對擬征收凍結房屋設立抵押權登記合法性分析

荊天翔　曹利華

基本案情：2014年12月，Z市某房屋征收服務中心（以下簡稱征收服務中心）向人民法院提起行政訴訟，請求撤銷Z市住房和城鄉建設局（以下簡稱住建局）作出的一項房屋他項權登記行為。

原告征收服務中心認為：被告市住建局明知Z市人民政府房屋征收辦公室（以下簡稱征收辦）已于2012年3月20日發出暫停辦理相關區域范圍內房屋析產轉讓抵押和租賃手續的通知，卻在通知有效期內為訟爭房屋辦理抵押權設立登記，且未在房屋權屬證書注明抵押事項；原告在2013年2月征收該房屋后，既向原所有權人張某支付了補償款，又因法院判決連帶承擔了應由抵押人承擔的擔保責任，故該抵押登記行為應為違法，應予以撤銷。

法院審理認為：原告非抵押當事人，與抵押登記行為不具有法律上的關聯性；原告在物權保護案件中的過錯是為民事侵權責任而非基于物權登記行為產生的民事責任；原告權益受損與抵押登記行為無法律上的利害關系，法院依法駁回原告訴訟請求。二審法院維持一審判決。

一、原告的損失與登記機構抵押登記行為有無法律上的利害關系

《物權法》第一百七十四條規定，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。本案中，抵押權擔保的主債權未消滅且在訴訟時效期間，應受法律保護。鑒于抵押僅有基于抵押物產生的優先受償權而不是對抵押物所有權的干涉，故抵押權人不得干涉征收主體、拆遷實施單位、拆遷對象商談補償方式及簽訂相關協議。

那么，征收主體與實施單位是否可以無視抵押權存在而直接實施補償呢？《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《條例》）第十五條規定，房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記，被征收人應當予以配合。根據《物權法》規定，不動產登記簿是物權歸屬和內容的依據。故《條例》所指的“權屬調查”應當是以房屋登記簿為基礎的全面調查，其內容涉及房屋權利歸屬與內容，既要核查權利人信息，也應對房屋自然狀況是否與現狀一致、是否設立有抵押權、有無查封等權利限制情形、有無異議登記等進行調查。這是法律對登記的權利人及利害關系人權益保護的具體措施。本案中，征收實施單位（原告）未按照《條例》的規定向登記機構進行調查，未查閱征收房屋登記簿信息，其調查方式為查閱房屋所有權證書及詢問所有權人，與法規規定不符；其與征收對象簽訂安置補償協議并將補償款全部發放的行為，致使抵押權人行使抵押權受到障礙。抵押權未得到保護的，抵押權人可以抵押人為被告提起民事訴訟，也可以征收補償部門損害抵押權為由提起侵權之訴（引自《設定抵押房屋的征收補償》，刊登于《中國房地產》2012年第9期，王達）。本案的抵押人選擇以征收服務中心損害抵押權為由提起侵權之訴并勝訴，而抵押登記存在與否，對征收服務中心如何給付補償款有關聯性，故登記機構的抵押登記行為與征收服務中心具有法律上的利害關系，也就是說，征收服務中心有訴權。

二、登記機構是否有錯

筆者認為有錯。錯有兩點：

一是沒有正確執行政府規范性文件。房屋登記機構是地方政府工作部門（亦有部分為組成部門），應當執行上級及本級國家行政機關的決定和命令，這是其性質決定的。本案中，登記機構未能在規范性文件制定之初說服文件起草部門舍棄與上位法沖突的條款，亦未在工作中向政府法制部門提出對相關條文的審查建議，顯然存在工作失誤。

二是在《物權法》實施、《房屋登記辦法》取代《城市房屋權屬登記辦法》的節點上，沒有做好宣傳工作。也許有人說這個要求過了。但本案中，所有權人持有的房屋所有權證書是舊版房產證，其中記載有前次抵押權設立及注銷的信息，而此后的抵押權設立情況則未在證書上記載，容易誤導他人。

三、列入征收、擬征收范圍的房屋可否設立抵押權登記

既然原告有訴權，登記機構又有錯，那么登記機構一定會敗訴嗎？《Z市國有土地上房屋征收與補償辦法》規定，房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施“房屋析產、轉讓、抵押和租賃”等行為。同時規定，房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知規劃、國土、住建、工商、公安等部門和公證機關暫停辦理相關手續。《城市房地產抵押管理辦法》第八條規定，已依法公告列入拆遷范圍的房地產不得設定抵押。

本案中，Z市征收辦發出Z政征暫停字〔2012〕第1號通知，要求對城際鐵路北側A地塊項目范圍內的房屋暫停辦理相關手續，暫停期限為一年。2012年12月7日，Z市人民政府發布國有土地上房屋征收決定公告，房屋征收實施單位為Z市某征收服務中心。

按照以上規定，無論列入征收、擬征收范圍的房屋均不得辦理抵押權設立登記。如果說《Z市國有土地上房屋征收與補償辦法》只是規范性文件，不可作為登記機構作出相關行為的依據的話，那么并未被宣告作廢的《城市房地產抵押管理辦法》第八條的禁止性規定也是一條跨不過去的坎兒。

那么，果真如此嗎？

《國有土地上房屋征收與補償條例》第十六條規定，房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。對比國務院條例與Z市的規范性文件，可以看出兩點：（1） Z市的禁止性規定超出了上位法的規定，有限制權利人依法行使物權的嫌疑；（2）即便違法實施了新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等行為，其后果并不導致不予補償，而是對不當增加補償費用部分不予補償。也就是說，本條是禁止權利人在征收范圍確定后作出導致補償款增加的行為，而以房屋設立抵押并不導致補償款增加。因此，Z市的規范性文件不能作為登記機構是否作出行政行為的依據，也不能作為人民法院審理行政案件的依據，因為人民法院審理行政案件的原則是“依據法律法規，參照規章”。

那么問題來了，《城市房地產抵押管理辦法》的禁止性規定怎么解釋？《物權法》第二十八條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力；第四十二條規定，征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益。這意味著“拆遷”的程序是先征收后補償。《城市房地產抵押管理辦法》第八條的規定，在《物權法》頒布之前實施，其所謂的“公告”應當理解為《物權法》意思上的征收決定（公告）。如果僅僅因為列入擬征收范圍便限制權利人行使物權，則便是減損權利人的合法權利，與所有權“占有、使用、收益、處分”的權能相沖突，違反上位法規定。在征收決定（公告）之前，哪怕就是列入擬征收范圍，也不發生物權變動的效力，權屬依然為原權利人所有。

再看與《城市房地產抵押管理辦法》效力相等、時序在后的《房屋登記辦法》第二十二條的規定：對房屋已被依法征收、沒收，或存在法律、法規和本辦法規定的其他不予登記的情形的登記申請，房屋登記機構應當不予登記。作為與《物權法》配套的房屋登記特別規章，《房屋登記辦法》明確了房屋登記依據的應當是法律法規和辦法本身。因此，按照后法優于先法的原則，設立抵押登記，不宜再適用《城市房地產抵押管理辦法》。

因此，權利人正當行使自己的權利，只要不損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益，都應該是法律允許的，其登記申請應予受理。而登記機構在實施抵押登記的行政行為過程中，認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，因此不構成違法；其在工作中有錯誤，并不對行政行為本身的合法性構成影響。

本案應訴中，登記機構避開原建設部《城市房地產抵押管理辦法》、市政府《Z市國有土地上房屋征收與補償辦法》“列入拆遷范圍內房屋不得設定抵押”的禁止性規定，另辟蹊徑，按照《物權法》《國有土地上房屋征收與補償條例》《房屋登記辦法》的規定及《立法法》原則答辯，最終獲得司法的支持，這個過程應該是值得回顧的。但是我們也充分認識到，雖然不動產登記簿是物權歸屬和內容的依據，但原有的“房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證”的觀點在社會上還是有一定影響力的。如果登記機構在兩種模式轉換時期發布公告，加大宣傳，那么即使不能做到人人盡知，也是切實履行自身職責的體現。

陳品祿/責任編輯