貪污受賄犯罪入罪數額標準的設定
——對最新貪污賄賂犯罪司法解釋規定的質疑

傅躍建 劉 婷

貪污受賄犯罪入罪數額標準的設定
——對最新貪污賄賂犯罪司法解釋規定的質疑

傅躍建 劉 婷*

《刑法修正案（九）》將貪污受賄犯罪的定罪量刑標準由具體數額修改為概括性數額或情節，有助于消除過去因單純考慮數額而難以反映具體犯罪的社會危害性的弊端，改變因數額規定過死而使罪責刑相適應原則有時難以實現的狀況。2016年4月18日“兩高”聯合發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將貪污受賄犯罪通常的定罪數額標準由1997年《刑法》規定的5000元提升至3萬元（在具有其他較重情節的情況下，數額標準下降至1萬元）。理論界和實務界圍繞貪污受賄定罪數額標準展開了激烈的討論，其中有支持的論調，但也不乏反對的聲音。司法解釋所確立的3萬元定罪數額標準缺乏足夠的合理性，不符合當前我國反腐敗刑事政策的要求，無法有效減少或消除貪污受賄的犯罪黑數，且與對腐敗行為零容忍的刑事政策相悖，不利于突破貪污受賄犯罪治理的現實困境。

貪污受賄犯罪 入罪數額標準 零容忍 犯罪黑數

貪污受賄犯罪的入罪數額，也就是貪污受賄犯罪的起刑點數額，涉及貪污受賄犯罪犯罪圈的寬窄和處罰范圍的大小問題，因而具有極為重要的意義。我國最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）最新頒布的關于貪污賄賂犯罪的司法解釋對貪污受賄犯罪的入罪數額進行了較大幅度的調整。本文即圍繞這一調整展開討論。

一、貪污受賄犯罪入罪數額標準的立法規定與司法實踐

從貪污受賄罪的歷次立法修正來看，犯罪數額的每次調整都會引起理論界和實務界的激烈爭論。這是因為，“犯罪數額的設定，關涉具體犯罪刑事政策的實現、犯罪圈的大小、刑事司法資源的負重、公眾對刑法的認同等重大問題，需要理性和慎重的對待。”①陳磊：《犯罪數額規定方式的問題與完善》，載《中國刑事法雜志》2010年第8期。從總體上看，在我國貪污受賄犯罪的立法中，入罪的數額標準歷經了立法模式上的變更，以及數額上的不斷提升。

1952年公布施行的《中華人民共和國懲治貪污條例》第2條規定：“一切國家機關、企業、學校

及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”第3條規定，貪污罪的入罪數額為1千萬元（折成現人民幣單位為1000元）。鑒于當時的立法技術較為落后，《懲治貪污條例》并沒有將受賄罪從貪污罪中分立出來，而是將兩者統稱為“貪污罪”，適用相同的具體數額模式。同時，《懲治貪污條例》第7條還規定：“在本條例公布后，如在與國家工作人員交易中仍有送收小額回扣情事，不論送者收者，均分別以行賄、受賄治罪。”可見，小額賄賂犯罪在建國初期也受到嚴厲打擊，這表明當時對腐敗行為的不容忍態度尤為強烈。1979年頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）并沒有規定貪污受賄犯罪入罪的具體數額。之后，1985 年，“兩高”在《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中規定了以2000元作為貪污受賄犯罪的起點數額起點，并可根據具體情節加以掌握。1982年全國人大常委會通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》以及1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》則明確規定，個人貪污受賄數額不滿2000元，情節較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。1997年《刑法》頒布之后，貪污受賄犯罪的入罪數額由2000元提高到5000元，這一數額標準一直沿用將近20年。2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對貪污受賄犯罪刪去了過往以具體數額為定罪量刑標準的立法規定，采取了“概括數額+情節”的定罪量刑模式，但并未對定罪量刑的數額標準作出明確規定。時隔半年多，2016年4月18日出臺的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將貪污受賄犯罪通常情況下的入罪數額由5000元提高至3萬元（在具有其他較重情節的情況下，數額標準下降至1萬元）。

從貪污受賄定罪數額的立法及司法解釋的規定來看，貪污受賄犯罪的定罪數額標準主要經歷了兩個變化：

一方面，由絕對的數額標準變更為“概括數額+情節”的定罪量刑模式。貪污受賄犯罪的數額雖然是反映犯罪社會危害性程度的主要情節，但并非是唯一情節。除了犯罪數額之外，行為的動機、手段、對象、危害后果等等都可以成為評價社會危害性的重要因素。“從實踐的情況看，規定數額雖然明確具體，但此類犯罪情節差別較大，情況復雜，單純考慮數額，難以全面反映具體個罪的社會危害性。同時，數額規定過死，有時難以根據案件的不同情況做到罪刑相適應，量刑不統一。”②李適時：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm 。并且，絕對的數額標準在司法實踐中也難以得到統一的貫徹。各個地區經濟發展不平衡，人均收入的差異性較大，犯罪數額也會出現很大的差距，而絕對的數額標準則會限制司法機關對貪污受賄案件的自由裁量權，導致其在某些情況下要么突破數額標準進行查辦，要么因達不到數額標準而干脆置之不理，造成司法實踐的極度不統一。值得注意的是，在《刑法修正案（九）》中，從表面上看，數額在貪污受賄刑事案件的定罪量刑中的地位有所“下降”，或者說跟其他犯罪情節“平起平坐”，但從《解釋》的規定來看，數額和情節之間并非簡單的“擇一”關系。這具體表現在，數額可以脫離其他情節而獨立成為貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，而數額以外的其他情節，則必須與數額相結合才能成為定罪量刑的標準。例如，根據《解釋》的規定，在貪污受賄的數額未達到3萬元時，除非具有《解釋》規定的其他情節，那么，對貪污受賄行為就只能作非罪處理。這說明，《刑法修正案（九）》并未從根本上改變貪污受賄犯罪以數額為中心的定罪量刑模式，而是堅持在以數額為前提的情況下，通過數額以外的其他情節的設置來增加司法操作的彈性，從而保障司法效果的公平和正義。

另一方面，貪污受賄犯罪的入罪數額調整一直呈現上升趨勢。對此，有學者認為，“這種認定數

額的飆升，一方面表明了經濟的發展；另一方面表明社會的容忍度提高。”③王秀梅：《論賄賂犯罪的破窗理論和零容忍懲治對策》，載《法學評論》2009年第4期。對此，筆者認為，貪污受賄入罪數額呈現出“1000元—2000元—5000元—3萬元”的上升變化，確實是經濟發展導致的物價水平上漲和貨幣購買力下降等因素在刑法修改中綜合體現的結果。在經濟發展水平較低的社會，單位貨幣代表的財產價值較高，貪污受賄定罪數額標準不宜設定過高，否則就會放縱犯罪；而在經濟發展水平較高的社會，單位貨幣代表的財產價值較低，此時貪污受賄定罪數額標準就不應設定過低，否則就會不適當地擴大刑罰適用范圍，違反刑法謙抑性原則。不過，這只是從經濟學角度來闡述經濟發展對調整貪污受賄罪入罪數額標準的影響。同時，也應當看到，伴隨著社會主義法治和政治文明的提倡，政治清明、官員清廉已經成為公眾對建設法治國家和法治政府抱有的基本期望。由此，公眾對權力運行的監督意識日趨強烈，對貪污受賄等腐敗行為的容忍度一再降低，對反腐倡廉的要求也越來越高。顯而易見，數額的上升變化并不能表明社會整體對貪污受賄等腐敗行為的容忍度也在提高。

在《刑法修正案（九）》通過之前，在立法層面，5000元數額是貪污受賄犯罪的入罪標準。然而，據統計，多年來法院受理過接近 5000 元的貪污賄賂數額的刑事起訴微乎其微。④曾凡燕、陳偉良：《貪污賄賂犯罪起刑數額研究》，載《法學雜志》2010年第3期。隨著經濟社會的巨大發展變化，5000的入罪標準在司法實踐中已很難執行；即使低于3萬元被追訴的，主要也是因為其他犯罪案件被牽連出來的，且多被判處免予刑事處罰。⑤阮齊林：《依法從嚴懲治貪污賄賂犯罪》，載《人民法院報》2016年4月19日。事實上，在司法實踐中，受不同地區經濟發展水平差異的影響，5000元的定罪標準已被各地司法機關變通適用，在部分經濟發達地區出現5萬元至6萬元甚至是10萬元的定罪數額標準。⑥王林林：《論貪污、受賄罪的定罪量刑標準——以〈刑法修正案（九）（草案）〉為研究視角》，載趙秉志主編：《刑法論從》2015年第2卷，法律出版社2015年版，第52頁。

二、貪污受賄犯罪入罪數額標準的爭議及評析

《刑法修正案（九）》對貪污受賄犯罪取消了絕對的數額標準，采取數額和情節并重的模式來確定貪污受賄罪的定罪量刑標準。《解釋》則進一步明確了貪污受賄犯罪通常情況下的入罪數額標準，將5000元提升至3萬元。然而，這種做法是否具有合理性呢？從官方公布的解釋文件和學界的討論意見來看，支持提高貪污受賄犯罪入罪數額的意見（“提高說”）不在少數。

首先，社會經濟水平的發展，導致評價貪污受賄犯罪社會危害性的數額標準需要重新調整。有學者提出：“目前的定罪量刑數額滯后于我國經濟的發展，如果仍然固守5000元的起刑點，顯然無法適應經濟快速發展和人民收入水平普遍提高的客觀形勢變化，現行刑法關于貪污罪、受賄罪的統一數額標準忽視了經濟發展水平的地區差異，應當提高數額起點，以當地城鎮居民人均收入為參數，確定貪污罪、受賄罪定罪量刑的數額標準。”⑦盧勤忠：《我國受賄罪刑罰的立法完善》，載《國家檢察官學院學報》2008年第3期。“自1997年刑法典規定貪污受賄犯罪5000元起刑點迄今，我國經濟社會的發展變化巨大，人均GDP自1997年至2014年增長了約6.25倍，而適用了近20年的貪污受賄犯罪5000元的起刑點仍未變化，已嚴重不符合當初設定這一起刑點時所掌握的社會危害程度，因而適當提高這一起刑點數額乃勢在必行，而且提高太小也不解決問題。”⑧趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標準》，載《人民法院報》2016年4月19日。根據上述觀點，1997年確定的5000元數額標準代表的財產價值要遠遠高于今天的5000元。如果不提升貪污受賄犯罪的入罪數額標準，貪污受賄犯罪的社會危害性將難以得到適當的評價，罪責刑相適應原則將無法得到貫徹。而且，刑罰處罰范圍的擴大將會導致刑法打擊面過廣，損害公民的基本人

權。因此，貪污受賄罪的定罪數額必須提高。2015年城鎮居民人均可支配收入為31195元。⑨萬春、缐杰等：《辦理貪污賄賂刑事案件要準確把握法律適用標準》，載《檢察日報》2016年5月23日。那么，貪污受賄犯罪的定罪數額也應與之相當，所以，《解釋》確定的3萬元數額標準更為符合現實情況。

其次，打擊貪污受賄犯罪的司法實踐要求貪污受賄罪的定罪量刑標準作出調整。如前所述，針對司法實踐中司法機關變相提高貪污受賄犯罪的入罪數額標準，導致5000元數額標準虛置的現實狀況，有學者認為，“提高定罪量刑數額并不是對貪污賄賂犯罪行為的寬恕和縱容，也不違背我國刑事立法對國家工作人員職務犯罪從嚴懲處的指導思想，而是為了更加有效地打擊貪污賄賂犯罪活動。不通過刑事訴訟程序追究犯罪人的刑事責任，并不是承認其行為的合理性，只是說明現階段不宜用刑罰的手段予以調整。”⑩孫寶民、喬洪翔：《試論貪污賄賂罪定罪起點數額》，載《中國刑事法雜志》1998年第1期。按照這種觀點，國家的社會管理成本有限，應當將司法資源集中用于打擊犯罪數額較大、社會危害性嚴重的腐敗犯罪，對其他情節輕微、危害不大的腐敗行為應當由黨紀、行政手段進行處理。

再次，提高貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，“并不會如盜竊罪那樣直接引發社會公眾的極度不安和恐慌。并且，貪污、賄賂罪與盜竊、詐騙等罪屬于不同種類的犯罪，各罪數額標準的確立當然無法也不應該做到一致。”?劉憲權：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析》，載《法學》2016年第5期。此觀點認為貪污受賄犯罪和盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪的性質本來就不同，在定罪量刑數額和刑罰配置方面也就無需進行橫向比較。每個罪名只需要按照其實際規模和樣態來匹配罪刑關系和刑罰結構。數額標準是由其內部規律所決定的，而不是通過橫向協調來決定的。在這種觀點看來，數額標準不具有衡量罪輕罪重的功能，犯罪數額只在個罪設定犯罪圈和法定刑檔次的時候具有區分意義，在罪與罪之間不具有社會危害性的比較意義。

最后，通過黨紀處分、行政處分與刑罰相互銜接，能夠有效治理貪污賄賂犯罪。“在《中國共產黨紀律處分條例》等黨內法規不斷完善的背景下，《解釋》確定的定罪量刑標準，充分體現了黨紀嚴于國法，‘把紀律挺在前面'的反腐要求，突出刑事打擊重點，做到刑事處罰與黨紀處分銜接有序、統籌協調。”?舒小慶：《織密懲治貪污賄賂的法網》，載《學習時報》2016年5月5日。最高人民檢察院研究室也對此作出解釋：“懲治腐敗在刑罰之前還有黨紀、政紀處分，兩者之間必須做到相互銜接、相互協調，為黨紀、政紀發揮作用留有空間，體現‘把黨紀挺在前面'精神。”?同注⑨。在該觀點看來，貪污受賄犯罪的入罪數額提高到3萬元后，對于該數額標準之下的貪污受賄行為，刑罰雖然不予適用，但有黨紀、政紀處分作為補充手段發揮懲罰功能，因而貪污受賄行為人并不會逃脫相應的制裁。刑罰和黨紀、政紀處分的銜接適用能夠織密處罰貪污受賄行為的法網，還能夠為黨紀、政紀處分留下一定的適用空間。

但是，也有不少反對的意見認為，提高貪污受賄犯罪入罪數額標準的做法不具有合理性。在反對意見的內部，又存在兩種不同的觀點。一種觀點主張降低甚至取消貪污受賄犯罪的入罪數額標準（“降低說”）。支持這種觀點的理由如下：首先，貪污受賄犯罪與盜竊、詐騙罪等純粹財產犯罪相比較，社會危害性更加嚴重，對國家工作人員的懲處應當更加嚴厲。例如，“貪污罪的起點數額是5000元，盜竊罪的起點數額是500至2000元，貪污罪不僅侵害了財產所有權，還侵害了職務行為的廉潔性，社會危害性更大。社會危害性更大的犯罪的起點數額更高違背了罪責刑相適應原則，因此應當降低貪污罪的起點數額。”?李希慧：《貪污罪研究》，知識產權出版社2004年版，第79頁。其次，從立法經驗和傳統來看，降低貪污受賄犯罪的入罪數額，具有合理性。“結合中國古代及國外的立法經驗，我國應當對貪污受賄實行零容忍，貪污賄賂犯罪的數額起點應當進一步降低乃至取消而不是提高，降低有底線，易于操作，提高無上線，且易于造成縱容

數額較低的貪污受賄行為。”?郭嘉：《貪污賄賂犯罪的數額問題研究》，載《政法論叢》2012年第6期。再次，經濟發展并不能單獨決定貪污受賄犯罪的定罪數額升降，還要參考其他因素。“表面上看來，現在貪污受賄5000元比在1997年貪污受賄5000元的主觀惡性和客觀危害性似乎要小得多。但現在與1997年相比，變化的不只是經濟發展，政治文明、精神文化、社會建設等各方面也都有了相應的進步。”?曾凡燕、陳偉良：《貪污賄賂犯罪起刑數額研究》，載《法學雜志》2010年第3期。“如果把政治、文化、社會等各方面的賬與經濟賬一起算，就不應該得出調高貪污受賄犯罪起刑點的結論，而是與之相反。”?鄧清波：《貪污賄賂罪起刑點不能只算經濟賬》，載《燕趙都市報》2009年11月5日。最后，從“破窗理論”和“零容忍”角度來看，降低貪污受賄犯罪的入罪數額，具有必要性。“‘零容忍'政策是‘破窗理論'的衍生之物，其合理性自不待言。比如，單純地按照‘零容忍'政策，貪污賄賂犯罪將不需要‘數額'的要求，而是直接按照行為犯的既遂形態加以處理即可，不僅因‘一刀切'而直接有效，而且還回避了隨著經濟發展、文化觀念之變化所帶來的‘數額'變動問題。”?孫道萃：《反腐敗“零容忍”刑事政策之辨思》，載《周口師范學院學報》2014年第3期。而另一種觀點則主張保留貪污受賄犯罪的入罪數額標準，并維持在1997年確定的5000元上，只需對貪污受賄犯罪的量刑幅度進行調整即可（“維持說”）。如有論者指出：“較為妥當的做法應該是維持現行刑法規定的5000元起刑點不變，在此基礎上拉開其他檔次量刑數額標準的幅度，如此便兼顧了經濟發展變化對貪污受賄犯罪定罪量刑標準的影響，以及反腐‘零容忍'政策的需求，也有利于實現此次立法修正的法律效果、政治效果和社會效果的有機統一。”?熊亞文：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準探究——以〈刑法修正案（九）〉為背景的思考》，載《山西高等學校社會科學學報》2016年第3期。

從表面上看，無論是“提高說”、“降低說”還是“維持說”，站在各自立場論述的理由都具有相對的合理性和說服力。筆者認為，社會危害性是行為可罰的根本依據。這樣，從犯罪行為、社會危害性和犯罪數額三者之間的關系入手來探討犯罪數額的升降，就不失為一條有效的路徑。根據刑法的基本原理，犯罪的本質是對法益的侵害，犯罪最根本的特征就是具有社會危害性。犯罪行為是違法行為在社會危害性的量上完成的質變。行為是否構成犯罪，就要看該行為的性質以及社會危害性的程度是否滿足刑法規定的要求。就典型的數額犯而言，犯罪數額的總和通常能夠代表行為人所侵害的財產法益的大小，也能根據數額的多少大體衡量出行為的社會危害性程度。犯罪數額通常被數額犯納入犯罪的構成要件之一，以此與違法行為進行區分，從而將未達到一定數額標準的行為排除出犯罪圈。對于盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪來說，侵財性是犯罪的本質特點，侵害財產的數額一般能代表行為人獲得的非法利益的價值，因此，財產犯罪設定的數額標準所反映的社會危害性與現實狀況基本是吻合的。與純粹的財產犯罪不同，貪污罪和受賄罪侵犯的是復合法益，即財產所有權和公職行為的廉潔性。此時，犯罪數額雖然代表行為人非法獲取的財產價值，但并不能直接與犯罪的社會危害性對應或等同，這是因為，貪污受賄犯罪的犯罪數額并不能直接反映犯罪客體的客觀危害程度。犯罪數額雖然能夠將犯罪造成的公私財產損失進行量化，但卻無法衡量出公職行為廉潔性遭受損害的程度。因此，對于貪污受賄犯罪而言，犯罪數額只能作為反映社會危害性程度的一個指標，而非唯一指標。犯罪的可罰性在于其具有社會危害性。就貪污受賄犯罪而言，社會危害性的判斷需要綜合考察包括犯罪數額在內的多項指標；為了保證罪責刑相適應原則得到貫徹，設定的數額標準除了能體現侵害的公私財產價值之外，還應當承載其他指標對社會危害性的影響和制約，以此綜合反映出貪污受賄犯罪的社會危害性程度。

三、貪污受賄犯罪入罪數額標準的設定考量

如前所述，不同于一般的財產犯罪和經濟犯

罪，貪污受賄犯罪的社會危害性判斷需要參考包括犯罪數額在內的諸多指標。為了使貪污受賄犯罪的定罪量刑能夠與現實危害盡量匹配，數額標準的設定應當綜合、協調上述指標對社會危害性產生的影響和制約，實現刑事評價的合理性和科學性。那么，就貪污受賄入罪數額標準的設定而言，除了可以用貨幣價值表示的犯罪數額之外，數額標準的設定還會受到哪些指標的影響呢？筆者認為，還需要考慮到反腐敗刑事政策的要求、犯罪黑數問題、刑罰結構的協調和平衡以及社會管理成本等因素。

（一）“零容忍”刑事政策的內在要求

定罪數額標準的設定屬于刑事立法的范疇，而“刑事立法是一套記錄刑事政策內容與過程的符號體系和規范準則，刑事政策的價值選擇決定著刑事立法的模式構建”?姜濤：《刑事政策視域下我國腐敗犯罪立法的重構》，載《南京師范大學學報（社會科學版）》2012年第6期。。因此，就貪污受賄犯罪入罪數額標準的設定而言，必須考慮到刑事政策的制約，尤其是要與反腐敗刑事政策的走向保持一致。縱觀我國反腐敗刑事政策的演進，從立法層面或司法實踐看，先后基本上經歷了“嚴懲與寬大”、“懲辦與寬大”、“寬嚴相濟”等刑事政策的變遷。?孫道萃：《論“零容忍”反腐作為具體刑事政策及其展開》，載《河南師范大學學報（社會科學版）》2015年第5期。自十八大掀起反腐風暴，加大反腐力度以來，黨和國家多次向社會公眾展示反腐決心，堅持“老虎”、“蒼蠅”一起打，既堅決查處領導干部違法違紀案件，又切實解決發生在群眾身邊的不正之風和腐敗問題，逐漸形成了“有案必查、有腐必反”的“零容忍”政策。“零容忍”政策揭示了現階段國家和人民對于腐敗行為的態度，即腐敗行為造成的社會危害性已無法被社會所容忍。具體到刑事法領域，“零容忍”的反腐政策該如何運行呢？或者說，對貪污受賄等腐敗犯罪實行“零容忍”，是否符合寬嚴相濟基本刑事政策的要求呢？

從反腐敗斗爭的歷史和現狀來看，腐敗犯罪具有嚴重的社會危害性，國家在治理腐敗犯罪的斗爭中一直堅持從嚴懲處的政策，而“從嚴懲處”與“寬嚴相濟”屬于具體政策和基本政策的關系。寬嚴相濟本身就包含“該嚴則嚴”的內容。腐敗犯罪的危害如此之重，對之理應“當嚴則嚴”。而“零容忍”的核心含義就是對腐敗犯罪不留情面，從嚴懲處。因此，在對腐敗犯罪從嚴的立場上，“零容忍”政策與寬嚴相濟刑事政策是不謀而合的。并且，在反腐敗這一特定領域，“零容忍”政策將更具有針對性、適時性與實用性，從而成為指導我國反腐的具體刑事政策。各國成功的反腐敗經驗告訴我們，對腐敗現象的遏制，關鍵不在于案件發生以后的懲處有多么嚴厲，而在于腐敗行為發生后被懲處的風險有多高及其之前的制度性控制。?游偉、李長坤：《反腐敗30年：我國賄賂犯罪立法回顧與前瞻》，載《東方法學》2008年第6期。就對腐敗犯罪的治理而言，提高處罰幾率比提高處罰力度更為有效。中國腐敗犯罪愈演愈烈，并非在于刑事處罰力度不夠，而是因為腐敗犯罪處罰的幾率過小，無法遏制犯罪人的機會主義心理。而“零容忍”正是強調嚴密腐敗犯罪的刑事法網，提高犯罪的機會成本和處罰風險，以此降低潛在犯罪人的利益期待。當然，堅持“零容忍”，并不等同于一味從嚴；在提高刑事處罰幾率的同時，也應當配置與之相適應的刑罰結構。刑罰結構的畸輕畸重都無法有效發揮刑罰的懲罰和預防功能。因此，“零容忍”政策在嚴密刑事法網時，還需要通過調整量刑幅度和法定刑檔次來實現刑事打擊的“輕重有別”，保證刑事政策運行的“寬嚴相濟”。有學者提出，“對貪污腐敗的零容忍不等同刑事處罰沒有門檻。”?同注⑧。筆者贊同這一觀點，因為刑法的謙抑性原則決定了我們必須按照《刑法》第13條但書的規定，將情節輕微、危害不大的行為排除出犯罪圈。就目前情況來看，堅持“零容忍”的刑事政策，也并非意味著對所有貪污受賄行為一律入罪化，而是通過逐漸下調數額標準，將具有一定社會危害性的貪污受賄行為納入犯罪圈進行刑法規制，這正是現階段刑事政策和刑法謙抑性相互協調的結果。

這里值得研究的問題是：“零容忍”成為反腐敗刑事政策的根據何在？正所謂“兒時偷針，長大偷金”，貪污等腐敗行為通常也是從貪圖較小數額

發展到侵吞巨款，從違法行為發展到犯罪，從輕微犯罪到嚴重犯罪。腐敗行為的滋生蔓延非常迅速，造成的危害后果相當嚴重，而“抓早抓小”、“有腐必反”則可以將腐敗打擊在萌芽狀態，防患于未然。除了遏制腐敗犯罪猖獗的現實需要，破窗理論（broken window theory）也可以從犯罪學的角度說明對腐敗犯罪實行“零容忍”的必要性。破窗理論認為，“無序的現象對人的反常行為和違法犯罪具有強烈的暗示性，如果輕微犯罪行為沒有及時嚴厲制止，則向社會傳遞一種錯誤信號，即表明該區域社會控制力較弱，或者當代人們可以容忍這些行為，最終成為嚴重犯罪的誘因。”?姜濤：《破窗理論與犯罪規制模式的重構》，載《國家檢察官學院學報》2016年第1期。而“零容忍”正是破窗理論的衍生物，是控制犯罪、修補“破窗”的合理性策略。作為一種犯罪治理策略，“零容忍”要求對于可能發展成為嚴重犯罪的輕微犯罪必須采取強有力的預防和懲罰措施，通過提高輕微犯罪的處罰率來降低嚴重犯罪的發生率。事實上，“零容忍”為犯罪設定了一個否定性評價的處罰標準，警告那些試圖逾越這個標準的人必將受到刑罰的制裁。可見，“零容忍”本身蘊含了積極的一般預防思想，即通過對具有一定社會危害性的行為及時予以制止，給予確定的刑罰處罰，將犯罪遏制在萌芽狀態，以此培養公民對法律秩序的遵守和法律規范的信賴，規制自我的行為，不觸碰法律底線，實現預防再犯、保障社會安全的目的。因此，刑法介入的提前化和刑事處罰的確定性應當是“零容忍”政策對刑事立法提出的基本要求。

在傳統刑法構建的罪責體系之下，相對于犯罪行為，法益侵害結果對犯罪的成立具有最后的決定意義。即使出現了某種犯罪行為，也必須等到行為的結果出現才能滿足構成要件的要求，才能促使司法機關發動刑事訴訟。這種以結果為本位的刑法控制模式決定了刑罰對犯罪只能發揮事后的懲罰和預防功能，刑罰的適用范圍被限定在危害結果發生之后。從現行刑法分則對貪污受賄犯罪的立法規定來看，即使《刑法修正案（九）》將絕對的數額標準修改為“概括數額+情節”的定罪量刑標準，但結果本位的立法模式仍然根深蒂固。根據《刑法修正案（九）》的規定，行為人實施了貪污受賄行為，還需要符合“數額較大”或“情節較重”的要求，才能構成貪污罪或受賄罪；對未達到數額或情節標準的貪污受賄行為，只能按照行政違法行為處理。這種數額和情節標準的設置正是法益侵害結果作為犯罪成立要件的體現。如此一來，就行為人的貪污受賄行為是否構成犯罪而言，既要考察行為是否符合刑法對客觀方面的描述，還需要滿足對犯罪數額或犯罪情節的要求。

然而，這種“行為+數額或情節”的立法模式，導致貪污受賄罪的規制出現許多問題：首先，以結果為導向的立法模式無法發揮刑法的積極預防功能。“數額較大”或“情節較重”是貪污受賄罪的成立要件，這客觀上限制了刑法的提前介入，刑罰只能在危害結果發生之后發揮威懾效應。這種事后的規制無法將輕微犯罪或違法失序行為及時加以遏制，只能等到“破窗”之后采取被動、消極的應對措施。其次，貪污受賄罪的司法實踐難以保持穩定和平衡。從立法上來看，“數額較大”和“情節較重”是刑法對法益侵害結果在量上的要求，而數額和情節本身也不具有穩定性，往往會隨著某一特定時期的社會狀況而變化。這就導致司法機關必須隨著時間的推移對數額和情節進行調整；即使在某一段時期內數額和情節保持穩定，也難以保證在每個地區的統一和平衡。“如果法律不能在較長時間內保持穩定不變，變動周期過短，就會使法律所調整的社會關系處于捉摸不定的狀態，不利于良好法律秩序的建立。”?蔣昱程：《貪污受賄犯罪數額的確定》，載《國家檢察官學院學報》2006年第6期。在司法實踐中，相比于犯罪數額，犯罪情節的嚴重性更加難以掌握。雖然“兩高”出臺的司法解釋為情節的適用提供了標準，但這種司法操作性也只是暫時的，而且犯罪情節的兜底性規定可能會導致大量案件處于罪與非罪的臨界點，為某些犯罪提供“去罪化”的口實。最后，偏重結果導向的刑法控制模式，在某種程度上并不能實現罪責刑相適應原則。《解釋》將貪污受賄犯罪通常情況下的入罪數額標準由5000元提高至3

萬元。這樣，貪污、受賄3萬元以下的行為，如果不具有其他較重情節，將被認定為無罪。那么，就貪污或受賄29999元的行為和貪污或受賄3萬元的行為而言，兩者的社會危害性會有多大程度上的差距呢？1元錢之差，社會危害性的差距可以等同于零，而行為的性質就發生根本變化。雖然這在現實情況中非常少見，但卻是以犯罪數額為定罪量刑標準無法回避的問題。可見，貪污受賄犯罪以結果為導向的定罪量刑模式，與“零容忍”刑事政策的要求并不契合，因為它極大程度上約束了刑法的介入時間和范圍，將大量可能轉化成嚴重犯罪的不法行為排除出犯罪圈，刑法的積極預防功能沒有任何的發揮空間。

圍繞《刑法修正案（九）》關于貪污受賄犯罪的修訂，有學者認為“體現了從嚴治吏、嚴厲懲治腐敗的精神”?鄭赫男：《刑法修正案（九）如何體現反腐敗法網的“嚴密性”》，載《檢察日報》2015年9月8日。。但也有學者認為，“雖然《刑九》形式上增加了一些從嚴的規定，但若仔細比較，‘嚴'恐怕多半是停留在形式，‘寬'倒是實實在在的。”?孫國祥：《貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2016年第3期。仔細研究貪污受賄犯罪的立法修正，可以看出，從嚴的精神主要體現在幾個方面：一是增設死緩犯的終身監禁制度；二是保留了貪污受賄犯罪的死刑；三是設置了罰金刑。不難發現，這些“從嚴”的修訂主要涉及貪污受賄犯罪的法定刑，而并未將從嚴的精神貫徹到刑事法網的調整中。《刑法修正案（九）》對貪污受賄犯罪保留以犯罪數額定罪的模式，《解釋》還通過提高數額標準將原先屬于刑法調整范圍的行為去罪化。這樣的做法不僅沒有嚴密貪污受賄罪的刑事法網，反而導致貪污受賄行為的入罪門檻更高。可能有人會認為，絕對的數額標準被具體數額和情節標準而取代，增加了以情節定罪的可能性，這不是擴大了貪污受賄入罪的可能性嗎？如前所述，情節并沒有獨立的意義，而是必須與數額結合起來發揮定罪作用。以數額為中心的定罪量刑模式并沒有發生改變，情節的設置只是增加了司法裁量的靈活性。并且，情節發揮定罪作用的前提，是犯罪數額在1萬元至3萬元的區間之內。因此，將貪污受賄犯罪的入罪數額標準由5000元提高至3萬元，導致刑法的介入時間也往后推遲，刑罰的適用范圍進一步縮小，法網更加粗疏。這種“抓大放小”的做法與“零容忍”政策要求從嚴懲治腐敗犯罪的要求是相悖的。當務之急是，刑事立法應當與“零容忍”政策走向保持一致，既要“抓大”，也不能“放小”。就貪污受賄犯罪入罪數額標準的設定而言，就是要降低貪污受賄的定罪數額標準，嚴密刑事法網，提高犯罪處罰幾率，引導以結果導向的定罪模式向重視行為評價的方向發展，通過發揮刑法的積極預防功能來實現社會防衛的目的。這正如有學者所說的：“消滅腐敗固然重要，但更重要的是堵截源頭，遏制增量腐敗，實現治理目標由‘治標'向‘治本'過渡。為此，急需調整刑法立法的理念，確立積極治理主義的導向地位。”?魏昌東：《〈刑法修正案（九）〉賄賂犯罪立法修正評析》，載《華東政法大學學報》2016年第2期。

（二）貪污受賄犯罪黑數的現實制約

對于《解釋》所采取的提高貪污受賄犯罪入罪數額標準的做法，有學者解釋為：“從5000元到3萬元，似乎存在較大幅度的提高，但考慮到司法實踐中貪污受賄5萬以下而被追究刑事責任的案件已經很少，因此，這種定罪數額的調整對于貪污受賄罪的實際懲治其實不會發生太大的影響。也就是說，貪污受賄罪的犯罪圈并不會驟然縮小。”?陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋》，載《法學》2016年第5期。筆者認為，該觀點存在一定的偏頗之處：貪污受賄犯罪的入罪門檻從5000元提升至3萬元；在具有其他較重情節時降低至1萬元。定罪數額的調整意味著數額在5000元至3萬元區間的貪污受賄行為，在不具有其他較重情節時將排除出刑罰處罰范圍。從客觀上來說，貪污受賄犯罪的犯罪圈顯然被縮小了。該學者認為“貪污受賄罪的犯罪圈并不會驟然縮小”，實際上混淆了犯罪圈和處罰圈的概念。在東部發達地區，受經濟水平和人均收入較高的影響，司法實踐中被追究刑事責任的貪污受賄案件的數額通常在5萬元以上。因此，當數額標準被提高至3萬元之后，司法機關追究刑事責任的案

件也可能是5萬元以上的案件，貪污受賄罪的處罰圈自然沒有太大的變化。然而，對于西部地區來說，人均收入水平有限，犯罪數額也相對較低，甚至在某些情況下都無法到達5000元的入罪標準。這樣，在數額標準提升至3萬元之后，貪污受賄罪的處罰圈顯然會縮小。而就犯罪圈來說，在數額標準提高之后，3萬元以下貪污受賄案件在沒有其他較重情節時，一般不作為犯罪處理。這樣，無論對于東部經濟發達地區，還是西部地區來說，數額標準的提高都意味著貪污受賄犯罪的犯罪圈被限縮。因此，入罪數額的調整，必然對貪污受賄犯罪的定罪和處罰產生實質性的影響。

對上述觀點的分析，其實也折射出一個重要問題：那就是數額標準的提升無法解決貪污受賄犯罪黑數的弊端。在適用5000元數額標準的司法實踐中，在西部地區，許多貪污受賄案件本就因犯罪數額達不到5000元標準而被排除出刑罰處罰范圍；在數額標準提升至3萬元之后，除非具有其他較重情節，數額在5000元至3萬元之間的貪污受賄案件也被劃出犯罪圈，從原本由司法機關采取刑事措施轉為由黨紀、政紀部門“接手”處理。這就說明，數額標準的提升增加了該地區隱性的犯罪黑數。在東部地區，犯罪數額在5000元到變相提高的入罪數額標準之間的貪賄案件，通常由司法機關內部消化或采取其他非刑罰手段處罰。這部分顯性的犯罪黑數在數額標準提升至3萬元之后不僅沒有受到刑罰處罰，反而可以獲得非罪化處理。可見，《解釋》面對實踐中存在的犯罪黑數，不是采取措施積極應對，而是通過調整數額標準來消極回避，而這種做法并不能從根本上解決問題，因為在經濟發展和通貨膨脹的情況下，犯罪數額越往上增長，刑罰越難以與之匹配，刑罰的有限性與犯罪數額的無限增長之間的矛盾無法得到消解，迫使司法機關在實踐中不斷變相提高數額標準，而這種循環意味著一部分犯罪黑數始終存在。因此，唯有降低貪污受賄犯罪的入罪數額標準，使得在小額階段的貪賄行為就受到遏制，避免輕微犯罪向嚴重犯罪發展，才能控制犯罪數額的無限增長以及由此導致的犯罪黑數問題。

（三）刑罰結構的整體協調和統一

社會越軌行為的危害性具有程度輕重之分。對于各種越軌行為，意大利刑法學家貝卡利亞認為，“人們能找到一個由一系列越軌行為構成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的最輕微的非正義行為。在這兩極之間,包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這個無形的階梯，從高到低順序排列。”?［意］貝卡利亞：《犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第66頁。貝卡利亞的論述向我們展示了這樣一個觀點：犯罪的社會危害性具有量上的區分；在刑法體系的構建中不僅要實現個罪的罪刑均衡，而且還要保證罪與罪之間的罪刑均衡。在微觀層面，個罪的定罪量刑要符合罪責刑相適應原則；在宏觀層面，應當合理設置刑罰階梯，罪刑關系的配置要遵循從輕緩到嚴厲的漸進過程，社會危害性較輕的犯罪的刑罰配置不應當超越社會危害性較重的犯罪，反之亦然。就貪污受賄犯罪而言，犯罪數額對定罪量刑具有決定意義。數額標準的設定不僅要綜合反映貪污受賄犯罪的社會危害性，符合罪責刑相適應基本原則的要求，而且還應與其他犯罪保持罪刑關系和刑罰階梯上的平衡，從而維護刑法體系的整體協調和統一。正如有學者所評價的那樣：“各法律條文之間對量刑的規定也要統一平衡，刑罰與犯罪之間應當保持內在的、對應的均衡關系，這既是刑事司法應遵守的原則，也是立法應遵循的原則。”?滕久彪：《芻議降低貪污罪量刑數額標準》，載《人民檢察》2003年第5期。

對犯罪社會危害性的輕重，需要結合行為的侵害客體、手段、對象、危害后果、行為人的主觀狀態等多種因素進行綜合考量。貪污罪與盜竊罪等財產犯罪相比，具有以下不同之處：首先，犯罪客觀方面不同。貪污罪的客觀方面表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財物。盜竊罪的客觀方面是竊取公私財物。貪污罪中的“竊取”與普通盜竊行為在本質上都是一樣

的，主要區別在于是否利用了職務便利。其次，犯罪客體不同。貪污罪由于具備貪利性和腐敗性，所侵害的客體是復雜客體，即公私財產所有權和公職行為的廉潔性。因此，對貪污罪的社會危害性不能單純用貪污數額的經濟價值來衡量，貪污數額的大小并不能改變公職行為的廉潔性受到損害這一事實。而盜竊罪屬于現行刑法分則侵犯財產罪一章。盜竊罪的本質就是非法竊取他人財物，侵犯的客體也僅僅是他人財產所有權。最后，從犯罪主體來看，貪污罪的主體是國家工作人員或受委托管理、經營國有財產的人員，貪污罪主體的身份和職責要求他們廉潔奉公，盡職盡責，而不是“監守自盜”。貪污罪主體的身份和職責的特殊性要求其承擔比普通公民更多的責任，那就是維護公職行為的廉潔性。而盜竊罪的主體是一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任能力的人。綜上所述，可以看出，貪污罪的社會危害性整體上要大于盜竊罪，那么，貪污罪受到的刑事評價應當要嚴厲于盜竊罪。

1997年最高人民法院出臺的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條將盜竊罪的數額標準規定為500至2000元。2013年“兩高”聯合發布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條將盜竊罪的數額標準提高到1000到3000元。可以說，盜竊罪的數額標準在不斷提高，但一直處于貪污受賄犯罪的入罪數額標準之下。在《解釋》提高貪污受賄犯罪的入罪數額之前，貪污罪的定罪數額標準為5000元，是盜竊罪的5倍。這就可能導致現實中出現這樣的情形：國家工作人員利用職務便利竊取了2000元的公共財產，但因達不到貪污罪的入罪數額標準而被作無罪處理。而普通人盜竊了2000元財產，則被作有罪處理。同樣是非法竊取財產的行為，同樣是2000元的數額，對普通人和國家工作人員行為的定性具有本質上的區別。顯然，與單純的盜竊行為相比，利用職務上的便利竊取財產的行為侵害的法益要更為嚴重。為后者確立遠遠高于前者的入罪門檻，并不具有合理性。刑事處罰的根本依據在于犯罪的社會危害性。貪污罪的社會危害性要高于盜竊罪，而在刑事處罰上卻輕于盜竊罪。這不僅違反了罪責刑相適應原則，也違背了國家嚴厲懲治腐敗犯罪的立法精神。因此，貪污罪數額較大的具體標準就不僅不宜提升為5000元以上，反而應將其拉低，以與盜竊罪的1000元至3000元的起刑點標準不至于拉開過大的差距。

至于支持“提高說”的學者所提出的提高貪污受賄犯罪的入罪數額，“并不會如盜竊罪那樣直接引發社會公眾的極度不安和恐慌”，因為“貪污受賄行為是對國家權力行使公正性、廉潔性、不可收買性等的損害，盡管同樣具有十分嚴重的社會危害性，但相對財產犯罪行為而言，畢竟與公民的日常經濟生活存在一定的距離”，?同注?。現實情況則并非如此。一方面，從社會評價來看，貪污罪作為腐敗犯罪的典例，自古以來就是國家和人民深惡痛絕、除之而后快的對象。“犯罪數額雖然都是對財產造成了一定的損害，但由于各自犯罪的形式不同，對法秩序侵害的敏感度和容忍度是不同的。”?劉華：《論我國刑法上的數額及數量》 ，載陳興良主編：《刑事法評論》第2卷，中國政法大學出版社1998年版，第590頁。不同于盜竊罪，現階段對腐敗的“零容忍”已經上升到國家政策的層面。另一方面，就犯罪后果而言，盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪主要是給被害人造成經濟上的損失，通過金錢補償和刑罰懲罰，在一段時間內能夠消除犯罪造成的不利影響，恢復社會秩序的穩定。但是，就貪污受賄等腐敗犯罪而言，雖然與公民的日常生活存在一定的距離，但若不加以嚴厲懲治，任由“破窗”現象滋生蔓延，不僅會破壞法律秩序，減損國家和政府的信譽，扭曲社會價值觀念，更嚴重地將會動搖執政黨的執政根基，而這種危害后果卻非經濟補償所能夠彌補的，其帶來的惡劣影響更非短時間內能夠消除的。因此，針對腐敗犯罪，最明智的治理策略就是提前刑法的介入時間，嚴密刑事法網，防患于未然，并通過發揮刑罰的懲罰和預防功能進行控制。

四、結語

貪污受賄犯罪作為嚴重且典型的腐敗犯罪，是困擾我國的重大現實問題之一。貪污受賄犯罪的

滋生蔓延對社會主義市場經濟和民主政治秩序造成極大的危害和威脅，也是各國刑事立法重點打擊的對象。貪污受賄犯罪具有貪利性，其犯罪數額因而成為衡量犯罪社會危害性的重要指標，數額標準的設定要與侵害財產法益的整體水平相當。同時，貪污受賄犯罪具有腐敗性，由此說明數額標準的設定除了考慮犯罪數額之外，還需要考察其他影響社會危害性的指標。在當前我國“零容忍”反腐敗政策之下，應當提前刑法介入的時間，增加刑罰處罰的確定性，嚴密貪污受賄罪的刑事法網，防止輕微犯罪、失序行為向嚴重腐敗犯罪發展。并且，從反腐敗的司法實踐中對貪污受賄犯罪采取較高的數額標準，并不能解決刑罰的有限性和犯罪數額無限增長之間的矛盾，犯罪黑數的問題不但無法得到解決，反而會更趨于嚴重。最后，為了維持刑罰結構的整體協調和統一，貫徹罪責刑相適應原則的要求，貪污受賄罪的定罪數額也應當與盜竊、詐騙等財產犯罪保持平衡，避免“寬嚴倒錯”的現象出現。基于此，筆者認為，《解釋》提高貪污受賄犯罪入罪數額標準的做法缺乏足夠的合理性。

傅躍建，浙江省金華市人民警察學校教授，中國犯罪學學會副秘書長，中國刑法學研究會理事；劉婷，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法專業碩士研究生。