論農村宅基地流轉與退出機制的完善

林鵬程

（廣東財經大學法學院，廣東廣州510320）

論農村宅基地流轉與退出機制的完善

林鵬程

（廣東財經大學法學院，廣東廣州510320）

農村宅基地目前存在流轉頻繁、交易主體與法律規定不統一、宅基地嚴重閑置等社會問題，其涉及到宅基地的流轉與退出機制。近幾年的中央文件都趨向于試點推行該項機制。而《物權法》與《土地管理法》則限制宅基地使用權的流轉，對退出機制缺乏立法規定，明顯落后于時代要求。《民法典總則專家建議稿（征求意見稿）》第60條在宅基地使用權方面，僅界定“戶”的范圍，存在立法簡陋的問題。應完善宅基地流轉與退出機制，科學定位宅基地的法律性質，并進一步在民法典總則中進行系統編排，以解決農村宅基地存在的社會問題。

農村宅基地；法律問題；流轉；退出機制

2015年11月國務院辦公廳印發了《深化農村改革綜合性實施方案》，提出宅基地流轉與退出機制的運行與操作的基本思路。而《民法典總則專家建議稿（征求意見稿）》第60條規定宅基地使用權只能是農村集體經濟組織成員以“戶”的名義取得，體系上將宅基地使用權人的“戶”在“自然人”一章規定，規定比較簡單，該條的編排位置有很大爭議。本文將探討農村宅基地流轉與退出機制的完善，并思考該項制度在民法典總則編撰中的邏輯表述。

一、農村宅基地流轉與退出現狀

《民法典總則專家建議稿（征求意見稿）》第60條應考慮目前宅基地使用權狀況，加以科學把握，民法典的編撰不是在于匯編，而應在制度與體系上進行突破。農村宅基地流轉與退出現狀如下：其一，流轉頻繁，交易主體與法律規定不符合。雖然我國法律限制宅基地住房的交易，而目前農村宅基地住房流轉交易頻繁發生，尤其在城市近郊的農村地帶的租賃、購買交易更為頻繁。為求更多物質利益，住戶利用閑置的宅基地住房進行流轉，而城市房價高昂，許多城市低收入者不得不選擇較低租賃費用的城郊住房，市場需求龐大。交易主體的不規范涉及到諸多法律問題，司法實踐應當遵循物權法物盡其用的理念，還是繼續遵循土地法條款加以限制，亟需相關法律進一步作出規定［1］。其二，流轉交易不統一，管理混亂。由于制度規范的不統一，流轉方式呈現多樣化趨勢，出現了租賃或買賣宅基地上之房屋、將宅基地與房屋分開租賃甚至買賣、農戶與城市居民聯合開發等多樣化的交易模式。交易合同之訂立出現不規范的問題，以口頭形式訂立合同的也存在較大比例；采取書面形式的，其規定的內容與格式也不盡相同。物權移轉方面，宅基地屬于集體所有，不能轉移所有權，而在交易中卻有采取登記與備案方式，操作形式不規范，隱藏著諸多法律問題［2］。其三，退出機制空缺，閑置宅基地住房多。由于宅基地使用權的時間，我國法律規定出現空白。針對宅基地的繼承，根據判例，繼承人只繼承宅基地上的房屋，而不繼承宅基地。據物權法的“房地一體”理論，當繼承者繼承房屋時，也即對該宅基地享有占有權利。而允許繼承者重新立戶，申請新的宅基地用以建設，從而使農村涌現了一大片舊的房屋，新房屋不斷地在村莊的四周建起，呈現出“空心村”的發展態勢。

二、農村宅基地流轉與退出的法律問題

（一）立法規定滯后

《土地管理法》自20世紀80年代頒布，歷經四次更改。第一次更改在1988年，以順應土地使用權改革的背景，該法舍去“禁止出租土地”，取而加入“國有、集體所有土地之使用權可依法轉讓”、“國有土地有償使用制度”等內容。更有修改的內容為農村集體建設用地的審批、非法轉讓土地和破壞耕地的違法行為處罰、處罰程序等內容。1998年進行第二次修訂，重點在于保護耕地，對非農建設占用耕地進行規制。第三次修訂是2004年，增加征地的類型，即征收，并明確了國家補償的規定。第四次修訂是2011年，以征地補償與社會保障為主要對象。從四次修訂我們可以看出，土地制度隨著社會的發展，應當作出適應時代背景的規定。如今宅基地的流轉與退出問題成為農村土地發展的障礙，從2011年至今，《土地管理法》已經有5年了，其法律規定明顯滯后。

中央一系列文件的頒發，反映了目前宅基地改革與立法的趨向。如：2012年國家發展改革委員會印發的《全國農村經濟發展十二五規劃》鼓勵盤活宅基地，面對流轉與退出困境；2014年中共中央國務院印發《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》第19項指出，推進農居者居住地財產權擔保與產權轉移制度；2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》指出，探索宅基地有償退出與轉讓制度。這一系列文件的頒布意味著土地管理法以及物權法在相關方面的規定已經明顯落后于時代的發展，宅基地流轉與退出機制迫切需要加以修訂。

（二）規定不明與實踐不一

我國《憲法》第10條只是禁止土地買賣、侵占、不能非法轉讓，至于宅基地能不能合法轉讓，并沒有明確規定，該規定在司法實踐中缺乏可操作性［3］。《土地管理法》第8條確立宅基地的屬性為集體所有。在宅基地的流轉方面，《土地管理法》63條作出明確的流轉限制。這兩項規定明確了使用權的主體僅系本集體經濟組織的成員，亦或取得一方組織的戶籍。依規定，使用者僅能在此之上建筑附屬設施，未得流轉他方，否則將不再得建筑的宅基地。《物權法》在界定宅基地使用權的法律定性上，將其編排在“用益物權”一章，用益物權是以標的物的使用、收益為主要內容的［4］。本法未進一步界定運作的制度，而消極采取援引性規定，即參照土地法之規定。簡而言之，物權法未考慮宅基地流轉背景。

由于法律規定的不足，各地運用的具體措施出現多樣化的趨勢。蘇州市通過成立農村住宅置換中心，突破土地法的規定，實行土地流轉與退出機制，將符合規劃的宅基地收歸國有，農民進城后可以轉讓出售住宅；湖州市則允許住戶將房屋抵押以獲取貸款，順應區域需求，解決資本貧乏的法律瓶頸；吉林市形成城鄉房屋一體化的管理模式，允許所屬的房屋進入房地產交易；天津市實行以宅基地交換城鎮房屋，將閑置的宅基地待以耕用，亦或備之于經濟建設的考慮；廣東國土部門堅持一戶一宅的理念，容許一些合法宅基地通過平臺流通，使農民獲利于出租、流轉運行中；成都市出臺《集體建設用地使用權流轉管理辦法》第12條，容許宅基地使用權進行流轉［5］。各地的實踐為制度發展提出了要求，然現行法的規定未統一、落后，不合時宜，已難容于發展。據此，法典的編撰亦或土地法規的更改，已是大勢所趨。

三、農村宅基地流轉與退出機制可行性分析

（一）物盡其用與物權效率分析

邊沁認為，立法者應以追求社會幸福為己任，其提出四項制度設計的科學性指標：公民之生計、財富、平等與安全［6］。而宅基地流轉的制度設計，首先要確保民生的資本問題，以物的效用加以衡量。當然宅基地制度的設計也應體現農民與城市居民享有平等的居住權利與開發權利，其前提貴在確保國家制度與民生的穩定發展。物權法保護物的歸屬、物的使用等問題，符合以往學者所提及的物盡其用學說與理論。資源是有限的，然物權法以物的歸屬保護與物的流轉使用為價值理念，以促進市場經濟的繁華，又以保障財產權利的安全。我國物權法規定物權的基本原則為一物一權原則、物權法定原則、公示公信原則、效率原則［7］。為滿足交易便捷這一時代需求，物權法的效率性原則將逐步引領制度的完善。物權效率原則提倡發揮物的潛在效用與效益，以占有或支配為前提，以實現物的潛在效用的發揮為最終目的。張文顯教授認為財產效率是財產的根本價值，其體現財產價值的最大化。其具體表現為四個原則：普遍性原則、排他性原則、流轉性原則、穩定性原則［8］。在物權的種類中，物權效率顯著表現為用益物權、擔保物權，相較于支配所有權，更具發揮物的潛在運用價值。農村宅基地使用權確屬用益物權之一，其在流轉制度上面臨諸多坎坷，原因為土地管理法限制態度與物權立法理念有大相徑庭之處。因此，改革農村宅基地使用權流轉與退出機制是物權理念的要求，也是優化資源配置之社會所需。

（二）制度經濟學的理論分析

經濟學上常提及機會成本對于制度亦或各種抉擇的考慮，隨著市場經濟的逐步開放，對宅基地流轉與退出機制的限制，其造成的將是房地不協調、資源浪費等成本的遞升，其造成的機會成本將逐步增大。制度經濟學認為實現資源的合理配置需要實現資源在自由流轉的模式下形成其價值。經濟發展的主要因素不在于人力資源，也不在于資金，也不由于自然資源，而源于組織制度本身［9］。通過良好的制度設計可以實現運營計劃，最終達到最佳經濟效應。用帕累托效率準則來說，經濟的效率體現于配置社會資源以改善人們的境況，主要看資源是否已經被充分利用。目前農村宅基地的閑置不能達到充分的開發與規劃，明顯不符合制度經濟學的原理。農村宅基地作為集體經濟組織土地資源的組成之一，農村宅基地的主要功能，一方面在于保障集體組織成員的住房保障，另一方面農村宅基地也具有生產的功能。費孝通在《鄉土中國》中闡述農戶生活與土地發展順利與否一脈相連，此乃土地之生產功能。改革開放前，其一度成為制造與產出產品的地點，以大規模的農村團體生產為背景。而隨著農民進城人數的逐年上升，農村宅基地出現大部分的閑置，其生產功能逐步弱化，不利于實現資源配置。用制度經濟學的觀點來說，制度是可以被科學設置以實現經濟效益的。農村宅基地的流轉與退出機制的完善具有經濟上的可行性。

四、完善農村宅基地流轉與退出機制的思考

《民法典總則專家建議稿（征求意見稿）》第60條的修訂，應當科學掌握農村宅基地使用權的權利性質與法律體系，以完善相關制度［10］。

（一）科學定位農村宅基地的權利體系

1.法律界定的重新抉擇

用益物權是指對他人所有的不動產或動產享有占有、使用、受益的權利。“用益”一詞字面含義為運用物潛在的效能，且這種潛在效能與標的物的效能范圍、運用之程度及法律規定而有所不同［11］。首先，由于法律規定的滯后，所以撇開這一影響因素來談宅基地的用益物權的權利性質。其次，從使用范圍的界定上，宅基地作為農戶最密切的土地，集生產、居住、創收為一體，其使用范圍遠遠高于耕地，而耕地在物權法上賦予其土地承包經營權，可以進行流轉與收回，運用法律體系來解釋，宅基地應該比耕地賦予更大范圍的用益物權。最后，從土地法規定宅基地的限制轉讓的時代背景看，其規定目的在于宅基地是農戶生活的最基本的保障。在改革開放時期，大部分勞動力仍然分布在農村，如果允許宅基地流轉與退出，將會影響到農民的基本生活保障，最終導致社稷的安危。而大量農村勞動力涌向城市，農村宅基地出現閑置與浪費。立法時代背景與所擔憂因素已不復存在，而做出限制流轉與退出機制的立法規定已不適應時代潮流。因此，筆者認為，應當明確宅基地作為用益物權權利范圍，界定為允許占有、使用、受益、適當范圍處分的權利。從高位階的立法明確農村宅基地的流轉，包括抵押、擔保等以及退出制度。從而為農村宅基地的流轉與退出機制在法律上提供依據。

2.宅基地權屬關系的把握

談及宅基地的屬性，應當根據其在法律體系中的位置，運用法律體系解釋進行界定。而依據物權法的物的屬性，其界定的主要難點在于所有權支配關系與使用權占有關系的細致把握。其中，在所有權方面，憲法規定其屬于集體組織所有權性質的權利，依其性質觀之，當屬于物權法的共有物性質，即集體共有，應實行共享獲益，共同負責其中不良操作所導致的損失。在使用權方面，當屬于農戶享有，其享有占有、使用、受益的權利，此為所有權與收益權利的分別界定。應對農村宅基地的閑置問題，中央文件推行了有償使用制度的試點。筆者認為這有利于達到物盡其用的目的，但宅基地使用權的有償使用制度不能適用于已經取得的宅基地，處理這部分閑置的宅基地，可以推行有償回購制度，將其收回集體經濟組織所有，再行重新分配。在使用權主體方面，應拓寬使用權的主體，使用權主體僅屬集體組織的成員甚是不妥，在確保集體所有權的前提下，擴大使用權主體，嘗試多元化的市場交易，盤活閑置土地，以確保解決好房地一體的矛盾。

（二）細化農村宅基地的流轉與退出機制

1.農村宅基地的流轉機制

目前只有中央的政策性文件提出探索農民住房的流轉、擔保等政策，而在《物權法》與《土地管理法》等法律方面缺乏明確的規定。首先，對此應提高法的位階，明確宅基地流轉的方式、條件、范圍，以形成統一的宅基地使用權的法律規范。其次，應根據流轉類型的不同而作出不同規定。在擔保方面，農戶出于融資等目的進行抵押或其他擔保，其最終不能改變宅基地的所有權性質。因此，作為集體組織應當建立集體經濟組織的基金會，以解決出現擔保條件實現時，其作為農戶的保證人償債，避免宅基地的嚴重流失。在出租使用權方面，筆者認為可以放開使用權的主體，即集體經濟組織以外的成員也可以租賃使用，但對集體經濟組織外的成員的使用期應該有明確的期限。開展城鄉一體化的流轉市場，完善相關風險預防制度。在宅基地的對外交易領域，應從嚴操作，畢竟其影響到宅基地的所有權性質，其應當取得集體經濟組織成員的一致同意，將其轉化為建設用地，獲得的收益最終分配給集體經濟組織的成員，優先購買權方面可以參照我國合伙制度的相關規定。在對內交易方面，各方成員意思表示一致方可操作，可依據合同法的規則進行規范。最后，集體經濟組織應當加強對宅基地的管理，對閑置的宅基地鼓勵集體內部成員促成流轉交易，解決空心村的問題。在規劃上，要堅持村落布局的科學性，對違規的建筑及時加以處理，從源頭上解決農村宅基地出現的問題［12］。

2.農村宅基地的退出機制

目前法律并沒有規定農村宅基地的使用期限，取得方式上采用無償取得的方式。而目前農村宅基地出現了嚴重閑置，出現空心村的問題。應對此問題，首先，應規定一定條件的有償使用制度，即針對占有宅基地而長期未予經營修繕而未有拋棄或退出意愿者，可推廣有償使用機制加以解決，鼓勵農戶將其退出，收歸集體經濟組織所有。對宅基地按照房屋的質量評估實行一定的使用期限，將危房與閑置房屋的宅基地有序收歸集體經濟組織。其次，推廣以舊宅基地換取新宅基地的制度，將舊的宅基地收歸集體經濟組織，重新進行科學規劃。在退出政策上，可以推行有償回購機制或以耕地換取宅基地，提倡物盡其用，退出閑置土地，以備有需之用，解決好空心村的困境。最后，集體經濟組織應加強宅基地退出機制的完善工作，如：加強對宅基地的登記，以便引導農戶在適當的條件下自愿退出宅基地，避免該項制度被濫用；建立集體組織管理宅基地的部門，對收回集體經濟組織的宅基地進行妥善的保管，作出科學的規劃方案，引導其他成員進行申請宅基地的工作等［13］。

五、結語

農村宅基地流轉與退出機制的相關法律規定與現行的中央政策出現立法理念的沖突，該制度符合物盡其用與物權效率制度與制度經濟學理論。因此，應當將該項機制上升到法律的立法位階上，并對流轉與退出機制進行細化規制。《民法典總則專家建議稿（征求意見稿）》第60條編撰簡陋，未能體現宅基地的發展背景，應當參照個體工商戶與農村承包經營戶的篇幅，對其進行具體制度的設置，允許宅基地在適當條件的流轉與退出，以體現民法典的體系性與邏輯性。

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（責任編輯：廖筱萍）

On the Perfection of the Rural Residential Land Transfer and Withdrawal System
LIN Peng-cheng

（College of law，Guangdong University of Finance and Economics；Guangzhou 510320，Guangdong，China）

Ruralresidentiallandiscurrentlyincirculation，themainbodyofthetransactionandthelegalprovisions arenotunified，theseriousidleand other socialproblems，which involvethetransfer ofthehomestead and exit system.In recent years，the central file has tended to implement the system.The"property law"and"land management law"limits thetransfer oftherighttouse the homestead，the lack of legislative provisions of the withdrawal mechanism，significantly laggingbehindthetimes.Thecivilcodegeneralexpertproposaldraft（commentdraft）"Article60inthehomesteadright of use only define"family"，legislation simple problems.Response to the above problems should improve the homestead circulation and withdrawal mechanism，the legal nature of the scientific orientation of the homestead，and further perfect thegeneralprinciplesofcivilcodesystem，tosolvethesocialproblemsexistingintheruralhomestead.

rural residential land；legal issues；transfer；withdrawal mechanism

D922.3

A

1007-5348（2016）07-0064-05

2016-06-18

廣東省哲學社會科學“十二五”規劃2014年度學科共建項目（GD14XFX15）

林鵬程（1990-），男，廣東揭陽人，廣東財經大學法學院碩士生；研究方向：民商法。