約追續權有條件的保護在我國著作權中也沒有作出規定。此外，依據我國現有的著作權法，外國的著作權人享有超國民待遇，這極不利于提高我國作者的創作積極性。再如，商業秘密的法律保護方面。對于法律規定的受約束主體，依據《反不正當競爭法》第10條的規定，除“經營者”之外的自然人或其他民事主體都不受商業秘密保護條款的約束。關于保護范圍，我國法律保護商業秘密的對象為技術信息和經營信息，這種規定無疑將會排除那些非技術性和非經營性的信息，可見，我國法律保護商業秘密的對象范圍要比TRIPS狹窄的多。［5］

（二）服務貿易基本法缺失，服務貿易立法層次低

長期以來，中國服務業和服務貿易發展滯后，服務貿易立法工作更未得到應有重視，直到近幾年才逐步走上正常軌道。①我國雖然頒布了1994年《對外貿易法》，并為履行入世承諾而相繼修改和制定了一批與GATS相銜接的服務貿易法律規范，如《商業銀行法》、《保險法》、《律師法》、《注冊會計師法》、《外資金融機構管理條例》等。但迄今為止，我國尚無獨立的服務貿易法，僅在《對外貿易法》第四章對服務貿易作了比較簡單的原則性規定，因此我國主要依賴各單行法規、行業規范、慣例等來調整對外服務貿易。顯然，這些立法層次低且效力弱，一定程度上影響了其實施的權威性。而且不僅一些服務部門立法不完備，甚至一些重要的服務部門還沒有與之相配套的專項行業性立法。［6］此外，服務貿易領域存在著大量的部門規章、地方性法規以及各種“通知”、“復函”、“批復”，這不僅降低了法規實施的效力，而且在一定程度上還存在相互之間的沖突性，同時，與GATS要求的穩定性、透明度存在較大差距，②部分法律法規的內容與我國在GATS中所作的承諾也存在不一致的地方。

（三）個人數據資料保護法缺失

目前我國還沒有關于個人信息的專門性規定，更沒有制定個人數據資料保護法。然而，在國際服務外包的實踐中，各國發包方都非常重視個人信息資料的保護問題，因為它具有巨額的商業價值。我國服務外包企業被一些國家禁止收集客戶信息，其理由就是“中國沒有個人信息保護法”，［7］個人數據資料得不到有效保護。

（四）國際服務外包相關稅收立法滯后

稅收立法調控是各國規制國際服務外包的重要方式之一。然而，我國調控國際服務外包的相關稅法規則較為滯后，如我國國際銀行業務稅收制度就沒有具體的國際銀行業稅收規則，既沒有制定相關行政法規和部門規章，也沒有相關地方性法規，基本上處于無法可依的狀態。又如離岸銀行業領域，應該對哪些主體征稅、征收何種稅、如何征稅，缺乏明確與穩定的規定，處于混亂無序階段，對我國離岸銀行業務的發展具有較大的負面影響。［8］此外，我國的稅收政策與印度相比，減免稅的范圍仍然非常有限。

（五）勞工標準立法的沖突與分歧

國際服務外包造成了發達國家勞動力市場的大批轉移和國民失業的加劇，在此情況下，歐美國家的反外包聲潮給發展中國家的國際服務外包發展設置了障礙，如以美國為首的發達國家極力主張制定一套適用于所有WTO成員的國際貿易勞工標準的統一規則。目前我國的勞工標準立法與國際社會的要求存在一定的分歧，如自由結社和強迫勞動問題。在國際社會，罷工權已被視為勞動者的一項重要權利，許多國家的法律都對其有所規定，而我國目前對其并無任何相關法律進行規范。在實踐中，還存在著用人單位強迫勞動者勞動，就業歧視等問題，目前我國相關的勞動立法對此都無相關規定。

三、中國國際服務外包立法缺陷的成因

（一）我國對外服務貿易發展滯后

我國服務業總量不足，對外服務貿易整體水平與發達國家還存在較大的差距，如2014年我國服務貿易出口總額為2222.1億美元，進口總額為3821.3億美元，貿易逆差1599.2億美元，占全球服務貿易總額的4.5%，而同期美國服務貿易總額占全球的12.5%。另外我國服務貿易的發展水平落后于貨物貿易的發展水平，服務貿易出口與貨物貿易出口的比例為1：8，遠低于世界平均1：6.5的水平。［9］更重要的是，我國對外服務貿易內部結構不合理，當服務技術的發展導致金融、保險、郵電、咨詢等知識密集和技術密集的服務行業成為世界服務貿易發展的主流時，而中國的服務貿易還處在集中于運輸、旅游等傳統服務業的初級發展階段。服務貿易在國民經濟中比重偏低，服務業落后極大地制約了我國對外服務貿易的發展，導致作為維護和促進服務貿易發展的手段和工具的服務貿易立法并未得到應有的重視。

（二）我國對外服務貿易理念落后，市場準入限制嚴格

長期以來，我國服務貿易業處于封閉環境中，深受某些陳舊觀念的束縛和影響，導致思想觀念落后。與發達國家先進的服務理念相比，我國對外服務貿易理念相對落后。顯然，沒有先進的對外服務貿易理念，就不可能具有較高的對外服務貿易水平。在對外服務貿易理念活動的同時，我國對外服務貿易還存在非市場化問題。即使我國進行了傳統的對外服務貿易管理體制改革，但仍只有少數大中型企業獲得進出口經營權，且其經營范圍受到嚴格限制，并不能真正完全自主地經營進出口業務。此外，我國對服務貿易業的進出口設置了各種貿易壁壘，嚴格控制市場準入。

（三）我國沒有正確認識到自身的廉價勞動力優勢

信息技術的飛速發展推動了服務貿易市場的全球化進程，傳統的勞動密集型服務市場向現代的技術密集型服務市場的轉變已成為歷史發展的必然走勢。傳統的以非技術服務人員輸出為主的工程承包服務市場已經呈現停滯甚至下降趨勢，現代服務經濟的主流已經轉向專業技術服務、通訊服務、銀行和保險服務、證券業和金融業等服務市場。我國勞動力成本雖然低，但技術素質較差，多從事勞動密集型服務活動。發達國家勞動力成本雖然高，但多數從事知識、技術密集型服務活動，創造的價值高。實際上，我國過度依賴廉價勞動力的做法已經過時了。

（四）國際服務貿易立法起步較晚

隨著經濟全球化進程的加速，服務業已經開始了全球范圍內的產業轉移。面臨西方發達國家國際服務業轉移的壓力，結合我國服務貿易明顯落后于貨物貿易發展的實際情況，我國政府開始高度重視服務業在國民生產和經濟發展中的突出作用，認識到發展服務業的迫切性，把服務業作為新一輪對外開放的重點，以承接大規模的國際服務業轉移，使中國成為全球服務業外包的重要基地。［10］近年來，服務業在我國經濟中的地位逐漸提高，促進了我國相關承接國際服務業轉移立法的起步，服務業相關的政策體系開始初步形成。但與發達國家相比卻晚了許多。

四、中國發展國際服務外包的立法建議

（一）我國國際服務外包立法應注意的幾個問題

⒈對外服務貿易立法應當與國際接軌

我國作為WTO成員國，必須遵守GATS所有規則。不僅需要深入研究GATS相關規則，還要借鑒服務貿易發達國家（如美國等）的先進經驗，借鑒國際服務外包產業發展較為成熟的發展中國家（如印度等）的優良做法，使我國對外服務貿易法律規范與GATS等國際規則接軌，達成我國國際服務外包發展利益的最大化。同時，我國可以充分利用GATS現有規則的缺陷和漏洞，最大限度地為我國對外服務貿易的發展服務。針對我國發展國際服務外包的現實需要，在服務貿易自由化的進程中，我們要堅持積極、穩妥的原則，審慎作出服務開放的承諾，合理援引GATS允許的限制，充分利用GATS的靈活、優惠規定，適度規避GATS下不利的義務，以法律為手段趨利避害，以保證我國國際服務外包在激烈的國際競爭中不斷發展和壯大。尤其是在我國與國際服務外包密切相關的電訊、金融、計算機、交通、廣播電視服務等既脆弱又敏感的行業，在選擇開放的范圍、程度時要謹慎從事。［11］

⒉對外服務貿易立法工作應當循序漸進

我國對外服務貿易門類繁多，部門差異較大，短期內很難制訂出一部統一的服務貿易基本法。因此，我國現階段的對外服務貿易立法應該循序漸進，應當從關系國計民生、對國家發展至關重要的服務部門（如從金融行業等）入手，一步一步把我們的立法工作展開。［12］首先，對統一性比較高的部門（如運輸業），可以制定部門規章以統領整個部門，配之以具體規章和條例作為補充；其次，對差異比較大的部門（如法律、會計、審計、稅收等），可制定分部門規則；最后，經過長期的部門規章和分部門規則立法之后，當各個服務貿易部門相關服務貿易的法律、法規及條例日漸完善，其他各方面的條件成熟時，我國就可以著手起草和制定服務貿易基本法，統一規范和調控對外服務貿易中的普遍性問題。

⒊對外服務貿易立法應當符合實際需要

在對外服務貿易的具體立法過程中，我國應當正視許多服務行業無法可依的立法空白現狀，根據我國國際服務外包發展的實際需要，盡快制定出與之相配套的專項性法規或者行業規則。例如，近年來我國服務領域發展迅速的旅游業及電信業等行業，缺乏法律規制，因此迫切需要制定相關法律規則來調控和推進，尤其是旅游業，它在離岸外包中主要涉及境外消費這種服務模式，急待解決法律規制問題。［13］

⒋加強對外服務貿易法律清理工作，增強立法透明度

目前，我國現有服務貿易領域的立法層次低，效力弱，透明度不高。因此在對外服務貿易實踐中，我國不僅要逐漸完善各服務領域的相關立法，還要對原有各服務貿易部門規則進行系統化整理，提高位階，及時對外公布，增加透明度。在進行法律清理的同時，解決我國目前服務貿易領域相關立法相互矛盾的不一致問題，增強服務貿易法規和政策的統一協調性。此外，對于不符合我國在GATS中所作承諾的部分法律和法規，我國要進行系統清理、修訂和完善，使其盡快與GATS規定相銜接，嚴格履行我國的相關承諾。

（二）我國國際服務外包立法的對策建議

⒈制訂個人數據資料保護法

我國在制定《個人信息保護法》時，應當解決以下關鍵問題：（1）個人信息跨國傳送問題。規定該問題的解決原則時，可參考國際經濟合作發展組織的《保護個人信息跨國傳送及隱私權的指導綱領》，借鑒和引入自由流通和合法限制相結合的跨國信息傳送原則。（2）該法的適用范圍問題。即保護哪些個人信息，應當包括經過自動化處理和人工處理的個人信息，個人信息資料的范圍還應包括法人信息資料。（3）個人數據資料的限制問題。應當從數據的獲得、使用以及營銷等方面加以限制，并明確規定數據控制者以及數據資料當事人之權利與義務。（4）法律責任問題。該法關于個人信息侵權的法律責任，應當堅持具體情況具體分析，根據有關個人信息侵權的具體情況，明確規定相應的民事責任、行政責任和刑事責任。（4）法律監督問題。應當明確法律監督機關，在規定相關行政機關為個人信息保護法實施的監督機關的同時，還可以規定行業協會或行業自律組織作為輔助性法律監督機構。

⒉修訂和完善相關知識產權保護法律和規則

首先，我國應當盡快修訂商標法，納入對商標權的限制性規定，加強商標權的法律保護。其次，我國應當修訂著作權法，強化著作權的法律保護力度。例如，將未發表的外國人的作品納入保護范圍；新增有條件保護追續權的規定；提高我國國內著作權的保護水平，以平衡外國人在我國著作權方面享有的超國民待遇；新增著作權人包括法人或其他組織的規定，因為依據TRIPS協議和伯爾尼公約關于“作者”就是“國民”的規定，外國法人和其他組織的作品均在我國得到保護，而我國法人和其他組織的作品在國外卻無法得到保護。而在著作權法的修訂中，我國應進一步協調有關著作權人的規定，力爭消除外國作品的超國民待遇，在有效保護法人和其他組織利益的同時，又不與其他國際公約相沖突再次，我國應當盡快修訂反不正當競爭法，完善商業秘密的法律保護。如修訂《反不正當競爭法》第十條，把“經營者”之外的自然人或其他民事主體都納入受商業秘密約束的主體范圍；擴大商業秘密保護對象的范圍，將非技術和非經營性信息納入保護對象的范圍，從而與TRIPS中商業秘密規則接軌；延長引進技術秘密的保護期限，使受方不僅在合同期內，而且在合同期后都具有保密義務。最后，我國應當盡快制定網絡知識產權保護法。在對外服務貿易的實踐中，很多國際服務外包（如信息技術外包）的具體服務都通過電子交付的方式完成，而傳統知識產權法律規則很難適用于網絡知識產權保護問題。因此，如何保護網絡環境下的新型知識產權，成為我國完善國際服務外包領域知識產權立法的目標之一。

⒊制定和完善國際服務外包企業稅收立法

在日益復雜的國際服務貿易實踐中，我國相關具體服務行業在稅收過程中尚處于無法可依的狀態，如我國目前還沒有關于離岸銀行業的立法規定。因此，制定相關服務行業的行政法規、部門規章或地方性法規，明確規定國際服務外包的征稅主體、征稅范圍、征稅數額、征稅程序等系列法律規定，已成為我國的當務之急。目前在稅收方面，我國雖然出臺了一些促進國際服務外包發展的相關政策，其成效也已有所體現，但與印度相比，我國在國際服務外包方面的稅收政策仍然滯后。因此，我國必須結合具體國情，仿效印度，完善稅法，建議擴大減免稅負的范圍，如采購國內投入品流轉稅、進口資本品關稅等，［14］為國際服務外包企業提供稅收優惠，從而降低我國服務外包企業的成本，提高其國際競爭力。

4.修訂和完善勞動法，制定合理的勞工標準

目前，發達國家以勞工標準對國際服務外包設置種種障礙，嚴重阻礙了我國國際服務貿易的發展。為了促進我國國際服務外包產業的發展，我國必須重視勞工標準問題，修訂和完善現有勞動法，引入國際公約中的勞工標準條款，使我國的勞工標準與已加入的國際人權公約相銜接。［15］尤其是要明確規定勞動者的自由結社權和罷工權，禁止用人單位強迫勞動者勞動以及就業歧視等。勞工權益得到良好保護的同時，也會更好地促進我國對外服務貿易的發展。

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D922.295

A

1007-9106（2016）09-0100-05

*本文為2014年度國家社科基金項目“藥品消費者保護中的國際私法問題研究”（批準號：14BFX132）的階段性成果。

劉益燈（1971—），男，中南大學法學院教授，博士生導師，荷蘭萊頓大學法學院博士后，研究方向為國際經濟法；周士程、段雙呂，中南大學法學院碩士研究生。