由合同界定的工程監理職業責任研究

【摘 要】由于合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間建立、變更、終止民事權利義務關系的協議，合同雙方的責任會隨合同對象、工程情況的不同而不同，所以在此只對監理在通常情況下的履約行為和違約行為進行分析。

【關鍵詞】合同；工程監理職業責任；履約；違約

《工程監理委托合同示范文本》第5條規定：“監理人在履行本合同的義務期間，應認真、勤奮地工作，為委托人提供與其水平相適應的咨詢意見，公正維護各方面的合法權益”。第7條規定：“在合同期內或合同終止后，未征得有關方同意，不得泄露與本工程、本合同業務有關的保密資料”。對監理具體的職責要通過合同專有條件具體設置。

1、監理的履約行為

履約是一種法律行為。從法律行為方式的角度，可以將其分為作為的法律行為和不作為的法律行為。所謂作為行為，是指行為主體的主動、積極行為，如監理工程師向業主或其他各方提出的建議，對材料的檢查驗收，向承包商發出指令等；所謂不作為行為，是指行為主體的消極行為，如監理工程師的失職、玩忽職守等。針對監理行為的特點，其履約的具體方式可以歸納為如下幾種：

（1）建議。根據法律的規定、合同的授權，監理工程師可以向業主、承包商、設計人或其他有關各方提出自己的專業建議。例如，對業主提出選擇工程總承包商的建議；對工程設計中的技術問題，按照安全和優化原則，向設計人提出建議在發現設計圖紙有問題或不合理的地方，可以通過業主向設計人提出改進的建議；對于設計方案、施工方案，監理工程師也可以提出自己的專業意見和要求；在施工安全、施工組織等方面，監理工程師同樣可以提出自己的建議。因此提出建議是監理工程師的一種重要工作方式：

（2）指令。監理工程師根據業主的委托，在工程質量、進度和投資方面代表業主進行監督管理因此，對工程目標、內容及要求等就需要通過指令的形式對施工單位提出。工程實踐中，指令采用書面形式，特殊情況下也可以采用口頭形式。例如，監理工程師可以根據情況簽發開工、停工、復工、變更等有關指令。

（3）檢查。檢查是監理的重要工作職責，也是一種重要的履約方式。監理工程師的檢查，包括對原材料、構配件及設備使用前的查驗，對施工工序質量的檢查，對工程實體質量的檢查等。檢查可以采用目測、借助檢查工具進行實際量測，也可以運用一定的設備進行檢驗、試驗，同時，監理工程師在進行這一類檢查時，可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗、旁站等方式進行，當然也可以在工程的某一個階段進行全面的檢查。

（4）監督。監督也是監理工作的重要工作職責和履約方式。毫無疑問，監督的方式應該根據被監督內容的特點和重要性有所區別。例如，對于工程施工過程中的重要的部位和工序、工程施工后難于處理的關鍵工序和部位等，監理工程師應該對其施工的過程進行旁站監督，確保施工作業處于監控之下，做到心中有數；對于那些不是十分關鍵的工序或部位，監理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進行監督。

（5）確認。確認包括三個主要方面的內容。一是對技術文件的確認，監理工程師可以采取審核、審批的方式進行，如造價文件審核、施工組織設計、施工方案審批，材料的進場審批等：二是對施工過程中完成的分項工程、重要工序、隱蔽工程等的施工質量進行確認，監理工程師可以在檢查結果的基礎上采用簽認施工單位施工記錄的方式進行；三是對施工完成的重要分部和最終的工程項目實體，監理工程師通過組織工程驗收來對其進行確認。

（6）協調。組織協調、合同管理是監理工程師十分重要的職責，其工作量是十分巨大的，包括工程有關各方的人、財、物、時間、地點的協調，也包括變更、索賠、爭議等問題的解決，這些工作職責往往通過主持協調或參與協調的方式來履行。當然，監理工程師必須牢記，協調必須以合同為基礎，獨立、公正、科學地進行。

值得注意的是，為了保證監理能有效地履行合同約定的職責，有關法律及監理委托合同明確授予了監理工程師相應的工作權力，如建議權、指令權、監督檢查權、審核確認權、主持協調權等，監理工程師在監理實踐中，應當正確利用這些權力，根據情況采用適當的方式來履行自身的合同義務。

2、監理的違約行為

違約行為是指當事人違反合同義務的行為。一般意義上的民事違約形態主要分為：履行不能、履行拒絕、履行遲延和不當履行。對監理工程師來說，應該在監理委托合同約定的范圍內，運用合理的技能，謹慎、勤勉地工作，為業主提供管理及技術服務。如果監理工程師的行為違反了監理委托合同的約定，即構成違約，則需要承擔監理責任。但是只有當監理的違約行為是由過失、錯誤或遺漏行為造成的，監理才需承擔職業責任。通過上述監理履約的行為方式來分析，監理需要承擔職業責任的違約行為方式有如下幾種：

（1）越權。監理具有明確的委托性質，監理工程師必須在監理委托合同的授權下、在委托的范圍內為業主提供服務，如果監理工程師不能謹記這一點，由于疏忽大意沒有注意就可能發生越權的錯誤行為。例如，工程中經常遇到工程變更問題，業主也授予監理簽發變更指令的權力，但變更往往涉及到設計圖紙的變動，這些變動均需要得到設計的確認，如果監理工程師在未得到有關的確認之前，單方面指令承包商實施，就超越了自己的工作權限；再如，工程設計如果不符合建筑工程質量標準或合同約定的要求，監理工程師有權要求設計改正，但這種要求應通過業主來實現，如果監理工程師不注意這一點，直接要求設計進行改正，就發生了越權的錯誤。

（2）失職。是指監理工程師在監理過程中，由于疏忽、懈怠不履行或不適當地履行合同義務也就是監理應該認識到自己的行為可能引起不良后果，但是由于疏忽大意沒有預見，或雖有預見但輕信這種結果不會發生。例如，對監理工程師必須進行檢查驗收的項目，不按照規定方法進行檢查驗收；對于需要由監理工程師審批的技術文件，監理工程師不進行認真分析、核對即盲目批準；該巡視的未巡視、該旁站的未進行旁站；或者，對于該在規定時限內以規定的內容和形式發出的指令，未及時發出或發出錯誤的工作指令等。這一類的行為就是明顯的失職。

（3）未盡職。監理的工作成效和監理工程師的主觀能動性是密切相關的，其好壞的判斷有很大的伸縮性，對于上述的建議、檢查、監督、確認及協調等履約行為，同樣的工程師、同樣的工作內容，其效果可能是完全不同的。運用自身掌握的專業技能，盡職盡責，完成監理委托合同約定的義務，是對監理工程師的基本要求。一般認為，如果監理的工作成效低于一般普通謹慎的專業人員在同類專業、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度，則構成未盡職的違約責任。

上述行為只有當監理工程師或監理機構在疏忽或過失的情況下發生時，才是屬于違背了監理職業責任。

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