論設立中的公司

朱朋威

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

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論設立中的公司

朱朋威

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

摘要：我國法律對設立中公司的法律地位和民事責任承擔沒有明確規定，出現的法律爭議和糾紛無法有效解決。在立法上對設立中公司法律制度進行完善，有利于更好地保護設立中公司及其交易相對人的合法權益，維護交易秩序，保證交易安全。

關鍵詞：設立中公司；發起人；法律地位；責任承擔

公司成立并非一蹴而就，需經一定的設立過程，顯示了一種具有過渡性特征的社團狀態，即通常所說的設立中公司。隨著市場經濟的發展，商事交易活動越來越新型化，出現的法律糾紛也越來越復雜。研究設立中公司相關法律問題，對我國健全完善民商事立法、統一協調司法裁判具有重要意義。

1我國設立中公司法律規制存在的問題

第一，法律地位不明確。現行《公司法》雖然對公司制度進行了完善，但并沒有對設立中公司進行系統規定，無法為復雜的糾紛提供有力的法律依據。《民法通則》規定民事主體主要包括自然人和法人，其中法人一章并沒有對設立中法人的規定。《民事訴訟法司法解釋》對其它組織的界定中，也沒有設立中公司，因此設立中公司是否具有訴訟主體資格這一問題難以解決。各地出臺的司法實踐處理意見并不一致，大致有以下幾種觀點：一是人格否認說。北京高院認為，設立中的有限責任公司不具有獨立財產，不能獨立承擔民事責任，也不能作為訴訟主體，因籌備人的行為而引起民事訴訟，若公司成立，以公司為當事人；若公司未成立，以籌備人為當事人。北京高院否認設立中公司具有獨立的法律地位，認為其不能作為獨立的法律主體參與訴訟。二是人格獨立說。江蘇省高院在實踐中是承認設立中公司的法律地位的。在司法實踐中，一些地方法院在個別案件中的具體做法直接或間接承認了設立中公司可以作為獨立的法律主體進行訴訟活動。三是折中說。對于設立中公司是否具有獨立的法律地位，是否可以作為訴訟主體未作明確表示。

第二，責任承擔不確定。公司法司法解釋(三)雖引入了“設立中公司”一詞，也涉及到了設立中公司責任歸屬問題，但沒有對設立中公司的責任歸屬作出原則性規定，不能有效解決司法實務中出現的復雜情形。

2設立中公司的法律地位之比較

設立中公司的法律地位，即其能否在法律上作為一個獨立的民事主體享有特定的權利并承擔特定的義務，學者們對此有不同觀點，主要有以下幾種學說：一是無權利能力社團說。有學者認為“按公司為社團法人而享有人格，則設立中公司因尚未取得人格，論其性質應屬無權利能力社團，而以發起人為其執行事務及代表之機關[1]。”該說認為設立中公司不具有任何權利能力，不能充當任何法律關系的主體，屬于無權利能力社團，這也是傳統大陸法理論對設立中公司性質的觀點[2]。二是普通組織之商號說。該說主張公司只有經登記才能取得法人資格，若公司未經核準登記就不能認為其有獨立的人格，只能將其視為普通組織的商號，其所負的債務應視為合伙債務，由合伙人承擔連帶責任。三是合伙說。設立中的股份公司屬于合伙，設立登記是賦予其法人資格的法定要件，設立登記手續完結后，股份公司成立，原來的合伙人取得法人資格[3]。四是具有自身特性的非法人團體說。該說主張設立中公司因未登記而不具有法人人格，因而其應屬于非法人團體，但從民事能力理論出發，設立中公司擁有發起人或股東出資后所形成的相對獨立的財產，因而能夠承擔一定的民事責任，建立相應的組織機構后，已具有行為能力和意思能力，因而能夠以團體的意思實施一定行為，從而認定設立中公司是一種具有自身特性的非法人團體。

設立中公司的團體性使得其能夠以團體的意思實施與公司設立有關的行為，具備了一定的意思能力和行為能力。為成立公司，發起人的出資或認繳股份形成一定的財產基礎，能夠相對獨立地承擔責任。設立中公司若無權利能力，則以設立中公司的名義所實施的行為也會被當作發起人的個人行為，這在司法實踐上勢必造成混亂，不利于矛盾的解決。綜上，設立中公司是具備一定權利能力的，完全否認其權利能力，將其認定為無權利能力的社團或普通組織的商號，在理論上和司法實踐中都是說不通的。合伙說將設立中公司的性質與發起人之間的關系性質混為一談。公司設立之初，基于發起人協議發起人之間形成一種合伙性質的關系，并由發起人實施公司設立行為，但設立中公司與合伙有諸多方面的區別。如設立中公司以公司的成立為目的、以發起人為機關，而合伙是兩個以上民事主體共同出資、共同經營、共負盈虧的組織。合伙不具有獨立財產，不能獨立承擔民事責任，合伙人承擔無限連帶責任；設立中公司有著與公司相似的機構組織形態，有相對獨立的財產，能夠承擔相應的法律后果。因此，將設立中公司視為合伙組織是不合理的。要探討設立中公司是否具備法人人格，首先要弄清楚法律人格的含義所在。“人格”一詞真正作為一個法律術語是從羅馬法而來的，后來逐漸演化為現代法律上的“人格”。按照通說，民法是商事法的一般法，所以公司法可以適用一般的民事人格理論。《民法通則》第36條第1款明確賦予一般企業法人以法律人格，但又因商事法是民法的特別法，商事法有著特殊的企業技術性以及特殊的商事適用規則，因而《公司法》第3條進一步規范了公司獨立的法人人格。設立中公司不同于公司，公司具有獨立法人人格，而設立中的公司并不具備獨立的法人資格，應將其歸為非法人團體。在商事領域，我國非法人團體主要是合伙組織，設立中公司又不同于合伙組織。從實際狀態看，設立中公司已具備公司的基本形態，建立了與成立后公司相似或相同的組織機構，如董事、監事等，對內管理設立中公司的相關事務，對外代表設立中公司從事相關活動。從經濟角度看，設立中公司有其相對獨立的財產，在實施某些行為時并不單是基于發起人的個人意愿而進行的。但從法律外觀來看，設立中公司因未登記而不能取得法人資格，因而將其視為非法人團體。綜上，筆者認為設立中公司應歸為具有自身特性的非法人團體。

3設立中公司的法律責任承擔

設立中公司是一種不完全獨立的民商事主體，民事能力不充分，只是有限的法律人格[4]。鑒于本文是在民商法范圍內討論和研究的，故文中的法律責任僅指民事責任。設立中公司法律責任的理論核心在于公司設立成功或者設立失敗時責任歸屬的劃分問題以及責任主體如何承擔責任的問題。

3.1公司設立成功時的法律責任

傳統理論認為，若公司設立成功，設立中公司實施的法律行為所產生的法律后果當然由成立后的公司承受，這種觀點在司法實踐中也被廣泛接受，但從法理角度來看，有待商榷[5]。

3.1.1以發起人自己的名義若發起人為自己的利益實施行為并產生法律后果，當然應由其本人承擔相應的責任。但實踐中，發起人往往以自己的名義為設立中公司實施行為，從外觀上看，合同當事人雖是發起人，但實際是為設立中公司進行活動，筆者認為，應分情況看待：若該發起人是受設立中公司股東會的委托與第三人訂立合同，可以根據委托理論來確定該行為的效果歸屬，即產生的責任應由成立后的公司承擔；若發起人未經股東會授權而擅自實施合同行為，則由發起人自己承擔合同后果。

3.1.2以設立中公司的名義設立中公司是一個具有一定權利能力的準民商事法律主體，并可以以自己的名義實施一定的行為。設立中公司擁有一定的財產基礎，只要其實施的行為是進行公司設立所必須的活動，設立中公司當然應在其責任范圍內對其行為承擔責任。

3.1.3以擬設立公司名義根據《公司法》第211條的規定，原則上，設立中公司不能使用擬設立公司的名稱活動，因為在公司登記注冊之前，公司法人實體尚未產生，以擬設立公司的名義與善意第三人進行交易有欺詐之嫌。因此，以擬設立公司名義與交易第三人訂立的合同應由簽署人自己承擔責任，當然若公司成立后追認該合同，應當以成立后的公司作為合同當事人。

3.2公司設立失敗時的法律責任

若公司設立失敗，就要解散現有狀態的設立中公司，那么如何處理設立中公司的財產以及產生的權利義務關系，就涉及到發起人之間的關系問題。盡管簽訂發起人協議不是設立公司的必要程序，但為了防止事后產生糾紛和矛盾，簽訂發起人協議仍是一個明智的選擇[6]。發起人協議僅對發起人之間的內部關系產生約束力，對未來成立的公司以及第三人并不產生約束力。發起人之間的內部關系類似于合伙關系，根據發起人協議確定權利義務關系，從而形成一種事實上的合伙關系。

理論界認為，在公司設立失敗時應由發起人根據合伙關系理論對其設立行為的法律后果承擔連帶責任[7]。我國《公司法》第94條對股份有限公司的發起人應當承擔責任的情形進行了列舉，《公司法司法解釋(三)》第4條對公司不成立時的責任歸屬也進行了相關規定，在此不再贅述。在公司設立過程中，發起人往往以設立中公司的名義與交易第三人簽訂合同，若公司不成立，就會出現責任主體空缺的現象。從各國相關法律來看，為保護交易第三人的合法權益，都規定了當公司不能成立時，發起人以設立中公司的名義訂立合同所產生的責任應由發起人承擔連帶責任。筆者認為，設立中公司是享有一定權利和履行相應義務的準民商事主體，若公司設立失敗，設立中公司應首先以其所擁有的財產承擔責任，不足以清償債務時，再由發起人承擔補充連帶責任。

4我國設立中公司法律制度的完善建議

4.1明確設立中公司的法律地位

如前所述，設立中公司作為一個具有過渡性、階段性、暫時性的特殊團體，雖然不是完全獨立的法律主體，但其在實施與公司設立相關的活動中具有相對獨立性，具有有限的法律人格。第一，設立中公司能夠以自己的名義實施與公司設立有關的行為，在公司設立過程中享有一定的權利并履行相應的義務，例如其可以以自己的名義在銀行開立帳戶、刊登廣告、可作為原告或被告參與訴訟等，應認為其具有一定的權利能力。第二，設立中公司擁有與已成立公司相似或相同的組織機構，并有其相關的活動場所。第三，設立中公司具有相對獨立并可自由支配的財產，并且能夠以該財產在一定范圍內承擔責任。因而我們可以將設立中公司視為特殊的非法人團體，有一定的權利能力，在法律上認定設立中公司為準民商事法律主體，承認其在設立公司的活動中具有相對獨立性，賦予其有限的法律人格，當然其主觀上必須有正當意圖，即以公司積極有效成立為目的，客觀上實施的必須是設立公司所必要的行為。

4.2明確設立中公司行為的法律責任歸屬

若在法律上承認設立中公司是準民商事主體，那么設立中公司完全可以以自己的名義在公司設立過程中從事相關法律行為，沒必要以發起人自己的名義或擬設立公司的名義進行活動，這樣有利于減少法律上的不確定性，便于司法實踐中的法律適用。設立中公司享有發起人或股東的出資所形成的財產權，因而具備相應的責任能力，能夠以該財產在一定范圍內承擔相應責任。我們應從立法上對設立中公司的法律責任加以規制，并且這一責任相對于發起人或股東的責任而言，應當是第一順序的。對于設立中公司行為所產生的法律責任，可以分情況區別對待。若以設立中公司名義為設立必要行為，設立中公司應當以自己所擁有的財產為限承擔責任，發起人超出必要范圍的不當行為，由發起人自己承擔責任[8]。若以設立中公司名義為未來公司的利益而從事交易行為，設立中公司應先以自己所擁有的財產承擔責任，不足以清償債務時，發起人應當承擔補充連帶責任。若以其他名義從事設立中公司進行活動，無論該行為是設立必要行為還是未來公司利益行為，均應認定無效，由行為人承擔全部責任。這樣做既有利于維護設立中公司的利益，也有利于保護善意相對人，還有利于限制行為人濫用權利謀私利。

5結語

筆者認為，我國可以在立法上規定設立中公司為準民商事法律主體，賦予其一定的權利能力和有限的法律人格，使發起人以設立中公司的名義從事公司設立必要的行為，在該范圍內實施的行為所產生的法律后果歸屬于設立中公司，超出該范圍的不當行為，由發起人承擔責任。法律應順應現實的需要，對設立中公司進行合理的法律定位，理清與設立中公司有關的法律關系，明確設立中公司行為的法律責任歸屬，完善商事法律制度規范，從而有效解決實踐中存在的爭議和糾紛。

參考文獻：

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[4]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2011：141.

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[7]馬其家.設立中公司法律問題研究[J].甘肅社會科學,2007(3):27-29.

[8]趙旭東.公司法學[M].北京：高等教育出版社2003：114.

(編輯：唐芳)

On Establishing Corporation

ZHU Peng-wei

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Abstract：Due to our law on the legal status of the companies and the establishment of civil liability are not clearly defined, legal disputes are not be effectively addressed. To improve the legal system of the company in establishing in the legislation is in favor of better protecting the legitimate rights and interests of the company as well as the contract counterpart, maintaining the trade order, ensuring the safety of transactions.

Keywords：pre-incorporation; promoter; legal status; liability assumption

中圖分類號：D922.29

文獻標識碼：A

文章編號：2095-8978(2016)01-0015-04

作者簡介：朱朋威(1991—)，女，河南滑縣人，碩士研究生，研究方向：民商法.

收稿日期：2015-12-02