刑事訴訟非法證據排除范圍問題研究

摘要：非法證據排除規則的有效適用首先應解決的是排除范圍的問題。根據我國司法的現狀，非法證據的范圍界定和排除范圍都不應過于寬泛化。分析我國目前非法證據排除規則關于排除范圍問題的規定，發現其在法律文本含糊不清、以其他法律禁止的方法取得的證據以及重復自白的證據能力未予以明確等方面具有缺陷。為此，從進一步明確相關概念的內涵、對以其他法律禁止的方法取得的證據確立排除標準以及區別對待重復自白的證據能力三個方面予以完善。

關鍵字：非法證據排除規則；排除范圍；重復自白

[ 中圖分類號]DF713 [ 文獻標志碼]A

一、我國刑事訴訟非法證據排除范圍的立法現狀

非法證據排除規則原產于美國，后因其在抑制違法取證、保障人權、彰顯程序正義等方面發揮的巨大作用而逐漸被其他國家所采納，并逐漸成為公認的刑事訴訟司法準則。20世紀90年代，我國刑事訴訟法學界才初步涉足非法證據排除問題的研究。而從基本法層面正式確立我國的非法證據排除規則，要歸功于2012年3月3 月 14 日修改的新《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）。同年，最高法院頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡《高法解釋》） 和最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行） 》（以下簡稱《高檢規則》） ，對非法證據排除規則做了進一步的細化。

縱觀非法證據排除規則的全部立法，關于非法證據排除范圍的規定主要集中于《刑事訴訟法》第54條，《高法解釋》第95條第1款、第2款，《高檢規則》第65條第2款、第3款，《高檢規則》第66條第3款中。綜合分析這些條文，可知我國非法證據的排除范圍主要限于：第一，以刑訊逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述；第二，以暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人供述；第三，以不符合法定程序收集，可能嚴重影響司法司法公正且不能予以補正或作出合理解釋的物證、書證。

二、我國刑事訴訟非法證據排除范圍的理論分析

（一）采用狹義標準界定非法證據

要厘清非法證據的排除范圍，首先需要明確“非法證據”的含義。法學理論界上對非法證據的認識可謂見仁見智，大致存有廣義說與狹義說兩種。廣義說認為一個證據材料，只有完全具備了合法性要件才屬于合法證據，否則便為非法證據。2換言之，對于違反法律規定的證據內容、證據形式、取證主體、取證程序、取證方法等任一要求的證據材料都屬于非法證據。狹義說則表示，非法證據僅限于辦案人員通過非法手段或者違反法定程序的方式取得的證據材料。3關于非法證據排除規則意義上的“非法證據”，筆者更傾向于采用狹義說標準。第一，對非法證據排除規則意義上的非法證據的范圍，域外法治發達國家對此作了嚴格限定。如，美國將其僅僅限定于違法憲法第4、5、6、14修正案收集的證據；德國將非法言詞證據的排除范圍僅限于違反《刑事訴訟法》中關于拒證權、不得強迫自證其罪、監聽等規定收集的證據。我國作為剛確立該規則且法治水平不高的發展中國家，亦應對非法證據的范圍作出嚴格限定。第二，從新刑訴法第54條的表述來看，如前所述，非法證據的非法方式主要表現為“刑訊逼供等非法方法”，“暴力、威脅等非法方法”，“違法法定程序”等。這完全符合狹義說”所主張的非法證據主要限于取證方式和取證程序違法獲取的證據材料的范圍。第三，從非法證據排除規則立法意圖來看，規則的設立是為有效遏制刑訊逼供等嚴重違法取證行為，最終實現保障人權、程序正義。非法證據的內涵寬泛化，固然有利于嚴密規范偵查人員的取證行為，但亦可能造成其他消極效果，如偏離立法重點、架空立法意圖、“不該排除的排除了、該排除的未排除”，反倒得不償失。

（二）非法證據不應一律排除

非法證據的內涵界定后，隨之產生的問題是對于所有的非法證據是否都一律予以排除？筆者認為對該問題不應一概而論。排除非法證據除考慮具備“違法事實”之外，還應考慮違法程度、侵權程度、犯罪案件的嚴重程序等因素4，唯在綜合考慮各因素的基礎上才能最終做出是否排除的決定。首先，法律的生命在于實施。在非法證據排除規則建立的初期，在訴訟制度、辦案人員素質、配套措施等條件尚未成熟的條件下片面追求全面排除非法證據的結果是不現實亦不理智的。不僅可能導致規則的難以落實，不利于有效推進非法證據排除規則更有損害法律權威之危險。其次，非法證據是否排除在一定程度上是實體公正與程序公正、打擊犯罪與保障人權之間博弈和尋求平衡的結果。非法證據的排除，對偵查機關的偵查、檢察院的控訴都帶來一定的影響，甚至可能會影響檢察院定罪證據鎖鏈的形成導致定罪不能。故將非法證據一律排除未免有矯枉過正之嫌，最終打擊了偵查人員的辦案積極性，亦可能導致放縱事實上有罪的人，不利于懲罰犯罪、維護社會安定的現實需要。再次，非法證據排除規則作為一種較為極端的程序性制裁措施，當某項證據被法院排除則意味著該證據不得作為認定案件事實的根據。因此，有必要根據行為違法程度的不同而設置不同的法律后果即在區分違法取證行為嚴重程度的基礎上作出不同的裁決，而不是采取整齊劃一的排除措施。最后，“何為非法證據”與“非法證據的排除”是兩個既有聯系又有區別的概念。如前所述，非法證據的排除在證據法理論上亦分為絕對強制排除與自由裁量排除。“自由裁量排除”則表示縱使法院認定某一證據是非法證據，亦不會立即將其排除，而是在綜合考慮非法取證的情況、案件性質、采納證據的消極影響以及不采納證據的消極影響等因素的基礎上作出是否排除的裁決。綜上可知，非法證據也不應絕對的一律排除。

三、我國刑事訴訟非法證據排除范圍的缺陷分析

（一）法律文本的含糊不清

首先，如前所述，刑訴法對于言詞證據的違法取證方式主要限定在“刑訊逼供等非法方法”和“暴力、威脅等非法方法”，同時高法解釋和高檢規則也對“刑訊逼供等非法方法”的內涵作了解釋，但均語焉不詳，缺乏明確性和可操作性。第一，多個“等”字表達的是“等內”還是“等外”難以把握，不利于正確指引司法實踐操作。例如，對于“刑訊逼供等非法方法”中“等”字大致就有三種不同理解：一是“等”僅包含等效于“刑訊逼供”的方法；二是“等”系包含了聯合國反酷刑公約中的“以殘忍、不人道”的方法以及刑訴法明確禁止的“威脅、引誘、欺騙”的方法；三是“等”包括刑訴法明確禁止的其他嚴重違法實施的“威脅、引誘、欺騙”。5第二，何為“肉刑”、變相肉刑”，“劇烈疼痛或者痛苦”中的“劇烈性”的判斷標準又是什么，暴力、威脅的含義及其程度又該如何界定，對于這些問題，刑訴法和司法解釋都并未明確。例如，冷、凍、餓、曬、烤、傳染病逼供、親情逼供等是否屬于“變相肉刑”，因證人不配合而將其打了兩拳或者嚇唬對方不交代清楚就將其關進派出所這是否屬于“暴力”和“威脅”。第三，對于物證、書證的排除主要設定了“違法法定程序”、“可能嚴重影響司法公正”、“不能補正或作出合理解釋”三項條件，但關鍵問題有二。一方面，“可能嚴重影響司法公正”的判斷標準是什么？《高法解釋》中規定，應當在綜合考慮違法程度以及后果的嚴重情況等情況下判斷，而《高檢規則》亦表示其是指明顯違法或者情節嚴重，可能對司法工作造成嚴重損害，但仔細研究兩個解釋的規定，實際仍沒有給出具體可操作的判斷標準，實則等于沒有說。另一方面，雖然規定了對物證、書證可以“補正”或“作出合理解釋”，但卻未對治愈性標準，“補正或合理解釋”的目標、方式、結果等予以明確。若法律和相關解釋對這些問題沒有具體明確，人們只能按照常識去判斷，但每個人的常識并不一樣，甚至可能大相徑庭，在非法證據的認定時可能出現莫衷一是的現象，不利于非法證據排除規則的有效實施。在規則適用之初，對于非法證據的含義還應盡可能的細化和厘清界限，增強規則的可操作性，防止理解上的偏差，保證規則的有效實施。

（二）以威脅、引誘、欺騙及其他法律禁止的方法取證如何應對未明確

根據刑訴法規定，言詞證據的非法取證方式限定于“刑訊逼供、等”，“暴力、威脅等”非法方法，隨即產生的問題是除這些方式外，采用其他法律禁止的方法取得的言詞證據能否排除，又如何排除？例如，對于以刑訴法第50條明確禁止的威脅、引誘、欺騙的方法獲取的供述或引誘、欺騙的方法獲取的證人證言、被害人陳述如何應對呢？對于這些問題刑訴法及司法解釋都避之不談，但在司法實踐中這些問題卻是不能回避的棘手問題。第一，在司法實踐中，偵查人員采用以對其親屬采取強制措施、對其配偶、子女追究相應責任或者影響子女前途的等方式威脅被訊問人，迫使其違背意愿作出供述的，其對被訊問人精神上產生的痛苦不一定沒有刑訊逼供等非法方法產生的痛苦劇烈，此時取得的供述從理論上來說應予以排除？第二，現實中，一些偵查人員對被告人、證人或者被害人進行過度欺騙、過度的利益引誘的行為，嚴重違背了司法誠信原則，破壞了司法的純潔性、正當性和公信力。6對于這種違法情節嚴重的情形，若不使用非法證據排除規則將其排除，對保護犯罪嫌疑人被告人的人權，保障司法公正都會產生惡劣影響。這些非法取證方法在一定程度上亦會侵犯被追訴人的人權、造成冤假錯案、給社會帶來嚴重的負面影響。由于刑訴法對這些非法取證方式未作出規制，司法實踐中法官面臨被告人申請排除此類證據時，只能以“不屬于非法證據排除范圍”為理由作出不予啟動排除程序或不予排除的決定，否則屬違法辦案的尷尬局面，這不利于有效的防止冤假錯案、保障人權和遏制偵查人員違法取證。

（三）重復自白的證據能力未予以明確

“重復自白”是指在偵查人員采取刑訊逼供等非法方法獲取了有罪供述之后，嫌疑人、被告人就同一案件事實所做的重復性供述。7毋庸置疑的是，如果偵查人員取得的重復供述仍然是通過刑訊逼供等非法方法獲得的，該供述當然應予以排除。但對于偵查機關在后續的訊問過程中并未涉嫌采用非法方法，而犯罪嫌疑人、被告人再次做出了有罪供述，對于這種有罪供述，是否同樣屬于非法證據排除的范圍？對于該問題的處理，理論上爭議較大：有觀點認為非法證據排除規則解決的是通過刑訊逼供等非法方法取得的口供的排除問題，該規則當然不能適用于通過合法審訊取得的口供即重復自白。另有觀點主張重復自白應予以排除，理由是非法證據排除規則除規制通過非法方式獲取的證據外，其效力還應波及在原始非法證據的影響下獲取的其他證據。8權衡利弊之下，筆者更傾向于主張重復自白的排除。首先，重復性供述是于首次非法取證行為的影響下取得的，實質上是首次刑訊逼供的直接結果。現代心理學和精神醫院的研究表明，對犯罪嫌疑人、被告人實施刑訊逼供等殘忍、不人道、有辱人格的非法取證手段，不僅造成其肉體上的疼痛和傷害，更會對其心理產生持續性的創傷。基于此，縱使之后的訊問合法，犯罪嫌疑人基于之前的記憶和恐懼當然不敢輕易改變口供。其次，在“口供中心主義”依然盛行的今天，加上口供本身具有的主觀性特點，偵查機關在司法實踐中為了固定證據通常會對犯罪嫌疑人進行多次、反復訊問。同時，人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴時亦會再次訊問。綜合分析之下，可以斷定犯罪嫌疑人、被告人的供述無論如何不會只有一次。若僅依據重復自白并不是通過非法取證行為獲得的而拒絕將其排除，這無疑給偵查機關一個暗示----只要先采取刑訊逼供等非法手段逼迫犯罪嫌疑人作出有罪供述，然后再以“合法的訊問方式”要求犯罪嫌疑人重復之前的供述，即可規避非法證據排除規則的適用。這無疑加劇了偵查機關實施非法取證行為的熱情。最后，重復自白在通常情況下不過是對先前口供的再次確認或者補充。若非法證據排除規則只排除首次通過刑訊逼供等非法方法獲取的口供，并不排除與之內容相同或者相似的重復自白，且仍可將其作為定罪依據，則會導致之前辯方為排除非法證據所做的努力以及最后所獲取的成功排除非法口供的結果喪失了意義。一言以蔽之，如果不加甄別的承認重復自白的證據能力，無疑相當于架空了非法證據排除規則，亦使其遏制非法偵查行為、保障人權、實現程序正義的功能淪為口號，立法目的亦終成一場空。由此推之，我國刑訴法和司法解釋對重復自白問題避之未談的做法，無疑是我國非法證據排除規則中的一個顯著缺陷。

四、我國非法證據排除規則之排除范圍的完善建議

（一）進一步明確相關概念的內涵

第一，在對非法言詞證據的內涵界定之前，對于司法實踐中已公認的屬于“刑訊逼供等非法方法”的取證手段予以明確列舉，如凍、惡、曬、烤、疲勞審訊等。這樣的列舉方式在增加規范的明確性、可操作性等基礎上亦可對其他行為的判斷起指引和預測作用。第二，在非法言詞證據的內涵界定上，堅持“外部標準”與“內心標準”的統一。“外部標準”是指判斷有無程序的嚴重違法性和是否使被訊問人和被詢問人的肉體或精神遭受劇烈疼痛或痛苦。“內心標準”是指判斷是否存在被訊問人和被詢問人為避免痛苦而違背自由意愿作出回的情形。“外部標準”的可操作性較強、易識別，而“內心標準”是在具體情形復雜不易判斷時的原則性和兜底性標準。堅持兩項標準的內外統一，既可彌補規范的“確定性”導致的靈活性、普遍適用性的不夠，又可避免“模糊性”造成的可操行、指引性的不足。第三，在非法實物證據的界定上，對于“嚴重影響司法公正”確定具體的標準，進一步細化“補正或合理解釋”的方式、目標、結果。

（二）對以其他法律禁止的方法取得的證據確立排除標準

第一，對于以“威脅”方法取得的供述，應作具體分析。首先，應確定排除范圍僅僅限定在嚴重程度的威脅致使被訊問人在精神上遭受劇烈痛苦，為免受痛苦而被迫供述之內。為使被訊問人如實供述，偵查人員對其施加必要的精神壓力是一般的偵查謀略，只要其行為不超過合理的限度，法律一般不予以禁止，也不應屬于排除范圍。其次，判斷是否屬于應予以排除的嚴重程度的威脅，應綜合考慮威脅的強度、方式、被訊問人的身體健康狀況、供述虛假的可能性等因素。10第二，對于以“引誘”、“欺騙”方式獲取的供述、證人證言、被害人陳述也應區別對待。首先，對于“引誘”取證，在法律允許的范圍內、以法律允許的利益誘導被訊問人、被詢問人如實回答，不屬于非法取證行為。只有當偵查人員過度的實施引誘，損害了司法的純潔性，致使作出的陳述具有虛假可能性時才屬于應予以排除的情形。其次，對于“欺騙”取證，偵查人員在法律允許的范圍內適度欺騙是主要的偵查謀略，不作非法取證行為對待，但這也僅限于輕度的言語欺騙。當偵查人員過度使用欺騙，達到使對方喪失了意志自由，被迫作出供述或陳述時，則屬于應予排除的范圍。

（三）區別對待重復自白的證據能力

對于重復自白的排除，主要也存在兩種不用的主張：第一、主張完全否認重復自白的證據能力即完全排除，如有學者主張凡是確認偵查機關實施了刑訊逼供等非法偵查行為，在此基礎上形成的重復自白均應無例外地排除10；第二、認為對重復自白的證據能力應區別對待。至于區別對待的方式也存在不同的標準，有學者主張以“隨后供述的任意性是否受先前非法取證行為的持續性影響”為標準判斷重復供述的是否排除11。有學者主張排除時應綜合考慮偵查人員的更換、程序階段的推進、間隔時間的長短、非法程度、稀釋程度等因素來具體判斷12。另有學者主張在原則性完全排除之外設置例外條件13。筆者認為，在當前我國非法證據排除規則在司法實踐中真正產生實效亦任重而道遠的背景下，要完全排除重復自白是難以實現的。為平衡保障人權與打擊犯罪，增加規范的可操作性，使非法證據排除規則發揮真正意義上的規制作用，采用原則加例外的排除模式不失為一條可選擇之路。因此，有必要通過修改立法或司法解釋，一方面原則性規定凡是確定偵查機關在首次訊問中采用了刑訊逼供等非法手段獲取嫌疑人的有罪供述，其后續的重復性供述即使偵查手段合法亦應予排除 ；另一方面，在該原則的基礎上設置例外條件：第一、在公開的庭審階段，被告人在被告知其享有的“不得強迫自證其罪”和“辯解權利”且有辯護律師幫助的情形下重復之前的有罪供述。此時，重復自白無需排除，可作為定罪根據。第二，由被告人的供述發現了隱蔽性很強的物證、書證，且該供述得到了其他證據的印證，在此基礎上的重復自白亦可作為證據被采納。

參考文獻：

[1]何家弘.《適用非法證據排除規則需要司法判例》[J].法學家 2013，（2）：106-118

[2]陳瑞華.《非法證據排除規則的適用對象—以非自愿供述為范例的分析》[J].當代法學.2015（1）：37-48

[3]左寧.《論我國非法證據排除規則的排除范圍與排除結果—基于我國新《刑事訴訟法》第54條及司法解釋相關規定的省思》[J].法學雜志.2014，（5）：116-123

[4]龍宗智.《我國非法口供排除的痛苦規則及其相關問題》[J].政法論壇.2013，（5）：16-24

[5]閔春雷.《非法證據排除規則適用范圍探析》[J].法律適用.2105，（3）：7-11

[6]顧永忠.《我國司法體制下非法證據排除規則的本土化研究》[J].政治與法律.2103，（2）：97-106

[7]萬毅.《論“反復自白”的效力》[J].四川大學學報（社會科學版）.2011（5）：138-144

[8]楊冠宇.郭旭.《論非法證據之范圍》[J].蘭州學刊.2015（6）：153-160

[9]張穎.《重復自白的證據能力》[J].中國刑法雜志.2012，（7）：75-81