論編纂民法典物權編對《物權法》的修改與完善

陳華彬

論編纂民法典物權編對《物權法》的修改與完善

陳華彬*

我國《民法總則（草案）》已然完成，民法典的編纂取得階段性成功。目前，包括民法典物權編在內的民法典分則的修改、增刪及科學整合工作已經開始。修改我國現行《物權法》、編纂《民法典》物權編時，宜對現行《物權法》“總則編”、“所有權編”、“用益物權編”、“擔保物權編”及“占有編”上的各項制度進行全面檢視、梳理，尤其是要整合、吸納《物權法》施行近10年來國內和域外物權法理論研究的新成果及實務經驗，對既有物權制度和規則作出科學修改、增刪，以構建我國《民法典》物權編上的各項先進制度和規則。

民法典物權編 《物權法》的修改 《物權法》的完善

我國目前正在加緊制定民法總則，預計于2017年3月通過后，即是編纂我國民法典各分編，預計于2018年提交國家立法機關討論，之后于2020年最終完成我國民法典的全部編纂工作。這其中，作為民法典的重要組成部分的物權編，居于十分重要的地位。①目前，中國社科院民法典編纂工作組已正式啟動包括民法典物權編在內的民法分則立法工作。2016年7月16日，該工作組召開了首次全國性的“民法分則立法研討會”。筆者參加此次會議時，于會議上提出了修改現行《物權法》的諸多意見。謹此說明并以此文志念。無疑，編纂民法典的物權編時，須以現行《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）為基礎，對其加以修改、完善。故此，本文謹提出若干具體修改、完善我國現行《物權法》的建議和思路，以供立法機關、理論界及實務界參考、斟酌、考量。

一、對《物權法》“總則編”的修改與完善

對現行《物權法》第1編“總則”的修改與完善，主要涵括下列各點。

（一）建議現行《物權法》第5條關于物權法定原則的規定，吸納我國臺灣地區2010年修改通過的“民法”物權編第757條的經驗，就物權法定作出如下規定：“物權，除依法律或者習慣外，不得創設。”如此規定的重要理由之一，是克服物權法定的僵化性的考量。換言之，我國宜承認習慣法上的物權。值得強調的是，若不具有物權的效力，但若符合債法規定的，可產生債法上的效力。

（二）建議現行《物權法》第10條、第11條、第12條及第13條關于不動產登記的規定，參照《不動產登記暫行條例》的相關規定作出適當修改，以使兩者之間不發生齟齬、沖突。

（三）建議現行《物權法》第19條、第20條、第21條的規定，適當吸納《最高人民法院關于適用

〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權法司法解釋（一）》）的相關規定。

（四）建議對《物權法》第24條的修改，考慮吸納《物權法司法解釋（一）》第6條的規定。

（五）我國應繼續堅持現行《物權法》關于物權變動不采物權行為理論的立場和態度。易言之，基于法律行為的物權變動，宜繼續采取債權形式主義、（債權）意思主義及區分原則的基本立場和規定不變。

二、對《物權法》“所有權編”的修改與完善

（一）關于所有權的定義方式

現行《物權法》第39條關于所有權的定義（概念），系以列舉式作出規定，即規定所有權具有占有、使用、收益及處分4項權能。但在比較法上，有采抽象規定式的做法，如德國民法即屬之。按此立法成例，所有權是權利人（所有權人）對所有物的概括的統一的支配力。我國編纂《民法典》、修改現行《物權法》時，是否采抽象概括方式來規定所有權的概念（定義），值得研究、斟酌。

（二）關于征收中“公共利益”之評定（界定、確定）的司法機關介入

即建議現行《物權法》第42條關于征收中公共利益的界定（確定、評定），增加規定由司法機關（如檢察機關、法院）介入參與評定（確定），以確保和維持其公正性。在比較法上，法國與美國的征收實務即采此種辦法。

（三）關于野生動植物資源的歸屬

現行《物權法》第49條關于國有野生動植物資源的規定是否妥洽，存在疑問。具體而言，法律規定屬于國家所有的野生動植物資源應否屬于國家所有，不無疑問。建議立法機關對此予以斟酌，并作出必要的調整或修改。

（四）關于業主大會與業主委員會的有關事項

現行《物權法》第75條系關于業主大會及業主委員會的規定，建議：（1）修改《物權法》時，賦予業主委員會訴訟主體資格。對此，實務中業已存在此做法。（2）改變業主大會以小區為單位而成立（《物業管理條例》第9條即采此方式）的規定。②關于對業主大會的詳實、深入分析與論述，參見陳華彬：《業主大會法律制度探微》，載《法學》2011年第3期。

（五）規定并完善區分所有建筑物（商品房住宅）的重建規則

自1978年我國改革住房分配制度以來，我國區分所有建筑物（商品房住宅）的建設迄今已有近40年的時間。區分所有建筑物（商品房住宅）的重建在我國將成為不能避免的重大社會問題。③關于對此問題的詳實分析、論述，請參見陳華彬：《區分所有建筑物的重建》，載《法學研究》2011年第3期。由此，建議編纂民法典物權編時在現行《物權法》既有的簡略規定基礎上對重建作出完善的規定，具體可參考、借鑒日本《建筑物區分所有權法》的有關規定。④《日本建筑物區分所有權法》第62條第1項規定：“因老朽、毀損、一部滅失或其他事由，參酌建筑物的價格或其他情形，致維持建筑物效用或回復需費過大時，得于集會以區分所有人及表決權各五分之四以上的多數決，作以拆除建筑物，且在建筑物基地上重新建筑同一主要使用目的的建筑物為主旨的決議。”

（六）分別規定區分所有建筑物（商品房住宅）的修復與修繕的規則

建議嚴格區分區分所有建筑物（商品房住宅）的修復與修繕，對此二者分別作出規定，并建立不同的規則。⑤關于此問題的詳實分析及立法論建議，參見陳華彬：《日本區分所有建筑物修復制度的考察分析與啟示》，載《環球法律評論》2013年第2期；參見陳華彬：《區分所有建筑物修繕的法律問題》，載《中國法學》2014年第4期。具體而言，目前我國對于區分所有建筑物（商品房住宅）的修復，《物權法》只有簡略的規定，不足以應對實際的需要，而日本法對此作了詳實、完善的規定，可以其經驗作為參考。另外，在我國現今的區分所有建筑物（商品房住宅）管理的實務中，區分所有建筑物（商品房住宅）的修繕是一項常見的、多發性的管理行為。故此，修改現行《物權法》而編纂民法典物權編時，謹建議：（1）分別規定專有部分與約定專用部分的修繕時的權益調整、費用負擔及程序；（2）分別規定共有部分與約定共有部分修繕時的權益調整、費用負擔及程

序；（3）規定區分所有建筑物修繕費用的來源應包括：管理費、專項維修資金、依建筑物損害保險合同而獲得的保險金、從政府部門獲得的補助、向金融機構融資獲得的貸款、臨時收取的修繕費用等。

（七）規定將違反共同利益的業主從區分所有建筑物（商品房住宅）共同體中予以驅逐（即拍賣或強制出讓違反共同利益的業主的區分所有權）的制度

建筑物區分所有權剝奪系現代各國或地區建筑物區分所有權法中對違反義務的業主采取的最為嚴厲的制裁措施。當業主嚴重違反所負義務而無其他方法排除因違反義務所造成的障礙（或侵害）時，其他業主全體可經由業主大會的多數決決議而提請法院作出拍賣嚴重違反義務業主的建筑物區分所有權的判決。現行《物權法》未認可該制度。建議編纂民法典物權編時明文予以認可。⑥關于對此問題的詳實分析、論述及立法論建議，參見陳華彬：《論建筑物區分所有權的剝奪——基于對德國法和日本法的分析》，載《法商研究》2011年第6期。

（八）完善管理規約制度與規則

管理規約又稱為規約，或業主規約、業主公約，是關于區分所有建筑物（商品房住宅、公寓）的管理、使用乃至所有關系的自治規則。依私法自治原則，管理規約的訂立與內容，只要不違背公序良俗或排除、變更區分所有權的實質，或不違反法律的強制、禁止規定，業主皆可自由為之。⑦關于區分所有建筑物（商品房住宅）的管理規約的詳實分析及立法論建議，參見陳華彬：《論區分所有建筑物的管理規約》，載《現代法學》2011年第4期。

現行《物權法》第76條、第77條及第83條盡管已有管理規約的規定，但很簡略、不完善。例如它對管理規約的訂立、變更或廢止、管理規約應規范的事項、管理規約（含原始管理規約）的效力、保管及閱覽等即無規定。故此，編纂民法典物權編時建議作出如下規定：⑧參見陳華彬：《論區分所有建筑物的管理規約》，載《現代法學》2011年第4期。（1）規定管理規約的訂立、變更及廢止的程序和要件。尤其是規定管理規約的訂立、變更及廢止應采特別多數決（三分之二多數決），而非二分之一的普通多數決。（2）規定管理規約應規范的事項，具體包括：①業主間的基礎法律關系事項；②業主間的共同事務事項；③業主間利害關系的調整事項；④對違反義務者的處置事項。此外，還應規定：（1）管理規約的效力；（2）原始管理規約（業主臨時公約）的效力；（3）管理規約的保管及閱覽。最后，還建議對標準管理規約的制定及效力等作出規定。⑨值得注意的是，關于標準管理規約，請參見［日］稻本洋之助、鐮野邦樹編著：《注釋區分所有公寓標準管理規約》，日本評論社2012年版，第1頁以下。

（九）修改業主共有份額的計算標準

即建議將現行《物權法》第76條第2款修改為：“應當經專有部分占建筑物專有部分總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。”此點十分重要。之所以做此種修改，是因為域外比較建筑物區分所有權法在此點上均系如此。相應地，現行《物權法》第80條亦應做同樣修改，即修改為：“建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業主專有部分占建筑物專有部分總面積的比例確定。”

（十）區分所有建筑物（商品房住宅）“住改商”或“商改住”是否應經有利害關系的業主同意

現行《物權法》第77條規定：區分所有建筑物（商品房住宅）“商改住”或“住改商”，應經有利害關系的業主同意。而于現今，此規定是否仍有必要繼續予以維持，即是否仍須由有利害關系的業主同意，值得斟酌、研究。

（十一）于相鄰關系中增加規定威壓感、光的反射、通風、風害、眺望妨害、電磁妨害、鐵路聲屏障等引起的相鄰關系糾紛的處理規則

現行《物權法》第89條、第90條系關于特殊相鄰關系，即傳統物權法理論上所稱的“建筑物相鄰關系”的規定。但所規定的種類十分有限。隨著現代科技的進步，城市（鎮）土地的高度利用及高層建筑物的激增，建筑物與土地之間、建筑物與建筑物之間及土地與土地之間的威壓感、光的反射

（現今實務上已有判例）、通風、風害、眺望妨害、電磁妨害、鐵路聲屏障等引起的相鄰關系糾紛日益增多，由此，修改《物權法》、編纂民法典物權編時應對此予以關注，作出回應。筆者認為，應增加規定處理這些特殊相鄰關系的規則。

（十二）相鄰關系規則可否透過當事人的合意（意思自治）予以排除適用

物權法關于相鄰關系的規定系強行規定，還是可以透過當事人之間的意思自治予以排除適用，是近年來理論與實務中存在爭議的問題，對此有必要予以明確。

筆者認為，應將相鄰關系規范理解為強行規范。因為相鄰關系規則的規范目的，不僅在于對相鄰不動產權利人之間的利害關系作衡平調整，而且反映了促進物之利用的社會整體利益。在相鄰關系中，享有權利的一方不得拋棄自己所享有的權利，如袋地的所有人或利用人不得拋棄自己可以通過周圍地（圍繞地）以至公路的權利；同時，各權利人如僅注重自己的權利，而不顧他人權利的需求，則必會導致相互權利的沖突，不僅使財產（如不動產）不能物盡其用，而且更有害于社會利益和整個經濟。因此，須對相鄰財產（如不動產）權利的行使加以一定程度的介入和干預，以適切調整鄰近財產（如不動產）權利人的利益狀況，形成對全體社會有益的法律秩序。其所采的方法為財產（如不動產）權利內容的限制或擴張。基于相鄰關系而享有利益者（不動產權利內容受有擴張利益者），自不因不動產權利主體的變動而受影響，于不動產權利內容受有限制者，為其不動產的物上負擔，隨該不動產而存在，并不因其權利人的變易而不受拘束。⑩參見謝在全：《民法物權論》（上冊），新學林出版股份有限公司2014年版，第188頁。唯該氏認為，相鄰關系規范主要是調整相鄰關系人之間的私權利沖突，因此當事人之間仍不妨作不同的約定或予以拋棄，但此項約定僅具債的效力，約定當事人之間固應受其拘束，非當事人的第三人則不受其拘束。

另外，在現今，相鄰關系規范之建構的基本原理有二：?參見謝在全：《民法物權論》（上冊），新學林出版股份有限公司2014年版，第189頁。其一，相鄰關系人之間的相互容忍義務。即相鄰關系中的各方當事人，對于他人不動產用益所生的不利，應為必要的容忍。其二，基于權益行使必須符合公益的原則，調整個人對社會或國家的利益。由此，當代相鄰關系規范中不乏涉及社會經濟的增進、公共衛生的維護及紛爭之預防等內容。無疑，此現今相鄰關系規范之建構的兩項基本原理更加證成了相鄰關系規則的強制性特質。

綜據上述，我國編纂民法典、修改《物權法》時，應明確相鄰關系規則的強制性特質，明定當事人不得依意思合致（合意）而變更相鄰關系的規定。

（十三）共有的規定應盡量關顧《物權法司法解釋（一）》的相關規定，盡量吸納其所作的新規定

現行《物權法》第8章盡管對“共有”作出了較詳實的規定，但實務中還是不斷涌現出新的問題。為此，《物權法司法解釋（一）》以6個條文（第9條至第14條）的內容對《物權法》中的“共有”規定予以了發展。鑒于其系針對現今實務上有關共有實務糾紛之解決而作出的規定，故此，編纂民法典、修改《物權法》時應對此予以關顧，盡量吸納其所作的新規定。

（十四）關于盜贓物的善意取得

關于盜贓物的善意取得，現行《物權法》未作出規定，而實務上又亟需對此作出回應，予以明確。建議編纂民法典物權編、修改現行《物權法》時，對此予以回應，作出明文規定。?值得注意的是，現今學說大多認為，對于盜贓物的善意取得，宜選擇下列情形之一而處理：（1）盜贓物若系通過公開市場購買的，或通過嚴格的拍賣程序獲得的，受讓人支付了合理的對價，且已經實際占有，則應當善意取得該盜贓物的所有權；（2）對盜贓物適用《物權法》關于遺失物相同的善意取得的規則。對此，我國現行的公安實務及相關法規中早已采此做法和定有這方面的規則。參見陳華彬：《民法物權論》，中國法制出版社2010年版，第285頁。

（十五）關于無人認領的遺失物（拾得物）的所有權歸屬

現行 《物權法》第113條規定：“遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有。”即在我國，國家以外的法律主體不得因拾得

遺失物而取得其所有權。?參見劉家安：《物權法論》，中國政法大學出版社2009年版，第105頁。上述立場和規定違反物權法的分配正義原則，且有與民爭利之嫌，故須予以修改。易言之，民法典物權編應明定：無人認領的遺失物（拾得物）歸拾得人所有。如此，《物權法》第114條關于拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物而準用前述第113條的規定，也應作出同樣修改。

另外，應指出的是，在域外法上，發現埋藏物者，將取得其所有權，羅馬法以來的多數國家采此做法，法、德、日和我國臺灣地區“民法”均屬之。在我國，如屬于《文物保護法》第5條第1款規定的情形，發現埋藏物者，無準用遺失物拾得規則的余地。此外，我國《文物保護法》第6條規定，文物屬于集體或私人所有的，依照其規定，而不得屬于國家所有。?參見陳華彬：《民法物權論》，中國法制出版社2010年版，第295頁。

（十六）規定取得時效制度

取得時效為取得物權的一種方法。現行《物權法》未承認取得時效制度，此為該法的一項重要缺憾，于立法論上應給予否定性評價，編纂民法典物權編時，應追加規定此制度，已系毋庸置疑，且為學界共識，值得特別提及。

（十七）規定先占制度

先占系物權法上一項重要制度。對于哪些財產可以先占，哪些則否，比較法上通常針對不動產或動產而分別規定。例如《日本民法》第239條第2項、《韓國民法典》第252條第2項規定：無主的不動產（土地及其定著物）屬于國有；我國臺灣地區“民法”規定，只有動產方可由個人先占取得其所有權，不動產則否。換言之，我國臺灣地區“民法”對無主動產采先占自由主義，而對無主不動產則采“國家”先占主義。?我國臺灣地區“土地法”第10條規定：中華民國領域內的土地屬于國民全體。私有土地所有權消滅者，為國有土地；定著物所有權消滅者，也應屬于國庫而不得為先占之標的物。

先占的法律效果是：具備先占要件時，先占人即取得無主動產的所有權。例如在溪中撈蝦，或于垃圾堆中撿拾他人拋棄的廢棄動產，而取得其所有權即是。唯在利用或指示他人先占，如漁船所有人雇人捕魚，或某人發現山中有野兔即雇人圍捕等場合，先占的無主物應歸雇用人所有，受雇人不得取得其所有權。另外，由民眾委托環保局清運的巨大垃圾，環保局自回收之時取得巨大垃圾的所有權，巨大垃圾自清潔隊員以環保局資源回收車載運占有之時起，即已成為環保局所有的公物。?陳榮傳：《民法物權實用要義》，五南圖書出版公司2014年版，第56頁。

在我國，自新中國成立以來，先占制度是作為習慣規則而存在于社會生活中的。現行《物權法》制定時，立基于各種因素的考量，并未在法律上明文認可該制度，是為一項重要遺憾。如今，我國修改《物權法》、編纂民法典物權編時，無疑應將其作為一項特殊的動產所有權取得制度規定下來。易言之，將我國現今實務及民間認可的先占制度于民法典物權編上予以明文化。

（十八）規定添附（附合、混合和加工）制度

添附包括附合、混合與加工。現行《物權法》未規定添附制度，系為重要缺漏。如今，修改現行《物權法》、編纂民法典物權編時，無疑應明文規定此制度。

三、對《物權法》“用益物權編”的修改與完善

（一）刪去關于用益物權定義（概念）的“或者動產”四字

現行《物權法》第117條關于用益物權的定義（概念）的規定如下：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”對于此條規定，建議刪去“或者動產”四字。

依照現行《物權法》的規定，我國的用益物權（土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權及地役權）與準用益物權（海域使用權、采礦權、探礦權、取水權等）均系以不動產即土地為客體而予以設立，并不存在像德國民法、瑞士民法及法國民法那樣可以以動產為客體（對象）而設立用益物權（即“用益權”等）的情形。故此，上述《物權法》第

117條中關于用益物權的定義，應將其中的“或者動產”四字刪去，方稱妥當。

（二）應否規定農村土地所有權、土地承包權及土地經營權的“三權分置”

黨的十八屆三中全會通過的中共中央《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出土地承包權與土地經營權分置，建立農村土地所有權、土地承包權、土地經營權三權并行分置的農地權利體系，引導土地經營權有序流轉。這其中的關鍵，是土地承包權與土地經營權的分置。應當說，這是我國農地權利制度的未來選擇，值得肯定。但是，在未將此項既定政策法治化和于理論層面完全證成、實務層面積聚成熟、穩定的經驗之前，我國農村仍應堅持實行《物權法》和《農村土地承包法》所確立的土地承包經營權既有制度和規則，繼續采行土地所有權與土地承包經營權的二元農地權利結構。立基于這樣的分析，《物權法》第125條是否應規定“三權分置”（農村集體土地所有權、承包權、經營權分置），應審慎決定。

（三）土地承包經營權設立的登記對抗主義是否應予變更

對于土地承包經營權，目前國家正在或將要進行所謂“確權登記”，而《物權法》第127條規定：土地承包經營權的設立實行登記對抗主義。即農戶取得土地承包經營權并不以進行登記為必要，只要發包方與農戶之間的土地承包經營合同生效，農戶即取得土地承包經營權，登記只是對抗第三人的要件。故此，國家實行土地承包經營權的“確權登記”是否與《物權法》第127條的規定有違，亟須予以厘清和釋明，抑或是否需要在修改《物權法》時對第127條所采的登記對抗主義予以更易。

（四）增加規定土地承包經營權的流轉方式

現行《物權法》第128條第1句規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”鑒于目前土地承包經營權的流轉實踐正在廣泛展開，且實踐中涌現出了多種多樣的新的流轉方式（如作價入股等），故此，建議修改《物權法》、編纂《民法典》時增加規定土地承包經營權的流轉新方式。

（五）明定空間建設用地使用權（空間地上權、空間區分地上權、分層地上權）

依現行《物權法》第136條的規定，我國現今實際上業已肯認土地空間權體系中的空間建設用地使用權（空間地上權、空間區分地上權、分層地上權）。鑒于土地空間權，尤其是物權性質的土地空間權的重要價值與功用，我國于修改《物權法》、編纂《民法典》時宜明文予以規定，即明定空間建設用地使用權與空間役權兩種物權性質的土地空間權制度。?關于對我國空間建設用地使用權與空間役權的詳實論述、分析，請參見陳華彬：《空間建設用地使用權探微》，載《法學》2015年第7期。

（六）對住宅建設用地使用權期間屆滿后的自動續期作出進一步明確規定

依現行《物權法》第149條第1款的規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。鑒于目前實務上業已發生住宅建設用地使用權期限屆滿后如何自動續期的爭論和問題，此次修改《物權法》、編纂《民法典》時，應對此予以回應，進一步加以明確。即所謂“自動續期”，應是指無償的、無須再繳納住宅建設用地使用權出讓金的自動續期。

（七）規定宅基地使用權的有償退出機制

現行《物權法》第13章“宅基地使用權”僅有4個條文，較為簡單。例如，其對于宅基地使用權的設立，是否需要登記及登記的效力，就未作出任何規定，表明了我國制定現行《物權法》時宅基地使用權的特殊性和于實踐中的復雜性，故不宜作出統一的明確（明文）規定。如今，鑒于我國城鎮化的迅速發展及農村住宅（宅基地）的空巢化，立基于各地實踐經驗的積累，修改《物權法》、編纂《民法典》時，宜規定：農戶的宅基地使用權可以以有償的方式退出。

（八）規定不動產役權制度

現行《物權法》第14章規定地役權制度，此地役權制度已難以完全滿足我國現今實務的需要。即按照現行《物權法》的規定，只可以土地為供役、

需役的對象（客體）而設定限制一方的權利以擴張自己的權利的地役權，至于在土地上的建筑物、構筑物及構筑物之間，為了限制他方的權利而擴張自己的權利，則不得設定“地役權”。換言之，應將我國役權的客體（對象）從土地擴大至土地上的建筑物、構筑物及工作物。另外，為了形塑我國城鎮小區的良好格局和風貌，并建立合理的城市規劃和環境生態，我國也應規定所有人不動產役權制度。一言以蔽之，我國宜乘修改《物權法》、編纂《民法典》之機，廢棄現行地役權制度而建構不動產役權制度。?關于對此問題的詳實分析和論述，請參見陳華彬：《從地役權到不動產役權——以我國不動產役權的構建為視角》，載《法學評論》2016年第3期。

（九）規定典權制度

典權為我國傳統民法（如《中華民國民法》與現今我國臺灣地區“民法”）上的一項重要制度，域外法上與之相當的制度是《韓國民法典》的傳貰權制度。2007年我國制定《物權法》時未對此制度作出規定，現在看來已是不妥。如今，為了向人民多提供一種融資渠道、融資方式，基于備而用之的立法策略，我國修改《物權法》、編纂《民法典》時，宜明確規定典權制度。

四、對《物權法》“擔保物權編”的修改與完善

（一）以抵押權的追及效力保護抵押物轉讓后的抵押權人（債權人）

現行《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”此條應修改為，抵押人轉讓抵押財產應不以抵押權人（債權人）的同意為必要，僅通知抵押權人（債權人）即可，即抵押人僅須盡通知義務即可。抵押權人（債權人）的利益可透過對抵押權的追及效力得到保護。

（二）當事人可約定實行抵押權的（固定）順位

現行《物權法》第199條關于抵押權的順位，系采順位升進原則。修改《物權法》、編纂《民法典》物權編時建議規定繼續采行這一原則。但同時基于民事生活的復雜性及民法的私法性，建議規定：當事人可通過約定排除順位升進原則的適用，即當事人有合意時，可實行順位固定。

（三）關于主債權的訴訟時效經過后抵押權的效力

現行《物權法》第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”此條規定于實務上產生了諸多困難，學理解釋上也引發了不少歧見。僅以主債權系主權利，抵押權系從權利的“從隨主”的原則不能完全證立該條規定的正當性而令人信服。易言之，該條規定對抵押權人的利益損害至巨，且與近代以來的民法關于訴訟時效的客體（對象）僅主要限于債權，而抵押權因系一種物權，故原則上不應適用訴訟時效的原則相違背。為既貫徹訴訟時效客體（對象）的這一傳統立場，又慮及若主債權訴訟時效經過后，抵押權長久存在而對提供抵押物的人十分不利的境況，建議借鏡我國臺灣地區“民法”第880條的成例，將《物權法》第202條的規定重新回歸到《擔保法司法解釋》第12條第2款的規定上去，即：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的兩年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”蓋該條款的規定無疑是正確的、妥洽的。

（四）明確認可承諾轉質

現行《物權法》第217條規定并認可了責任轉質，因該種轉質的性質和法律構成較承諾轉質更重，立基于舉重明輕的當然解釋規則，我國修改《物權法》、編纂《民法典》時也宜對承諾轉質予以回應并作出規定。所謂承諾轉質，即（第一個原始）出質人同意質權人（第二個出質人）再行轉質而設立的質權。

（五）將留置權成立的“同一法律關系”更易為“牽連關系”

現行《物權法》關于留置權成立要件的“同一法律關系”過于狹窄，應予擴張。基于留置權制度

系旨在維持當事人之間的公平，以實現對待給付的特質，尤其是立基于近現代及當代域外法上的留置權大多以債權的發生與動產只要有“牽連關系”即可成立的成例，建議我國修改《物權法》、編纂《民法典》時將現行《物權法》第231條規定為，只要留置的動產與債權的發生具有“牽連關系”，債權人即可留置所占有的動產，易言之，應以“牽連關系”替代“同一法律關系”，由此以實現當事人之間的公平和對等正義。另外，還宜將可成立留置權的（對象）范圍予以擴大，即應將某些權利的憑證也納入可留置的對象（范圍）。

（六）關于域外法上的特殊留置權

特殊留置權，系指留置權成立的“牽連關系”要件被極大緩和或根本不存在的情形下也可成立的留置權。其在我國臺灣地區“民法”上主要涵括：（1）不動產出租人對承租人置放于出租屋內的物品的特殊留置權；（2）營業主人的特殊留置權，包括餐飲、住宿、酒店等的主人對客人所攜帶的物品的特殊留置權。此等留置權成立的牽連關系被極大地放寬，甚至根本不存在。正是因此，它們系屬于一種特殊的留置權。我國修改《物權法》、編纂《民法典》時是否需要對此等特殊留置權予以回應抑或作出規定，值得研究、考量。

（七）規定所有人抵押權尤其是后發的所有人抵押權制度

現行《擔保法司法解釋》第77條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。”此規定系明文肯認后發的所有人抵押權。為了使該制度和規則以更清晰的面目呈現于人們面前并便于法院等適用，建議我國修改《物權法》、編纂《民法典》時，以上述《擔保法司法解釋》第77條的規定為基礎，確立明文的后發的所有人抵押權制度和規則。?關于對此問題的詳實、深入的分析、論述，請參見陳華彬：《論所有人抵押權——基于對德國法和瑞士法的分析》，載《現代法學》2014年第5期。

（八）讓與擔保不宜納入物權法體系中作為擔保物權之一種而規定

在現今域外法上，讓與擔保主要作為一種非典型擔保而發揮其功用。我國現行《物權法》制定時，對于應否將此制度納入物權法（擔保物權）體系中即存在爭論，出現了肯定與否定兩說。筆者認為，盡管《物權法》施行已近10年，社會生活已經或正在發生急劇變遷，但作為一種非典型擔保的讓與制度，其性質、功用等仍未從根本上發生變化，故此，我國修改《物權法》、編纂《民法典》時仍以不將其納入規定為妥。一種較為可行的且已有我國臺灣地區的先例可以借鏡的解決路徑是，將其作為一種習慣法上的（擔保）物權類型予以對待。

五、對《物權法》“占有編”的修改與完善

占有是指占有人對物的控制、管領與支配的事實狀態。在比較法上，對于占有存在兩種立法成例，一是認其為一種事實狀態，二是認其為一種權利（占有權）。我國現行《物權法》系采前者，無疑值得肯定。

占有是民法乃至整個私法上的一項十分重要的制度，它是動產物權享有的一種公示方法，占有制度的旨趣在于維護社會的和平與秩序。無論何人，原則上均不能以自己的腕力來變更占有的現狀，小偷、強盜于一定條件下也為占有人，從而也會受到占有制度的保護。要改變占有的現狀，僅有透過占有之訴或本權之訴方可實現。而反觀我國，目前《物權法》第5編“占有”對占有僅有5條規定，實屬過于簡單，實務中遠遠不敷使用、捉襟見肘。因此，建議我國修改《物權法》、編纂《民法典》時宜在借鏡傳統比較占有法及現今占有實務經驗積累的基礎上，詳實、充分、完善地建構我國的占有制度及其規則體系。其具體涵括如下：

（1）規定所有人與占有人的回復關系規則。（2）規定占有輔助人規則。（3）規定占有的權利推定規則。（4）規定占有樣態的推定規則。（5）規定占有的變更規則。（6）規定占有的移轉占有規則。（7）規定占有的合并規則。（8）規定善意占有人的責任、必要費用償還請求權、有益費用償還請求權

規則。（9）規定惡意占有人的責任、必要費用償還請求權及孳息返還義務規則。（10）規定占有人、占有輔助人的自力救濟規則。（11）規定占有人的物上請求權規則。（12）規定占有人的物上請求權期間限制規則。（13）規定占有的消滅規則。（14）規定共同占有規則。（15）規定準占有規則。

陳華彬，中央財經大學法學院教授、博士生導師，法學博士。