論行政行為的合理邊界
——以司法主體為研究視角

薄萍萍

江西省委黨校，江西南昌 330003

論行政行為的合理邊界
——以司法主體為研究視角

薄萍萍

江西省委黨校，江西南昌 330003

政府與市場的關系到底是密不可分還是涇渭分明，如何界定行政行為的合理邊界是現階段亟需解決的問題。從經濟學的角度出發，探析政府行政行為與市場變化的種種因素，加以法理學的分析，通過法治社會的價值選擇及決策者的博弈分析，實現行政行為謙抑性的最大化，厘定法治形態下，行政行為的合理邊界的多元標準，并從司法實踐的角度透視實踐中能動司法的意義。

行政邊界；謙抑性；司法主體

黨的十八屆三中全會提出，讓市場在資源配置中起決定性作用和更好地發揮政府作用。政府與市場的關系平衡已然成為經濟體制改革新常態下需要面對與思考的一個重要問題。政府行政行為是否有其合理性邊界，政府對市場權力讓渡的邊界如何厘定，以及行政行為的謙抑性如何判斷，是隱含于這一現實問題中的深層理論問題。

一、純粹理性探析：政府與市場的關系

（一）有限政府的價值體現

有限政府①理論為政府權力控制提供了法律與社會依據。政府無論是在結構上、職能上還是職責的承擔上，都應該量力而為，甚至有所為有所不為。從經濟的角度看，政府應該將配置資源的權力讓渡給更有效率的市場；從法治的角度看，法治政府是政府有效行使行政權力的前提，法治背景下行政行為必須在法律所給出的運行邊界之內，權力必須在法律授予的基礎上行使。如果政府行政行為形成一種壟斷，或是想做的事太多，則是一種“不高尚的致命的自負”。同時，政府的僭越行為能夠及時糾正也是有限政府的重要標準。完美的主體并不存在，行政行為的缺陷在所難免。一旦僭越行為發生，可能會導致準則多元化、特權主義抬頭，對于天生缺乏公正公平的市場來講，其自身的平衡更難保持。

（二）市場的理想與現實

市場的自主調節作用具有自主性、競爭性的特征，同時亦帶有不負責任性、分散性的缺陷。市場調節作用的自主性與競爭性均是市場公平性的延伸，在市場經濟狀態下，任何主體所處的地位是相對平等的，因此，其資源配置過程及交易過程具有一定的相對公平性。反過來，市場所反映的價格趨勢以及供需狀況對資源持有狀況、資源利用效率的反映也是相對準確的，中國市場經濟體制改革的實踐也充分證明，商品經濟形態下市場是最為有效和最為廣泛的調節機制。

但不可否認的是，市場在發揮其強大功能的同時也存在一些質的問題，其所引發的自發性、競爭性導致市場行為在很多情況下都不具有責任性。最為明顯的表現是對資源的過度利用與浪費已經超出人類的承受范圍，同時由于信息不對稱、法律調整滯后等問題，平等與自由開始若隱若現。現實與理想總是存在偏差。

（三）僭越與缺位并存

市場調節與政府干預在一定意義上，其功能是互補性存在，政府與市場的互補需求為二者出現僭越行為提供了可能。互補的關鍵問題在于正確地厘定二者的行為邊界，最大限度地提升市場機制優先適用的可能性，在某些領域將政府干預作為市場機制調節的備選。而與此同時，僭越的對立是缺位，二者又在各自的能力范圍內出現“缺位”，未能各司其職，各盡其責。轉變政府職能是正確處理政府和市場關系的必要之舉，行政行為的邊界應該劃定在“需要管、管得了、管得好”的范圍之內，超出這個范圍就要量力而為，要自覺交給社會與市場。無為有時也是一種勇氣。

二、構造合理邊界的前提

（一）哲學基本價值的體現

任何有序的法律社會，無一例外地重視對法的基本價值的尊重。凡談論價值，從根本上說都應是相對人而言的。所謂法的基本價值自由、平等、秩序、公正、人權等也是以人為中心展開。行政法作為規范行政行為的重要法律依據，其設計與制定以及實施，毋庸置疑都要敬畏法的基本價值。行政行為的邊界應該限定法律的基本價值范圍以內，同時實現對人的基本尊重，以人為本，這也是作為強者的政府所應具備的美德。

（二）博弈選擇條件的構成

博弈論者強調的是博弈過程中，理性的體現以及效益的最大化，對行為取向做出選擇時，決策者應該具備這樣一種思想，才能準確分析受眾的行為，達到社會效益最大化，避免陷入囚徒困境。純粹依靠市場的調節，如果利益驅動促使人人追求自身利益最大化的情況下，就會出現市場調節無力，這時，行政適當干預是必要的。在行政決策者博弈的過程中，如何消除“我得旁人之失，人得我之所失”的零和博弈思路，用對話、協調與合作來代替暴力對抗，尋求各方均能獲益的全贏博弈，是目前行政機關界定行政行為邊界的長久之計，也是維護社會和諧、提升政法公信力的關鍵。一旦市場失靈，行政機關的行政行為取而代之，啟動行政干預，政策制定者考慮以下問題：第一，問題失控的真正原因；第二，行政干預的量與度；第三，行政干預失當的補救方案。市場失靈導致問題失控，原因的尋找至關重要，是政策決策者實施合理行政干預的前提。而要避免“公吃民”的社會失控問題，實現整個社會的平衡則需要合理“度”“量”，彌補現實與規范之間的差距，形成一個有效的監督網絡，會將博弈力量的均衡保持在更加平穩的水平。

（三）謙抑性最大化的實現

最早適用于刑罰必要性問題的謙抑性概念，目的在于減少成本支出的可能性，在行政行為的克制方面則指少用甚至不用行政行為實現維護法治秩序的目標。為滿足法的基本價值需求，同時從法經濟學的角度降低政府干預成本，實現行政行為收益最大化，行政行為必須嚴格按照法律的要求，克制自身的暴力干預的劣性，最大限度降低行政干預的可能性，謙虛謹慎地實施必要干預。在行政立法上，需在各社會價值之間尋找平衡點，為行政行為劃定合理邊界；在行政執法上，保證政府與市場的良性互動，實現“合理均衡”，維護行政相對人與個人利益。同時，要保證行政程序的合法化，從形式正義到實質正義，增強政府公信力。

三、行政行為合理邊界之標準

（一）實質法治承載價值

亞里士多德認為，良法之治是法治的前提，并非政府的行為經過立法機關正式授權就意味著實現法治，這是對法治的完全誤解。政府行政行為的合理邊界，并不是只要在法律規定的范圍之內就是正確的，這僅僅是實現法治的前提。筆者認為，行政行為要保持在合理邊界之內，必須滿足正當程序、價值衡量與共同體共識三個方面要求。正當程序是一種平衡，在行政法領域，正當程序保障的是公民權利與行政權力之間的一種平衡，公民權利并不具有直接對抗公權力的能力，但是基于正當程序，它可以在公權力實現的過程中，要求權力的履行必須以看得到的方式實現，也正是基于這點，正當程序即為保持合理邊界的基本要求。保障正當程序需要做到信息及時有效地公開；對于公民權利應予以及時告知；給予公民申辯的機會；在應當回避的場合及時回避；對權利有及時的救濟機制。不同價值沖突時要進行衡量，不可盲目為社會利益而肆意踐踏個人利益的存在，更不可為迎合個人而拋棄社會。只有在法律共同體達成共識，對法治有統一的認識、對社會有一致的期待、對未來有共同的目標，才有可能就問題的分歧找到出路，才能對行政行為的合理邊界作出正確的厘定。

（二）循環監督

黨政監督主要是對黨紀國策的執行等方面的監督，主要是意識形態精神上的引導，凌駕于司法監督以及群眾監督之上。而我國對行政行為的司法監督，實行事實與法律的全面監督②，法院作為監督機關，主要對行政機關的以下問題進行審查：第一，是否濫用職權；第二，是否顯失公正；第三，是否程序正當。主要針對政府的僭越行為、越界行為進行糾正。群眾監督則是基礎最廣泛的監督，每一個行政行為的相對人甚至第三人都可以成為監督主體。

只有單一的監督機制并不能保證監督到位，要保證行政行為始終不越界，及時發現越界及缺位現象，并進行糾正，還需要有效的監督規則。剪刀石頭布或者封閉鏈規則，能夠保證監督機制的環環相扣。首先，行政機關自身需對行政行為進行自省，自查自糾。司法監督作為監督的第二環，對行政機關的行政行為進行全面審查，而群眾監督則可進一步對司法機關的審查過程以及審查結果進行監督，最終，行政行為將行政機關與群眾聯系在一起，而群眾恰是行政行為的普遍受眾、利益最大相關者。這樣一個封閉的監督鏈對于保證監督的有效性具有重要意義。

（三）社會標準

從法律經濟學的角度看，任何行為的合理性都可以衡量。從社會總體效益上考慮，任何行政行為的效果都可以用成本與收益進行衡量，盡管有些成本與收益是無形的。行政權力控制不應成為法治社會常態，依照法經濟學效益最大化理論，如果行政行為的成本收益率與其他替代性措施相比持平或者偏高時，才可以考慮采用行政干預的方式，而此時成本收益率的持平點正是政府行政行為的最遠邊界，一旦成本收益率低于市場等方式，則政府就要止步于此。

四、實踐論證：司法主體的適從

（一）自由裁量權的效用

司法自由裁量權是對法律局限性與滯后性的強力補充，作為法官造法的權能依據，一定意義上也是對法律規則或原則界限的限定。成文法的約束降低了法官造法的可能性，判決中的“本本法”雖然思路清晰、邏輯合理，但是，形式上的公正并不意味著實質法治的實現，形式法治與實質法治間的差距仍然存在。因此，必須賦予法官自由裁量權，以使法律實現從個別公正到整體公正，從而協調法律的穩定性和靈活性，超越意識形態的共同價值秩序、公平、自由、人權、正義能否作為判案依據，或者能對司法有多大影響，“民意”是否該遵循，值得探究。

目前，行政法治制度建設相對滯后，法律制度本身存在一些漏洞，對行政主體、行政事項以及監督制度的規定都存在問題，同時，也存在社會變革法律“時滯”現象，因此，筆者認為，在行政訴訟中，法官在面對法律本身出現漏洞、法律規定不明、法律規范沖突、事實認定困難以及價值沖突等問題時，需要在不同價值與多元利益的摩擦中進行綜合衡量，必須充分運用自有裁量權，才能完成法院定紛止爭的使命，以實現法律的價值。

法官自由裁量作為一項司法權能貫穿于司法的全過程。理論與實踐均已證明，完備而先進的法律是無法實現的，法律有史以來便不是一張疏而不漏的網。法律空白與時滯導致三段論大前提的缺失，法律的法官應該被允許從道德、正義、秩序的角度進行評判，不斷變化的事件組合需要法官的這種創造性活動。

法官自由裁量權具有雙重屬性，其在一定程度上可以糾正法律的不確定性，維護法律的穩定與靈活，但是也為法官任意裁量，破壞法治打開了方便之門。因此，法官自由裁量權的行使必須符合以下條件：主體特定、裁量原則統一、程序合法。行政行為本身就是個體利益與社會利益的較量，強拆也好、征稅也罷，利益無非在個人與社會之間游走，因此，整個行政行為其實就是一個利益平衡的過程。利益失衡才會導致問題發生，法官所要做的僅僅是在個體與社會之間重新尋找一個平衡點，使其各歸原位；而正義價值在司法裁判中的最終體現是裁判正義。法官自由裁量權的使用，要遵循合法、合理、比例以及程序正當原則，只有這樣，才能真正實現實質法治。雖是自由裁量，并不意味著可以天馬行空，也必須在程序合法的前提下，裁判結果才能被認同。

（二）行政判例的示范作用

從行政法發展角度來看，行政法基本上是發軔于法院的判例。事實上，判例法國家的法官并非具有無窮無盡的造法功能。由于立法機構與司法部門職責分工的不同，法官不能越俎代庖，在新的領域立法，不可能直接確定行政機關實體上的權利與義務。其判例的功能只是延展現存的法律和原則，法官造法只能在個案中部分運作，并非能夠創設全新的權利。鑒于此，筆者認為，完全可以在法律空白較多、制度不完備的行政領域借鑒判例的作用，充分發揮行政審判的示范與引導作用，樹立直觀的行政行為標桿，對未來案件的反復適用的規范效應，在特定的事項與領域內形成一種穩定的法秩序。

筆者曾見過這樣一則案例，某區環保局對一餐館違規排污作出行政處罰，但是存在程序違規，未進行相關聽證，后餐館訴至法院，法院依法判決環保局敗訴，撤銷行政處罰。判決生效后，在全市環保系統引起強烈反響，就該類行政處罰能否作出？究竟該如何作出？程序上究竟如何運作等一系列問題展開了討論。這樣一則案例，恰恰能夠說明行政判例的示范引導作用，不僅體現在對其他法院的判決有一定的借鑒意義，同時，在行政法規缺失、規定不明確的領域，對行政機關正確行使行政權力、作出正確的行政行為具有重要的引導作用。

《最高人民法院公報》的目的在于指導地方各級人民法院的審判工作，最高院發出的內部文件凡與公報內容不一致的，均需以公報為準，公報的重要性，由此可見一斑。同時，《人民法院案例選》等期刊，對于司法統一、特定領域的判決一致也具有重要意義。因此，做好行政審判，積極上報行政審判參考性案例，甄選具有指導價值的行政審判案例，對于做好司法引導、統一司法標準、規范行政行為具有重要意義。

（三）司法建議的規范效果

司法建議③是人民法院應對社會制度困境時一種司法權的延伸，人民法院可針對案件中有關行政單位和部門在制度及工作上存在的問題，提出改進和完善管理工作的建議，利用司法建議這一機制糾正行政機關的不合法不合理行為。

司法建議作為一種非裁判性文書，雖然是法院與政府部門之間的非正式交流，法律亦未強制性的規定被建議部門必須作出回應，很有可能就是建議石沉大海，就像有些學者所認為的司法建議不過是反映了法院的窘境和能力的不足。但是，能否走好一條路，靠的不僅僅是一條路的存在。對于司法建議這項工作，筆者認為，應該從以下幾個方面進行加強：第一，建議要有理有據；第二，建議要有保障；第三，建議要易接受。所謂有理有據，最重要的前提是所提司法建議必須符合法律規定，并且在建議中需明確指出，哪些行政行為是不合法不合理的，違法的法律依據何在，只有這樣才會讓行政機關心悅誠服地接受建議。司法建議是否有效，能否避免石沉大海，關鍵在于是否明晰建議的對象、建議的內容、建議的方式，只有明白自己做什么才能將事情做好。在此，可以充分利用監督封閉鏈，在向行政機關提出司法建議的同時，可同時抄送其上級機關以及監督部門，可借鑒一些法院的創造性行為，在向行政機關發出司法建議的同時，總是不忘一起發給其紀檢部門，畢竟不規范的行政行為很有可能會成為個別官員腐敗的線索，依靠這種威懾力，可以一定程度上增強司法建議的影響力。

注釋：

①所謂有限政府，是指政府自身在規模、職能、權力和行為方式上受到法律和社會的嚴格限制和有效制約。參見李小禾等.從保障人權原則角度談有限政府的建立，載沈陽建筑大學學報（社會科學版），2011，13（4）：470。

②《行政訴訟法》第五條規定:“人民法院審理行政案件，以事實為根據，以法律為準繩。”

③《行政訴訟法》第九十六條規定：“行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：……（四）向監察機關或者該行政機關的上一級行政機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。”

[1]王滬寧.比較政治分析[M].上海：上海人民出版社，1988.

[2]熊培云.重新發現社會[M].北京：新星出版社，2012.

[3]張銀杰.論企業、市場、政府的行為邊界[J].當代經濟研究，1997(5).

[4]王宏維.社會價值：統攝與驅動[M].北京:人民出版社，1995.

[5]黃溫泉.論行政行為的謙抑性[J].江漢大學學報（社會科學版），2012(1).

[6]王桂源.論法國行政法中的均衡原則[J].法學研究，1994(3).

[7]胡肖華.行政訴訟基本理論問題研究[M].長沙:湖南人民出版社，1999.

[8]安·賽德曼、羅伯特·B·賽德曼，著，時宜人，譯.法律秩序與社會改革[M].北京：中國政法大學出版社，1992.

[9]余凌云.法院如何發展行政法[J].中國社會科學，2008(1).

[10]劉曉鵬.司法建議為何沒人“接茬兒”[N].人民日報，2007-3-20.

（責任編輯：彭琳琳）

薄萍萍（1986-），女，山東臨沂人，江西省委黨校法學教研部教師，博士在讀，研究方向：民商法。

2016-10-21

D922.1

A