淺析行政裁量基準制度的完善對策

【摘要】：黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決 定》提出，要“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度。加強行政執法信息化建設和信息共享，提高執法效率和規范化水平”。近些年，我國各地方依據相關法律規定以及在實踐中的執法經驗，制定了行政裁量基準制度。從實踐層面來看，行政裁量基準制度有助于行政裁量權的規范使用，但與此同時也顯現出了一些不足的地方，特別是制定主體以及適用范圍等存在較大的問題，仍需要完善。

【關鍵詞】：行政裁量;裁量基準;司法審查

一、行政裁量基準的性質與效力

“裁量基準作為一種特殊的‘規則之治’，在性質上應當屬于一種裁量性的行政自制規 范，是行政機關對裁量權的行使進行自我約束、自我規制的一種重要的制度創新。”[1]行政裁量基準的性質為行政機關所制定的解釋性的行政規則，是具有工具性質的解釋性的行政規則。如《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》、《云南省稅務行政處罰裁量權基準》、《云南省統計局統計行政處罰自由裁量權基準制度》等。

行政裁量基準是一種解釋性的行政規則，沒有法律所具有的約束力，對行政相對人產生的是一種間接的效力。法院對行政機關進行相關司法審查的時候，行政裁量基準不能作為行政機關證明其具有合法性的依據，行政裁量基準的效力體現在行政機關內部對工作人員產生的一種事實上的約束力。“其對內的拘束力主要是基于行政機關領導權或監督權而產生，并通過行政機關內部激勵、評議考核和責任追究等自我約束機制來實現。[2]行政工作人員遵循行政裁量基準，實際上就對行政相對人的權利產生了間接的一些影響。比如說對于罰款的規定，法律方面一般情況下會把罰款額度定在一定的區間以內，而執法工作人員會在這個特定區間內自行判斷處罰的金額。假如行政裁量基準對這些特定區間進行一些具體的規定，那么執法工作人員遵循行政裁量基準，就會對相對人的一些權益造成一定的影響。有些學者則把這種由于間接所產生的效力稱作“軟法的效力”。軟法對行政裁量既有促進作用也有制約作用，促進作用體現在對執法人員對行政裁量不作為的解決;制約作用則體現在可以防止執法工作人員濫用裁量權。

二、完善行政裁量基準制度的緊迫性

（一）有利于控制行政裁量權

目前，行政機關的行政的重點已經不再是以前的管理型，而是逐漸趨向于服務型，與此同時行政機關也面臨著越來越多的挑戰，行政機關需要靈活去處理復雜的社會利益關系。所以，不僅要加強對政府的內部權力的一些制約，也要給予行政機關特定的自由裁量權。眾所周知，法律存在一定的局限性，具有潛在的滯后性，這就需要行政機關在執法的時候有一定的自由裁量權。行政機關的自由裁量權并不是完全的自由，也要受到一定的約束。因而，要有成效的控制行政機關的行政裁量權，就需要制定一套對應的行政裁量基準，并且遵循行政裁量基準去規制行政機關的行為，這樣以來就能夠保證行政機關的行政行為不僅合法也比較合理。

（二）提高執法人員的執法水平

目前對于我國來說，由于行政執法的法律制度并不是特別的健全，仍然存在行政工作人員的執法水平相對較低，以及執法具有一定的隨意性等相關問題。最近我國出現了城管暴力執法以及行政強制拆遷的一些現象，盡管相對來說這些現象比較少，不過對社會卻仍然造成了一定程度的負面影響，所以建立裁量基準來提高行政工作人員的執法水平很有必要。提高行政工作人員的整體素質需要一定的時間，因此我國可以制定相對應的裁量基準，通過一定的規則制度去引導行政人員的行為，以此來使執法人員的素質逐步得到提升，并且對防止執法人員的腐敗也能祈禱一定的作用。行政裁量基準一旦明確了行政人員的職權，就可以合理的行使自由裁量權。

（三）補充完善法律

法律是是為社會服務的，而我們作為社會人也應當嚴格遵循法律這一行為規范。然而法律所具有的滯后性又需要我們去不斷地完善。裁量基準可以對法律進行補充和完善，有一定的必然性，而且也可以制行政裁量權。然而沒有必要制定一個適合全國范圍的行政裁量基準，因為各個地方的情況不盡相同。因此，建立健全裁量基準是行政機關應當完成的任務，也是立法的延伸工作。

（四）有助于法院對行政行為進行合理性審查

行政機關制定行政裁量基準后，就需要在行政裁量基準規定的合理范圍內執法，一旦作出違反法律規定的行為，法院就可以以行政裁量基準來判斷行政機關是否濫用自己的職權，而且對行政執法人員也能起到一定的威懾作用，這樣就保障了行政執法人員在一定的范圍內合理的行使自己的職權。除此之外，行政裁量基準是根據法律所制定，所以其規范性和指導性較強，而且法院也能以行政裁量基準對行政行為是否合理進行司法審查。

（五）提高行政相對人對行政機關行為的可預測性

行政機關行使其執法權的對象為行政相對人，因此如果行政相對人對行政機關的行政行為有較為充分的了解，就可以按照一定的標準去規范自己的一些行為，進而避免行政處罰。所以，行政機關設定和公布行政裁量基準，可以使行政相對人能夠預測到行政機關的行為。行政機關在建立和健全行政裁量基準之后，在其作出行政裁決時就可以有章可循，使行政相對人心理上平衡，對行政爭議及行政糾紛的解決也起到一定的幫助。假如行政相對人不服從行政裁決，并向法院提起訴訟時，法院也可以參照行政裁量基準進行相對合理評判。

三、行政裁量基準制度面臨的一些問題

（一）制定主體問題

目前我國行政裁量基準有比較多的制定主體，并且這些裁量基準之間的層級關系也很復雜。綜合我國的一些現實因素來看，歸納起來行政裁量基準的制定有兩種。一種為被動制定，即基于同級政府的要求，行政執法機關來制定本機關的行政執法裁量基準，另一種為自發制定，即基于行政執法的需要，行政機關自行制定裁量基準;以一些食品藥品監管局為例，就是針對醫藥監管領域出現的種種問題自行制定行政裁基準的。[3]不過從我國的實踐情況來看，沒有必要設置過多的的制定主體，因為較多的制定主體對于我國建立完整和統一的行政裁量基準制度并無益處，此外也不利于發揮行政裁量基準的作用。

（二）行政裁量基準之效力問題

法律、行政法規、部門規章、地方性法規和規章是行政機關執法的依據，也給予了行政機關一些自由裁量權。制定裁量基準是對于裁量權的具體化，也可以控制裁量權的濫用。在云南曾出現這樣一個案例：在2007年的時候，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內省道210線某處時，被文山縣交警大隊執勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里。已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣交警大隊根據《道路交通安全法gt;第90條的規定對周文明處以罰款200元、記3分的處罰。周文明不服，訴至法院，其認為根據lt;云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定gt;（以下簡稱lt;暫行規定gt;），超速未達50%的，處罰款50一100元;超速超過50%的，處罰款100—200元。周文明認為交警不應該按照lt;道路交通安全法gt;的最上限進行罰款，這種做法沒有法律依據。一審法院認為交警按照上限罰款并不公正，判決變更對周罰款，取消其扣分。交警對一審判決不服，提起了上訴。而二審法院則認為，《暫行規定》屬于規范性文件，沒有法律的效力高.交警以法律對周文明進行處罰是正確的。因此撤銷了一審判決，維持了交警對周文明原來的處罰。在這個案例中，行政執法機關在其執法過程中，是否應該嚴格遵循行政裁量基準，行政裁量基準是否具有強制力，裁量基準有無法律效力？這個案例中的一審、二審法院判決結果有實質差異，究其原因，就是菜量基準的效力問題。

（三）政裁量基準的標準是否應該細化

我國的行政裁量基準制度基于對實踐的思考，是一種創新，由于目前行政裁量基準制定主體繁多，在實踐中就會存在裁量基準致細化標準認識多樣化，細化的的內容以及細其程度都沒有統一標準，比如如對同種情況，有的行政機關定為“情節較重”，有的則認為“情節嚴重”;另外有些細化包含全面，有的則細化粗略，這就很難實現真正意義上的公正，也會導致執法人員在適用時感到無法適從。[4]

（四）行政裁量基準的司法審查問題

在行政裁量基準是否應該作為為司法審查的依據和司法審查的對象這一問題上，學者們并沒有達成共識。因為學者們對裁量基準的法源地位的理解不盡相同。持傳統法源通說的學者認為行政法的淵源僅包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及行政規章，反對將其他規范性文件等非正式“法律淵源”納入到行政法淵源體系之中。[5]所以，行政裁量基準作為一種行政規范，應當排除在司法審查之外。而法源新論學者則堅持，法源包括“憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等特別法規，行政規章法律解釋文件，其他規范性文件，國際條約和公約。”按照這種說法，裁量基準與法律法規在法源的地位上無差異，只是其位階不同。

從實踐來看，各級行政機關在其實務的過程之中，像裁量基準這樣的規范性文件眾多。而且基層行政機關在其執法過程中，并不是依據抽象的上位法，主要就是依據比較具體的行政裁量基準。基于這種實踐情況的考慮，裁量基準不僅可以作為司法審查的依據，而且也可能成為司法審查對象，但是有些學者對于這種觀點并不持贊同。如毛瑋認為“行政立法既然是行政法的調整對象，那么當然不能作為行政法本身看待，否則的話，我們就連最起碼的邏輯同一律都不顧了。事實上，這樣的觀點不存在邏輯矛盾。首先，行政裁量基準可以作為司法審查的對象;其次，裁量基準也可以作為司法審查的依據，這里的依據則只是對于具體行政行為，以及更低位階抽象行政行為的司法審查;最后，裁量基準具有雙重地位，但是當評判本身合法性時，裁量基準不能作為“依據” 只能作為“對象”。

四、反思完善行政裁量基準的對策

（一）制定主體的完善

由于我國有著特殊復雜的國情，因此界定行政裁量基準制定的主體并不是那么容易。 第一，我國地大物博，而且地域之間也有著顯著的差異，強行將行政裁量基準的制定主體改變，行政裁量基準的靈活性以及地方特色將會不再凸顯，而且也不能滿足各地的特殊情況;第二，基層行政機關擁有豐富的實踐經驗 ，而且制定行政裁量基準也需要執法經驗。但是，我國基層行政機本身的專業素養以及執法水平并不是特別的高，從這個意義上來說，也不能完全將裁量權交予他們。因此，地方行政執法機關應當享成為行政裁量基準的制定主體。但基于避免裁量基準之間發生沖突的考慮，各級地方執法機關不能全部都擁有制定權的，比如最基層的行政機關可以不成為行政裁量基準的制定主體。而且地方行政機關制定實施行政裁量基準，應該受到上一級行政機關的指導與監督。

鑒于實際情況，由國務院所實行的垂直管理的這些行政執法機關，應當由各省級行政執法機關制定適用的行政裁量基準。與此同時，國務院的相關部門應當出臺與之相關的文件，對行政裁量基準的制定及實施予以指導。屬地管轄的行政執法機關，應當由區、縣級行政機關予制定適用的行政裁量基準，可以發揮基層工作人員的執法經驗。由區、縣所屬地級市行政執法部門應當發布與之相關的文件提供其指導意見;而對于具有行政立法權的較大市，可以按照地方特色以及一些現實情況，發布相關文件提供其指導意見，區域的行政執法機關就可以按照相關要求，制定行政裁量基準。

（二）明確行政裁量基準的效力

裁量基準不是對行政機關、行政當事人、司法機關和訴訟當事人具有約束力的法律、行政法規以及行政規章。行政法學界大部分都認為行政裁量基準是軟法。余凌云就認為“顯然，裁量基準不算是法理學上通常所說的法律.不符合來自立法機關的形式意義上的法規范”。軟法就是共同體的成員經過協商以后并全部同意制定，對成員進行自我約束進行實施的行為規范。近年來學者們都在討論如何讓界定軟法，軟法與硬法有何區別，有些學者并不認為軟法的根本特征有法律效力，不具備法律強制力以及約束力。但是，軟法既然與硬法一樣都稱之 “法”，就應當存在一定的法律效力，軟法也應當有軟法的法律效力，不然就沒有必要把軟法稱為法，主要在于“法”的制定依據，效力的范圍以及被認可的程度。行政裁量基準有軟法效力。

（三）行政裁量基準的細化標準

制定行政裁量基準技術性較強，擁有技術性才能更好的實現正義。首先對本行政區域以及本職能部門要有較為統一的認識，對于細化標準，應當把法定因素以及酌定因素考慮在內，不確定概念的合理解釋，使裁量格次和應考量因素能夠有效的結合。只有通過政府的法制部門協調推進，才能做達到一定認識的協調一致。另外在制定行政裁量基準以前一定要進行充分的調研，例如調閱以前的案卷進行分析研判，也可以收集各基層執法人員的相關意見，并加強公眾參與度，以此來提高制定主體各方面的能力。行政執法人員在其實際執法時也可以向上級機提出“瑕疵”的處理申請，在總結工作經驗的人同時也可以向上級機關提出行政裁量基準的細化內容，上級機關應特別重視。

（四）行政裁量基準司法審查制度創新

法治國家都認為，法院最終確定“法律是什么”，司法審查乃是維護自由與正義最后的一道防線。擴大行政裁量基準的司法審查范圍，以及變更審查方式已經是一種必然的趨勢，例如日本“公法上的當事人訴訟”，以及德國規范統制訴訟等。由此認為，鑒于我國的憲政訴訟還沒有建立起來，那么應該重點從以下幾點對我國裁量基準司法審查模式提出建議。首先從受案范圍這一角度來說，將行政裁量基準等一些抽象行政行為一并入我國的行政訴訟受案范圍。我國的行政訴訟受案范圍一直被局限在“具體行政行為”。目前，隨著行政裁量基準制度的擴展，行政訴訟受案范圍擴展至抽象行政行為也變得更為迫切，行政裁量基準納入到行政訴訟受案范圍也是必然的趨勢。其次從審查方式來說，可以采取依申請與依職權相結合、附帶審查和直接審查這樣并存的一種審查方式。依職權審查方式可以使法院于審判中具有更強的主動權。行政相對人除了可以在個案中向人民法院申請對行政裁量基準審查，也可以通過直接訴訟對行政裁量基準向法院提起訴訟，這樣可以使司法審查能動性得到增強，以達到克服行政裁量基準容易僵化之負面影響。再次從查力度來說，應當有“合法性審查”的標準以及“合理性尊重”這樣的態度。

注釋：

[1]周佑勇.依法行政與裁量權治理【J】.法學論壇.2011，（2）：58-61

[2]周佑勇.在軟法與硬法之間：裁量基準效力的法理定位【J】.法學論壇.2009（4）：12-16

[3]宋哲.我國行政裁量基準制度實證研究【J】.求索.2015（3）：116-120

[4]張莉.行政裁量基準制度實踐反思【J】.中國行政管理.2011（6）：46-49

[5]王傳干.行政裁量基準的司法審查【J】.廣東行政學院學報.2013（1）：54-58