論反不正當競爭法向統一競爭法修改的取向
——兼評《反不正當競爭法修訂草案》隱含的新沖突

王艷林

論反不正當競爭法向統一競爭法修改的取向
——兼評《反不正當競爭法修訂草案》隱含的新沖突

王艷林*

對于現行《反不正當競爭法》如何修改，有反不正當競爭法與反壟斷法二法分立路徑與統一路徑之別。現在公開征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案）》是在二法分立的路徑上進行的，刪除了原法規定的五條，主要涉及反壟斷規范，補增三條，主要涉及網絡競爭和行政機關的授權。本文立足于二法統一路徑，指出反不正當競爭法刪除反壟斷規范，成為私法的特別法會有可能生成新的矛盾與沖突，愿景令人擔憂。授權行政機關認定不正當競爭，有違法治政府的精神和網絡經濟成功發展之最低限度監管的原則。本文提出：借此修法，讓反不正當競爭法走向競爭基本法，當是一個符合競爭法世界發展趨勢尤其是轉型國家競爭法制度演進趨勢的選擇，并從理論和修法建議上回答了取向統一競爭法的種種問題。

反不正當競爭法 反壟斷法 統一競爭法

2016年2月，國務院法制辦公布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《反不正當競爭法修訂草案》），面向社會公開征求意見，表明歷經十年的反不正當競爭法修改，駛入快車道。此次修改大刀闊斧，震懾力空前。大專家借助輿論，小專家借助期刊，熱議修法，形成反不正當競爭法修改的又一波熱潮。然而，法律的修改和法律的制定一樣，期待的熱情代替不了創制的理性。倘若競爭法的學人們能夠冷靜地思考一下：反不正當競爭法修改的路徑選擇是理性比較的還是慣性依賴的？修法的目標取向及結果，模擬評估的是優、次優還是悔不當初？本文由此出發，希望給修法熱潮中注入一絲清涼的風，而不是潑一盆批判的冷水。

一、《反不正當競爭法修訂草案》可能引向沖突的憂慮

對于反不正當競爭法修改的路徑，有一種被淹沒的聲音——“司法主導”，值得放大重聽：司法在反不正當競爭法施行中發揮創造性和主導性作用，是國際上的普遍性做法。“一部精心創設的反不正當競爭法可能導致令人失望的結果。當然，這并不意味著明晰的和詳盡的不正當貿易行為規范沒有用處，它至少對市場行為具有一些預防作用；但是，如果沒有法院的有效執行，它仍然沒有效用。在變動不居的競爭世界，即使最有洞察力的立法者也不可能預見到將來發生的不正當市場行為形式，而必須依賴法院的法律解釋。許多國家為此以一般條款的方式補充法律的明文規定，允許法院將不正當市場行為的新形式納入一般制度之中。”①WIPO:Protection Against Unfair Competition,Geneva,1994,pp.21-22。轉引自孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創新和發展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作（上）》，載《知識產權》2013年第11期。我國《反不正當競爭法》實施20年來，“人民法院能動司法和積極作為，通過制定司法解釋，明確司法政策和裁判形形色色的案件，大大豐富了其內容，拓寬了其適用的深度廣度，在保護當事人合法權益和維護市場競爭秩序中發揮了重要作用。尤其是適應市場競爭的發展變化，司法中的創新或者創造是動態和與時俱進的。該法之所以能夠具有強大的靈活適應性和保持生機活力，無疑與司法的創造性和創新性適用密切相關。”②孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創新和發展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作（上）》，載《知識產權》2013年第11期。孔祥俊博士，先是在國家工商局從事反不正當競爭的行政執法，后調入最高人民法院，從事反不正當競爭司法工作，身歷雙境，當有發言權重。記得2015年在武漢大學的一次競爭法會議上，當有來自行政執法的同志，希望他能夠藉此雙重身份，幫助呼吁加快反不正當競爭法修改進程時，孔祥俊先生拒絕了這個請求，解釋了“司法主導”的路徑，并撰專文對人民法院對于反不正當競爭法的創造性適用進行了回顧和總結。

很顯然，現行修法活動并沒有接受“司法主導”的意見，而是在“行政主導”的路徑上前行。修法的主要理由“現行《反不正當競爭法》已明顯不適應經濟發展需要，存在法律內容狹窄陳舊、法律空白點多、條款缺失、行政執法分散、執法標準不統一、法律責任制度不完善、處罰力度過弱等問題。”后4項顯然呼吁的是行政訴求；修改的主要內容涉及現行法5章33條中的30條，其中刪除7條，新增9條。刪除的內容涉及5個條款，包括：第5條的（1）假冒他人注冊商標；（4）偽造質量標志或產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示，第6條的公用企業限制競爭，第7條的行政壟斷，第11條的傾銷，第12條的搭售。新增內容主要涉及修訂草案中的3條，包括補增第6條的相對優勢地位；第13條的網絡不正當競爭；第14條的授權國家工商局認定其他不正當競爭行為的兜底條款。修法追求的結果是：“統一反不正當競爭執法體系，針對現行《反不正當競爭法》監督檢查手段不足、力度弱，違法責任偏輕、震懾力不強等情況，《修訂草案送審稿》完善了執法機關的監督檢查權限和職責，賦予執法機關查封扣押權等行政強制措施；同時增加了當事人配合調查的義務以及對拒不配合、拒絕接受調查的當事人規定了責任追究。”這個結果至少在表面上滿足了行政主導修法十年的主要訴求。

倘若拋開反不正當競爭法實施中“司法主導”或“行政主導”的理論紛爭③對于此爭點，邵建東教授主張行政主導，詳見《競爭法教程》，知識產權出版社2003年版；金福海教授主張司法主導，詳見《論不正當競爭的兩種法律控制模式》，載《山東法學》1998年第1期；王顯勇博士則主張行政主導與司法主導的雙向模式，詳見《我國〈反不正當競爭法〉完善研究》，載《經濟法論叢》第19卷（2010年第2期）。及其對修法的立場和路徑選擇的不同，僅從現在公布的修訂理由和修訂主要內容看，反不正當競爭法的愿景，并不完全如贊美的“亮點”那樣，產生出“行政主導”的一廂情愿。相反，目前的“亮點”恰恰是矛盾的支點，充滿著新的不確定性，甚至可能會引發“法律適用目的和價值”與“行政執法目標和運行”的矛盾沖突。

從競爭法學的知識譜系看，以德國與日本為代表的反壟斷法和反不正當競爭法二元化立法體例背后，蘊含著競爭法分析范式的二元化，即公法與私法的法學基因測定——反壟斷法屬于公法，

構成競爭公法；反不正當競爭法屬于私法，構成競爭私法。中國現行的反不正當競爭法因包含著反壟斷尤其是反行政壟斷的條款，呈現出競爭基本法的潛質，而無法符合德日等國競爭公法與競爭私法的范式，以公法與私法融合，侵權救濟與行政執法共存的“混融一體”的特色，傲然屹立在世界競爭立法的叢林中。

倘若完全如現在的《反不正當競爭法修訂草案》所設計的，刪除公用企業限制競爭、搭售、傾銷和行政壟斷的規定，那么，反不正當競爭法就會成為侵權法的特別法，德日諸國競爭公法與競爭私法的異同論（包括立法目的、調整角度、價值取向、法律屬性、調整機制、執法機關和程序）、沖突論（競爭規則、維持轉售價格、折扣法和附贈法）④張世明、胡潔：《反壟斷法與反不正當競爭法關系論》，載《內蒙古師范大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期。就會在刪除反壟斷規則之后，以中國問題的方式重起。國家行政機關介入私法的正當性，就會被懷疑甚至質疑。因為德國和日本的反不正當競爭法都沒有規定行政機關及其行政處罰。基于反不正當競爭法的私法屬性，可以很輕易得出：（1）反不正當競爭法不是市場規制法，而是私的特別法；（2）不正當競爭關系由私的救濟——意思自治及司法主導，已經足以自洽，而不再需要國家的干預和行政機關的規制。由此，以行政主導為基礎的反不正當競爭法的修改，最終的結果可能是聰明的主導者，為自己挖掘墳墓，進入“司法主導”的私法自治領域。私法學者，也敏銳地意識到了這一點，悄然進行著學術準備，趁機提出反不正當競爭法時，需要從明確侵權責任的構成要件、完善責任形式、采取禁令方式、擴大訴訟主體等方面加強和完善民事賠償責任制度。⑤王利明：《關于完善我國反不正當競爭法的幾點意見》，載《工商行政》2003年第24期。研究德國反不正當競爭法私法屬性的歷史和理論建構，提出處理與侵權行為法的關系（而不是和反壟斷法的關系）始終是反不正當競爭法發展的關鍵問題，其對競爭秩序和公共利益等分散利益的保護，不但不使其成為一部市場規制法，更加凸顯出的卻是私法屬性。⑥王博文：《德國反不正當競爭法私法屬性的歷史和理論建構（上）》，載《競爭政策》2016年7月號。相信，素有“民法帝國”稱謂且也確實具有侵入精神的私法學界，正在微笑地等待著反不正當競爭法因為修改而送上門來的再私法化的機會。

二、反不正當競爭法轉向統一競爭法的可能

對于現行反不正當競爭法于立法體例和法精神之“混融一體”特性如何評價，競爭法學界似已形成共識：實行刪除、切割等“外科手術式”的立法治療，純化反不正當競爭法針對不正當競爭的唯一性。最具有代表性的表述是“該法在立法體例上存在著過渡性、應急性的問題”⑦王先林：《我國〈反不正當競爭法〉修訂完善的宏觀思考》，載《中國工商管理研究》2014年第7期。；存在“名符不實，定位不清”問題⑧于劍華：《論我國競爭法體制的形成與改善》，載《公民與法》2013年第11期。；修法的主要方面就是“增減不正當競爭行為條款且兼顧與《反壟斷法》的協調”，“對典型不正當競爭行為類型重新進行選擇，增補新的不正當競爭行為類型并刪減應該由《反壟斷法》規制的行為，以實現《反不正當競爭法》對不正當競爭行為類型列舉的準確性和典型性”⑨孟雁北：《論我國反不正當競爭法之修訂：包容、增減與細化》，載《中國工商管理研究》2015年第2期。。中國競爭法學理論界，對于反不正當競爭法與反壟斷法關系的上述認識，很顯然是立足于兩法之異同論甚或沖突論基礎之上的。本文認為，上述認識理論上失于狹窄，面向立法頗帶偏激。

首先，理論方面，德國競爭法學界對于反不正當競爭法與反壟斷法兩法之關系，于競合論發展出融合論，理論要點包括：一是兩法基本概念，如競爭、企業、市場的一致，奠定彼此共生共存的邏輯基礎；二是兩法具有共同的法益目標，即個人的經濟活動自由，反不正當競爭法規范如何自由，反壟斷法致力于是否自由；三是兩法域任務上互相補充，反不正當競爭法致力于競爭的實質與品質，反壟斷法致力于維護競爭的存在。正是由于兩法的共同作用，市場的機制才得以繁榮：“競爭應當自由

和正當地發展，供給應當通過自由的和正當條件下產生的競爭而實現。”這就是被稱為費肯杰規則的理論，“如果沒有反壟斷法所維持的自由競爭局面的存在，就根本無所謂正當競爭和不正當競爭，反不正當競爭法自無存在的必要；另一方面，反壟斷法所保護的自由競爭，也要以這種競爭行為符合反不正當競爭法的要求為條件的。”⑩同注④。奧地利最高法院院長伊姆加德·格里斯則提出“接口理論”，指出反不正當競爭法和反壟斷法是不同的子系統，同時又是競爭法這總體系統的一部分，以保護和確保自由和公平競爭；對于反不正當競爭法和反壟斷法這兩個子系統而言，立法時的規范競合與司法中反壟斷法對于反不正當競爭法的適用，構成有效的制度接口。?［奧］伊姆加德·格里斯：《反壟斷和反不正當競爭法之間的接口》，載《內蒙古師范大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期。

其次，在實踐中，于立法中存在法規競合，當屬必然。德國法中，《反不正當競爭法》第4條第10項“規制的阻礙行為”與限制競爭法第19至21條規制的占支配地位或優勢地位的阻礙行為、聯合抵制行為之間，發生競合；日本法中，《不公平交易方式》法規定的16種不公平方式，和《禁止私的壟斷法》中第2條規定的不公平交易方法之間，就發生競合現象。在奧地利司法者眼中，“兩法的競合可能表現為兩種形式：一種事實同時滿足卡爾特法和反不正當競爭法的規范構成要件，或者一種事實不符合卡爾特法構成要件的所有特性，但可以受到反不正當競爭法一般條款的管轄。”一般而言，卡特爾法和反不正當競爭法規范經常競合的領域是那些通過使用市場權勢形成的典型情形。?同注?。于司法中，德國法院早在1931年的“本拉特加油案”中，由于卡特爾條例的局限而基于反不正當競爭法第1條作出判決；晚近更是在限制競爭法適用中，援引反不正當競爭法的規定，作為判決的法律基礎。中國的司法判決尤其是涉及到新經濟的競爭案例中，在騰訊和360之間的扣扣保鏢案，百度與360之間的爬蟲案中，都既涉及不正當競爭，也提出反壟斷問題，法官往往回避壟斷，恪守無論壟斷是否存在，競爭者都不得采取不正當競爭的反制義務，處理此類案件。?蔣舸：《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯網領域的適用》，載《電子知識產權》2014年第10期。

最后，如何協調反不正當競爭法和反壟斷法的關系問題，還存在著朝向統一競爭法的取向。早在20世紀90年代初期，筆者就在《競爭法導論》中闡述了采行“一元化競爭立法例”的理論主張，并草擬了《中華人民共和國競爭法》（建議稿）。?王艷林等主編：《競爭法導論》，中國地質大學出版社1992年版，第9～13頁，第126～134頁。張瑞萍教授在合并立法思路的基礎上，指出分立立法的長處如立法目的明確、立法內容界線清楚和操作相對容易等等，并不能夠成立。?張瑞萍：《反壟斷法的理論與實踐探索》，吉林大學出版社1998年版，第36～39頁。馬幸榮博士從經濟轉軌國家，競爭立法變遷路徑出發，主張反不正當競爭法向統一競爭法取向進行修改。?馬幸榮：《經濟轉型國家競爭立法變遷路徑及其對我國的啟示》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2015年第6期。考慮到在中國競爭法20年的立法歷程中，立法草案中的《反對壟斷和不正當競爭暫行條例》和《中華人民共和國公平交易法》均是采行一元化立法例。就是現在頒行實施的《中華人民共和國反不正當競爭法》也具有一元化立法例的雛形，呈現出“混合一體”的特色，既規制不正當競爭，也規制壟斷（第6條、第7條），既規定實體內容，也包括程序規則（第18條、第19條），既創設競爭法規范體系，也解決反不正當競爭法的監督檢查機制（第3條第2款、第16條、第17條），這和二元化立法例中反不正當競爭法作為民法侵權法的特別規則所具有的微不足道的地位，是完全不同的。?王艷林：《再論中國競爭法立法例之選擇》，載王艷林主編：《競爭法評論》，第一卷，中國政法大學出版社2005年版，第35頁。本文以下部分，系該文的摘引與重述，特此說明。

今天，重新討論反不正當競爭法與反壟斷法關系，是分立或統一的問題，重要的問題首先不是怎樣評估這兩種范式的特色和不足，而是尋求出形成這兩種范式的原因。相對于困難的實踐抉擇，

輕松的理論評判可能是微不足道的。但對于中國而言，如能清透地了解被歷史、政治和文化浸潤著的競爭法立法例所顯現出來的競爭法精神，卻也不是一件簡單的事情。根據筆者的觀察，形成不同競爭法立法例的原因，并不是外在的法規范形式，而是競爭立法的理念。以德、日為代表的二元化立法例的實質是壟斷競爭理論和專制精神的結合，把反不正當競爭法視為私的特別法解決市民社會中的個體平等和弱勢關愛在公平競爭秩序內的融合，把事關經濟發展與社會公益的壟斷留給政府操控。壟斷組織在多數情況成為政府發展民族工業、控制軍工企業和提高國家競爭力的制度寄托。其結果雖有助于產業振興、實現國家經濟意志的積極方面，但負面影響的表達也至深至劣，除壟斷組織助長軍國主義之外，和平時期壟斷組織經常在行政權與市場力的結合中產生“尋租”，從而滋生腐敗，獻金丑聞接連不斷。而一元化的立法例之興起，則是民主政治、弱勢群體保護和世界經濟一體化多種因素作用的結果。“北歐各國原本都有保障商業善良風俗的不正當競爭法，二次大戰后也都立法保障自由競爭制度，通過限制競爭立法。消費者運動席卷北歐后，北歐各國經過深入研究，決定放棄保護個別企業的單獨不正當競爭法，而以廣大消費者利益為中心重新整合國家、企業家、消費者利益的各種市場行為規范。整合之后的新法雖然仍保有各自法律的名稱，但在程序上，瑞典設置了市場法院，審理‘市場法'案件，將傳統上保障營業自由、商業倫理、消費者利益三方面可能的沖突，透過程序上的處理加以消化。而冰島則干脆以一部新法典將限制競爭、不正當競爭及保護消費者的法律全部規定在一起。”?張長樹：《公平交易法之基礎》，載賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第25～26頁。

晚近競爭立法發展的主流趨勢，是制定或修定一部競爭基本法，統合反不正當競爭與反壟斷。它們當中既有英美法系國家，也有大陸法系國家（或地區）；既有發達國家，也有發展中國家（或地區），還有轉型國家（或地區）。對此，王志誠博士敏銳地發現：即使是將自由競爭法與公平競爭法分別立法之國家，最近在實務運作上，于適用公平競爭法時，亦必須斟酌自由競爭法之內容與精神；相反地，于適用自由競爭法時，亦應參酌公平競爭法之內涵與目的。質言之，自由競爭法與公平競爭法乃相輔相成，兩者合一構成完整之競爭法，就立法論而言，似不宜分立，同時就解釋論來看，亦應朝整合方向努力。?王志誠：《各國公平交易法制之歷史沿革》，載賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第84頁。

三、市場轉型國家統一競爭法的新趨勢

市場經濟在先發達的國家，通過制定一部統一的競爭法，規制壟斷和不正當競爭，運用獨立競爭政策，調節經濟發展和市場穩定，呈現出大范圍的一致性與協調性，如英國、法國、加拿大、澳大利亞、芬蘭、瑞典等。?吳振國：《〈中華人民共和國反壟斷法〉解讀》，人民法院出版社2007年版，第2～3頁。然而，美、德、日三國的分別立法因其在世界市場經濟的領導作用，而倍感優越。所以，20世紀90年代初期以來，在從計劃經濟向市場經濟的轉型國家中，仿德、日實行反壟斷法與反不正當競爭法的分別立法，是一個較普遍的趨勢，如中國、俄羅斯即是典型的代表。然而，進入21世紀以來，轉型國家開始呈現出統一競爭法的新趨勢。?同注?。俄羅斯于2006年“在整合《商品市場競爭及限制壟斷行為法》和《金融市場保護法》的基礎上制定了《保護競爭法》，實現了對商品市場和金融市場的統一監管”。烏茲別克斯坦也在2012年頒布《競爭法》，揚棄了此前的分別立法。更有越南，于2004年頒布《競爭法》，改變《商業法》調整競爭關系的格局，實行反壟斷和反不正當競爭的統一立法。轉型國家統一競爭立法趨勢背后，蘊含的是“移植—創新”的制度變革路徑，“如越南競爭法是實體法和程序法的統一體，大量篇幅的程序性規則頗具越南特色”。?同注?。

以俄羅斯為例，與其激進的改革相伴隨，俄羅

斯的競爭制度也快速地實現了“與國際接軌”，相關立法得以快速頒布并實施。1990年就頒布了《關于在商品市場上競爭和限制壟斷的法律》，該法于1991年開始生效，是俄羅斯國內第一部反壟斷法律。?郭連成、刁秀華：《轉軌國家的競爭政策與立法研究——以俄羅斯為例》，載《財經問題研究》2007年第4期。經過10年的不懈努力，俄羅斯已形成了以《商品市場反壟斷法》為基礎和核心，《保護金融服務市場競爭法》、《消費者權益保護法》、《廣告法》《、關于在對外經貿活動中保護消費者利益法》、《國家保護中小企業免受壟斷和不正當競爭侵害法》及《俄聯邦自然壟斷法》等法律相配套的反壟斷法律體系。?國家工商總局外事司：《國家工商行政管理總局競爭領域對外交流與合作》，中國工商出版社2006年版。已經取得的競爭法成就并沒有能夠讓俄羅斯停頓下統一競爭立法的步伐，尤其是從國家戰略的層面，在金融市場實行競爭政策及其與產業政策的協調，在能源市場實行法定壟斷和提升總體經濟效益相結合的競爭政策，?邢梅：《轉型時期俄羅斯反壟斷法的政策含義》，載《經濟法研究》2010年。需要統一的競爭法和統一的市場相適應，更需要統一競爭法領導的競爭政策濾除“私有化—私人壟斷—再國有化—國有企業壟斷”過程中伴隨的不確定性與市場觀望。所以，2006年俄羅斯重新制定了一部統一的《保護競爭法》，作為競爭基本法，取代了《商品市場反壟斷法》，并將1999年規制金融市場的《保護金融服務市場競爭法》納入《保護競爭法》，從而形成競爭基本法對各個行業一體適用的局面，從制度上實質性地提高了聯邦反壟斷機關的權威。

現在，俄羅斯已經形成《保護競爭法》為核心，《聯邦發展競爭綱要》為統領的競爭法與競爭政策機制。其中，在法律層面，《自然壟斷法》、《國家采購法》和《廣告法》從不同層面輔助《保護競爭法》對競爭關系的調整，《行政處罰法典》和《刑法典》從法律責任上保障《保護競爭法》及其輔助法的實施；在政策層面，2009年5月，俄羅斯制定了《俄羅斯發展競爭綱要（2009-2012）》（簡稱“聯邦發展競爭綱要”）及其實施計劃，和由各聯邦主體政府制定的地區發展競爭綱要及其年度實施報告，確保競爭政策的優先性和反壟斷調節的有效性。

在俄羅斯，居于競爭法核心地位的《保護競爭法》?中譯文本，參見李福川：《俄羅斯反壟斷政策》，社會科學文獻出版社2010年版。，其基本結構為第一章總則，第二章壟斷行為及不正當競爭，第三章禁止聯邦執行權力機構、俄羅斯聯邦主體國家權力機構、地方自治機構、其他履行上述機構職能的機構和組織，以及國家預算外基金、俄羅斯聯邦中央銀行限制競爭的法規和行為（不作為）、協議和協同行為，第四章對招投標活動、選擇金融機構和關于國家所有制和地方自治體所有制資產合同簽署權的反壟斷要求，第五章提供國家或地方自治體特惠，第六章反壟斷機構的職能和權限，第七章對經濟集中的國家監督，第八章違反反壟斷法應承擔的責任，第九章對違反反壟斷法事件的審理，第十章最后條款。其中，第六章對反壟斷機構的規定，是俄羅斯聯邦反壟斷署在歷經國家反壟斷委員會，聯邦反壟斷政策部的改組后，于2004年3月以聯邦反壟斷署的名義獲得總統令確認后的法律的再確認，負責《保護競爭法》、《自然壟斷法》、《廣告法》、《國家采購法》等法律執行和實施，以內設22個局，外管82個地方分署，超然、獨立和統一的面貌，在俄羅斯經濟社會中，發揮著獨特的作用和影響。?同注?，第297～320頁。

俄羅斯競爭法律制度的演進和競爭政策的實施表明：轉型國家需要統一的競爭法和有效的競爭政策。雖然“轉型各國國情不同，私有化方式、進程和程度不同，轉型中社會矛盾和經濟矛盾的形成和程度也不同，但在轉型過程中，既保持經濟增長，又保持社會穩定是這些國家共同的艱巨任務”。?李福川、閻洪菊：《俄羅斯對市場經濟的反壟斷調節及其啟示》，載《俄羅斯中亞東歐市場》2012年第1期。俄羅斯能夠從自己本國的實際出發，而不是一味模仿、照搬或跟從，選擇統一法律和政策，用反壟斷調節社會分配公平，限制行政壟斷，創造自由與公平的競爭秩序，促進經濟持續增長，當是值得面臨“中等收入陷阱”的中國，認真研究、吸收與借鑒的。

四、結論與建議

猶如西人善于“積累—延伸”，中人長于“破壞—重建”的行為模式一樣，對于競爭法的演進，先競爭立法國家的“間斷—平衡”機制，無論是填補型的“間斷—平衡”，還是替代性的“間斷—平衡”，?劉繼峰：《競爭法學原理》，中國政法大學出版社2007年版，第84～87頁。其本質上的漸進性，都不符合欲借修改活動而讓反不正當競爭法煥然新顏的國人期待。《反不正當競爭法修訂草案》就是這種期待的表達。

如果我們立足于當下，回望反不正當競爭法實施20年的現實，就不難發現是市場規制（政府）和侵權救濟（司法）這兩個并行不悖的機制，承載著法律的有效運作與發展。為什么今天會發生并呈現出——司法認同反不正當競爭法的持續健康的生命力和行政斷言反不正當競爭法落后、限局的孱弱身軀之間——截然不同乃至對立的判斷和認定呢？政府睿智的雙眼，當不會讓工商行政機關在大部委制改革中或去或從的焦慮和基層部門收案數量跌落的利益所遮蔽吧！推動中國反不正當競爭法前行的力量來自市場，提出修訂法律滿足競爭需要的主要呼聲，來自互聯網行業。中國互聯網在20年內從孱弱的草根，成為全球最大的市場業態，并以“互聯網+”的方式，全面融合提升實體經濟，伴隨殘酷、劇烈的市場競爭其間的是，不正當競爭案如大戲連臺，戲音悲歌不絕，角色翻轉不斷，競爭法修改完善的呼聲亦不斷。司法對此借助一般條款實現了糾紛解決最后一道防線的社會擔當，行政意欲而為卻受制于法無明文授權的窘境。《反不正當競爭法修訂草案》第14條2款“前款規定的其他不正當競爭行為，由國務院工商行政管理部門認定”，就是急欲解此困境的脫套之設。對此，在市場主導資源配置，政府發揮好作用的新常態下，政府之于市場，不是傳統的事前控制，而主要是事后監管，于現代治理中發揮政府的主要作用。一個低限度的監管，既是中國互聯網發展繁榮強大的條件，也是今后繼續保持世界先進引領地位所必不可少的保障。所以，第14條的彈性授權還是以刪除為上。

基于本文的任務和筆者一貫之取向，建議反不正當競爭法的修改，?對于一些條款修改的具體意見，作者當另文討論。這里僅提供一個路徑和框架，特此說明。從名稱上修改為“中華人民共和國競爭法”，在結構上可繼續保持五章體例，將第二章修改為“壟斷行為及不正當競爭”，繼續保留第5條第4項，第6，7，11，12條的規定，并增加修訂案中設計的相對優勢地位，和網絡不正當競爭兩個條文，使其成為統一競爭法。

這里特別明確提出的是，建議在第一章總則中，增加“競爭審查”獨立作為一條而存在。主要理由是確立競爭政策的地位，總結并統合競爭政策審查和企業合并控制，建立統一的競爭審查制度。內容要點包括：（1）競爭政策在經濟政策中具有基礎地位，其他行業政策和區域政策，除非法律另有規定，不得損害競爭政策或與競爭政策相抵觸。（2）實行自愿的主動的競爭審查。政府部門可以申請競爭政策委員會進行符合性審查，企業可以向競爭法主管部門申請聯合、合并的控制合法性審查，社會團體亦可以申請競爭合法性審查。（3）競爭法主管部門實行事后的政策審查，發現不符合競爭政策的政府抽象行為和具體行為，建議糾正，拒不糾正的進行公開提示糾正。對企業與社會團體的聯合、合并行為，分別進行事前、事中和事后的合法性審查。（4）競爭政策委員會和競爭法主管部門，可定期發布與修改競爭審查指南，引導其他政策制定和企業的市場活動，符合競爭法和競爭政策。

政府、學人和立法者都明白一個共知的事實：國家競爭立法的成就與影響，是和國家市場經濟的總量與責任擔當緊密結合為一體的。反不正當競爭法朝向統一競爭法的修改，既是統一市場經濟之使然，亦是現代世界發出中國聲音之必然，更是統構中國競爭法學話語的應然之道！

王艷林，中國計量大學法學院教授，競爭政策與競爭法研究所所長，《競爭法評論》主編，法學博士。