國際法和國內法關系的理論重塑

古小剛

內容摘要：現有國際法和國內法的關系的理論存在很多分歧，本文通過對一元論、二元論和區別聯系論的梳理，探究三種理論的發展脈絡和關系，證明三種理論是互補性理論而不是競爭性理論。

關鍵詞：競爭性理論 互補性理論 一元論 二元論 區別聯系論

國際法和國內法的關系（后面的國際法和國內法的關系簡稱為關系）問題是國際法學最基本的問題之一（J.G.斯達克，1984），學界取得了豐碩成果，但不管是一元論二元論還是區別聯系論都存在著很大的問題，或者是邏輯不能自洽，或者不能完整的解釋現象，特別是理論的某些基本構架缺乏深入的研究。本文將對基本的理論問題重新檢討，以改變認為關系理論研究沒有意義以及對有關理論的慣常看法，分為以下幾個部分：首先是澄清一些概念或觀念為論文展開做出準備；然后說明一元論中的兩種學說不是競爭性理論而是互補性理論；接著在前面論述的基礎上進一步得出一元論和二元論也是互補性理論，并且說明為什么中國學者的區別聯系論是一元論和二元論邏輯發展的必然結果，最后對關系理論的實質進一步進行闡述，揭示其發生泛化及泛化的原因。

論證前的準備

（一）國際法和國內法關系理論的地位及實質

國際法首要的問題是國際法的性質即國際法是不是法的問題，而“國際法和國內法的關系在理論上是有爭議的問題，而且，這個爭議涉及到國際法的性質，從而成為國際法的基本理論問題”（王鐵崖，1995）。“為深入理解國際法的性質和基礎……還應從橫向比較的角度進一步具體探討國際法與國內法以法律效力為核心的各種關系問題”（梁西，2005）。如果國際法不是法律，國內法的效力肯定是高于不是法律的“國際法”的，就沒有必要從法律角度來研究國際法和國內法的關系問題。如果國際法是法律，就必然要求厘清其與國內法之間的關系。所以研究國際法和國內法之間關系的一個理論的預設是承認國際法是法律，即國際法的性質問題是國際法和國內法關系問題的前提。

國際法和國內法關系的實質是：在彼此并存時，“各自的法律效力如何”？或者說，在彼此發生抵觸時，“何者處于優先地位”？因此在“國際法是法”的前提下研究國際法和國內法關系的理論目的應該是：考證國際法是不是獨立的法。并且對國際法和國內法關系的研究是為了進一步加深對國際法性質的認識。

（二）關于理論的一般知識

科學理論是經過邏輯論證和實踐檢驗并由一系列概念、判斷和推理表達出來的知識體系。理論一般相對于“事實”或“現象”而言，對“事實”或“現象”的抽象和概括。理論最基本的構成是概念，概念是對現象的抽象，然后利用某種邏輯框架將概念和變量間必然關系展示出來以解釋現象。

傳統的社會科學受到以實驗自然科學為模式的理論與研究方法制約，采用假設-演繹法構建理論（斯蒂文·小約翰，1999）。理論的檢驗準則包括內部和外在兩個方面。內部準則即邏輯自洽性，外部標準即必須與要解釋的現象一致（林毅夫，2009）。內部邏輯不能自洽，理論構建失敗；而理論與現象不一致，就被證偽，理論就是錯誤的、沒有解釋力的。

對于同一種現象或者事實有許多理論，這些理論可能是互補性理論，也可能是競爭性理論。“一個現象可以用好幾個理論來解釋，這些理論就是互補性的”；“有些理論則是競爭性的，所謂競爭性就是這兩個理論的推論跟要解釋的現象都是一致的，比如‘日心說與‘地心說”（谷冠鵬，2009）。互補的理論可以同時是真的，即這個現象可能同時由這些理論所闡釋的不同的“因”造成，這時要從經驗中去驗證到底哪個“因”是最重要的或真正發生作用的；競爭性的理論則不能同時成立，到底哪個理論應該暫時被接受，哪個理論應該放棄，要靠驗證各個理論的推論來決定。如果把互補性理論認為是競爭性理論就會產生對某些復雜現象的認識誤導和錯誤。

一元論的內部斗爭

對同一問題都具有解釋力的競爭性的理論，應該是具有同一的爭論基礎，否則兩種理論就可能只是一種互補性的理論，或者說兩者理論結合為同一個理論對“問題”解釋的更為清楚，在兩者之間進行取舍其實是對理論的破壞，甚至是“問題意識”被動缺失或對“問題”的主動偏離。如果是互補性的理論被認定為競爭性的理論并進行論戰，只能是一次烏龍，一種自言自語。

國際法和國內法的關系，不管是從邏輯方面來看還是從實踐方面來考察，都可能至少有兩種可能。一種是國際法優先于國內法，另外一種是國內法優先于國際法。這兩種都屬于一元論，前者為國際法優先說，后者為國內法優先說。

在國際法形成獨立體系以前的自然法理論，是一種法律一元論，國際法和國內法都從屬于自然法，是一個法律體系。與現行的一元論都是不同的。一元論最先系統提出的是十九世紀末期德國學者提出的國內法優先說。國內法優先說認為國際法和國內法構成統一的法律體系，國內法效力優先，國際法是次一級的法律。此說源于黑格爾的“國家之上”觀念，以其邏輯各國可用其本國法任意解除國際義務，會導致對國際義務的根本否定。所以遭到二元論的尖銳批評，特別是經過兩次世界大戰已失去影響力。

國際法優先說早已存在，但系統的理論則是20世紀才逐步形成，曾在歐美盛行現在仍有一定影響。該理論認為，國際法和國內法是一個法律體系，國際法效力最高，國內法從屬于國際法。最著名的代表是規范法學派學者凱爾遜，其理論具有古典自然法的色彩。若按國際法優先說，國內法和國際法賴以存在的基礎—國家主權就必然遭到否定。

兩種優先說在理論上都存在很多的問題，在邏輯上會導致作為其前提的國際法或（和）國內法被否定，并且從國家和國際的實際看有時國內法優先有時國際法優先，也不能對實際做出完整一致的解釋。所以兩種理論之間的爭論是沒有任何意義的，但人們總將兩種理論進行比較，并且認為不是國際法優先就是國內法優先，似乎沒有任何其他的選擇。爭論的原因可能是兩種理論雖然不能對全部國際法和國內法的關系進行解釋，但對部分卻有一定的解釋力的，可以各取其合理成分，如果可以完整的解釋所有的兩種法之間的關系，就可以構成一種新的對一元論的看法。假設能夠成立，那兩種優先說的之間的競爭就是一場烏龍。

從兩個方面來說明這個假設。首先，兩種理論使用的視角、條件或者“情況”是不同的，是在解釋不同情況下國際法和國內法的關系。從國際層面而言，比如作為國際法院的法官看到一個事件，該事件不一定必須是已被該法院管轄的案件，更可能是一種慣常的思維方式導致，首先確定違法的主體，然后確定國際法責任，國際法肯定是優先于國內法的。但從國內層面來看，如果國際法未經過國內立法機構的立法程序轉化（transformation）或納入 （adoption）為國內法，對一國的立法、行政、司法機構而言，必然是從該國的憲法出發，使用國內法的有關規定來運作國家權力。而且一旦經過國內立法程序采納或轉化為國內法，盡管遵守了國際法義務，其適用的依然是國內法，一旦這種轉化后的法律和憲法不符，依然會適用可能和國際法的規定不符合的國內法。如此國內法就是優先于國際法的。所以如果一元論可以對現象做出一致的解釋，其前提條件完全是不一樣的，沒有競爭的基礎。從實踐看，兩者當然都是有證據支撐的。兩種優先說不是非此即彼的排斥關系，而是一種互相彌補的關系，因為兩種理論的研究者所處觀察角度是不同，實踐者所處的層面也不同，兩種學說分別解釋了一個事物的兩個組成部分。因此國際法和國內法的關系可以總結為：從國內層面看，是國內法高優先于國際法；從國際法層面看，國際法優先于國內法。如果兩種學說的支持者還在進行一種完全敵對的爭辯是沒有意義的，只是一種自言自語，就像盲人摸象一樣，都認為只有自己掌握的真理，其實是需要所有盲人對大象的感知的綜合才能得到對所認識事物的完整概念和把握。因此一元論的兩種理論不是競爭性的而是互補性理論。

一元論和二元論的內部斗爭

十九世紀末以后，二元論對國內法優先說進行尖銳攻擊并逐漸取而代之，后來的國際法優先說又同二元論形成了學術上的對立。一元論認為國際法是不獨立的，和國內法屬于同一法律體系。二元論把國際法看成是與國內法完全不同的一套法律體系，國際法是獨立的，國際法規則要在國內適用，必須為該國采納并作為該國法律的一部分而不是作為國際法而適用。似乎如果二元論是對國內法優先說的反動，那么國際法優先說就是對二元論的反動，從這個意義上看，兩種理論確實是競爭性理論。但如果仔細探討就會有很多疑問。

國際法和國內法的關系的實質是要探究兩者“在彼此并存時，‘各自的法律效力如何？或者說，在彼此發生抵觸時，‘何者處于優先地位”？一元論直接對何者優先做出回答，是符合關系理論的實質的。但二元論已經脫離了這種實質，它并沒有對這個問題進行問答。從邏輯上看，二元論更多的是對一元論所產生的問題的一種解決，兩種一元論都不能對所有的關系問題進行解釋，而二元論可以在一定程度上說明為什么出現這些問題；另一方面二元論者總會論及到轉化和納入兩種關聯理論，使國際法規則變成國內法規則而得以適用，二種一元論都可以從中獲得支持，所以二元論是從另一層次看待關系問題的。效力問題是國際法和國內法關系需要討論的實質問題，二元論已經偏離該實質，如果硬要承認它是關系理論的一種，關于關系理論的實質就不是狹義而應該是廣義的，并且即便承認其是關系理論的一種，它和一元論也不是競爭理論，而是要解決一元論產生的問題，更應該是互補性理論。

退一步，承認泛化后的廣義關系論中的一元論和二元論是競爭性理論，依然有共同論證基礎的問題產生，一元論更多是從法律規范的微觀層次出發，而二元論是從整個國際法體系和國內法體系的宏觀層次出發來展開的。實質中“彼此并存時”非常關鍵，國際法和國內法肯定是并存的，沒有必要再說；另一方面“發生抵觸時”，發生抵觸的只能國際法和國內法的同種法律規范（李龍等，2001）。比如凱爾森的一元論所有的法律規范都是分層的，最高層次“基礎規范”是“約定必須遵守”。二元論將國際法和國內法各看成一個獨立的體系，然后研究兩者之間的關系，不是從規范出發，所以就更多的看到的是兩者的區別之處，比如適用的主體等。也就是兩者是從不同的視角豐富了對于關系的看法。

再退一步，把二元論中兩個獨立體系看做是兩種法律的所有規范，假設和一元論的規范視角可以比較，依然是缺乏爭論的基礎的。二元論是涉及到國際法和國內法中的所有規范，而一元論只涉及到彼此共存或彼此發生抵觸時的規范，兩者是天壤之別。兩者的交集是兩種法律都存在規范的領域，即去掉二元論中不“彼此并存時”的規范，在這個范圍內，一元論論述的是兩種法律規范的效力何者優先問題，二元論論述的是兩種規范的主體、客體和內容的差別。

最后，從一元論和二元論的比較得出的另一個結果或者啟示，要解決規范上的沖突，就應該從體系上著手，然后從規范上著眼。例如在國際法形成體系之前的自然法時代，國內法和國際法之間的矛盾可以以自然法的方式得以從整體上解決，即以自然法為標準來決定適用何種法律。現代社會似乎不可能有這種完整的解決的方式，歐盟法律具有類似的優點，雖然只適用于部分且主要是經濟貿易領域，由于特有的國內法效力，直接適用于個人，并可以由歐盟法院直接審理，是以國際法國內化的方式從體系上部分的解決了關系問題。另外個人的國際法問題也是試圖以體系的方式解決兩法之間的沖突。而規范方面的研究其實也進行著一些努力，如比較法，但其在解決兩法之間沖突的意義還沒有被人們注意。

對于那些沒有共同規范的領域，一元論認為是無所謂的或者在實踐中不存在適用的問題，可能是推定為不相抵觸？這就會出現悖論，如果國際法有而國內法沒有相關的規范國內法優先說就沒有辦法解決，反之國際法優先說就不能解釋。二元論則仍然認為兩者在此部分是彼此獨立的，將理論貫穿與所有可適用的部分。如果能將一元論適用于這些沒有共同規范的領域，那么一元論和二元論才是真正具有共同基礎的互補性理論。這會涉及到“優先”的意義解釋問題，比如國際法優先論中，某案件由國際性司法機構審理，發現根本沒有國際法規范可適用，但有國內法規范，即兩法沒有并存的規范時，法院不能以沒有法律為由而不審理案件，由于應該“優先”的國際法不存在，就需要適用不“優先”的國內法。國內法優先論也會碰到類似的問題。如果可以這樣解釋優先的意義，一元論和二元論則更進一步成為互補的理論，一元論就可以適用到所有的包括兩法的并存和不并存的規范，就相當于二元論的體系的視角。盡管這樣會產生進一步的問題，比如國際法優先論中，國際法不存在而國內法存在有關的規范，就要判斷適用哪些或哪一個國家的規范，或者適用兩國或幾國法律中的共用部分。就國際司法機構的裁量權，國家之間也很難取得一致看法，而國際司法機構的任職人員的發達國家的知識和法律背景又會產生進一步的矛盾，況且除了條約外，國際法很多規范的意義不太清楚或者是有異義的甚至某些規范是否存在都是有巨大爭議的，國際司法機構的不當裁判會影響到其權威性的，并在實質上影響人們對國際法的法律信念。

因此一元論和二元論是缺乏論戰的基礎的，經過筆者梳理的一元論或者沒有經過梳理的一元論說明國際法和國內法有密切的聯系，而二元論則著眼于兩者法律體系之間的區別；況且按照本部分的論述二元論似乎是為了解決一元論遺留下來的某些問題，潛在的揭示了某種“定紛止爭”的矛盾解決方法，兩種理論其實是從不同方面來看關系，更全面的解釋了關系，兩種法律既有區別又有聯系，至此泛化后的“關系”一詞已從專業涵義擴展到通常涵義。

區別聯系論

我國學者構建的關系理論多為區別聯系論，如自然協調論、國際法和國內法相互聯系論、辯證關系論、法律規范協調說等。我國人文社科的發展整體上不如自然科學，所以人文社科的許多理論在引進國外的觀點后，將相關幾種混合在一起即成混合論，法學家也存在大量的情況，往往引起學界內部外界的詬病，無奈社會、學界等種種原因，這種情況仍屢見不鮮。

兩種情況對關系理論的研究發展非常不利。首先，許多經典的國際法著作認為關系理論爭論沒有意義（周鯁生，1976），所以對其研究相對比較薄弱或者沒有進一步發展。這其實是一種反常的現象，一方面說是國際法學的基本理論的重要組成部分，一方面又說該理論沒有意義，而國外理論界對關系理論的冷漠在某種程度上導致了我國對其研究的不加考慮的輕視。其次，盡管我國學者已經敏銳看到了古典一元論二元論存在的種種弊端，而且慣有的將幾種理論“冶于一爐”的思路正好可以解釋實踐中的種種現象，已清楚的意識到解決古典理論弊端就是將其有機融合在一起，但是并沒有試著用清晰的邏輯框架將其建構起來。學界的批判應該促使學人去嘗試對權威提出疑問并解釋疑問，但尷尬的是大家知道問題的所在，卻沒有人將其提出并進行解釋。

關系理論不是如此。從國際法和國內法的關系理論的研究可以得出以下幾個方面的結論：

首先，優先論是互補理論，一元論和二元論也是并行理論，區別聯系論是對一元論和二元論的綜合也是其進一步的發展。

其次，在前面論證的過程中，同時發現關系理論關于效力的實質設定，在二元論中已經發生了偏離或者泛化，而這種偏離或泛化并沒有引起學者的不適和疑問，反而是在同一元論的論戰中牢牢建立了自己的地位。

再次，關系理論的前提是“國際法是法”，而實質是要在適用時確認兩者之間的效力，如果僅僅是確定兩者之間的效力，似乎不應該將其作為國際法的重要的根本的理論來看待；并且作為國際法的老祖宗留下來的根本理論框架中的重要一部分，一些基本的概念也沒有將其理清，更何況許多西方東方的國際法大家異口同聲的說該理論其實對實踐沒有指導作用，不能解釋現實，因此研究該理論沒有意義。一方面說是重要理論，另一方面又說沒有作用，這是一個矛盾。

最后，關系理論的實質就是通過與國內法的攀交情說區別，來確立本身合法性，簡言之關系理論的實質是國際法的合法性問題，這可能是前輩的深意所在。國際法相對于國內法而言是新法，新法的產生必須從老法中汲取營養，獲得老法的支持，在與老法的比較研究中確立新法的地位，獲得獨立的部門法的地位。當然每一種新法律的產生，都進一步加深了對老法的性質地位重要意義認識，都促進了法律體系的發展完善，所以對新法合法性的論證不僅對于新法而言，對于老法以及整個法律體系都具有重要的意義。即在國際法獲得承認的同時，人們加深了對于國內法的認識。如此可知，關系理論其實可以包括在國際法性質的有關理論里面。之所以出現對關系理論研究的冷漠，可能是國際法已經取得理論上的合法性以及現實中國家的普遍承認，況且一元論、二元論和區別聯系論已經對其作出了極為精致的解釋，合法性論證本身已經完成，沒有進一步進行的必要。

至此，關系理論的實質大致可以分為兩個方面：首先是對“國際法是不是法？”這個國際法最根本問題即國際法作為一種新的區別于國內法的合法性問題，在國際法體系化初期的論證邏輯中的必然一環；其次，隨著合法性論證的完成，前一種從國際法角度看在實際上已沒有多大意義，但是對于國際法國內法適用過程中存在的問題以及兩法之間的區別還是有很好的理論解釋力。由于前者的無意義導致后者成為首要的部分，直至將前者淹沒。如果沒有前者，就很難理解關系理論的實質的泛化現象。

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