《涉外民事關系法律適用法》第42條之評析

【摘要】：2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》通過，于2011年4月1日起施行。頒布實施后，一些學者認為第42條的規(guī)定并不全面，無法有效保障涉外案件中消費者的權(quán)益，他們認為對消費者的保護力度不夠，法律應該給予消費者最有利的保障。可是，我卻不這么認為，恰恰相反，第42條之規(guī)定“適可而止”、“懸崖勒馬”般合理的對涉外案件消費者的權(quán)益做出恰當?shù)囊?guī)定。消費者相對于商品銷售者、服務提供者而言，在多數(shù)情況下是處于弱勢地位，因此，為了平衡各方利益、法律地位，賦予消費者一些“超平等”權(quán)利會更好地體現(xiàn)公平與正義。但是，這些“超權(quán)利”也應該把握個度，而不是毫無界限的對消費者給予無限的保護，否則，會使法律保護的天平向消費者一方偏頗懸殊，違背了公平正義的原則，又會使商品銷售者、服務提供者感到畏懼，不利于社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展。

【關鍵詞】：《涉外民事關系法律適用法》第42條;消費者權(quán)益;公平原則

一、法理、立法對處于弱勢地位的消費者的特殊保護

（一）對消費者特殊保護的理論基礎

體現(xiàn)公平正義的原則是立法所必須遵循的基本原則。在消費合同關系中，相對于經(jīng)營者來說，無論是經(jīng)濟上還是社會上，消費者都處于弱勢地位，必須通過立法予于保護。保護性立法的天平是向弱勢一方傾斜的。與一般商事合同相比較，消費合同具有如下特點：雙方當事人掌握的信息不對稱導致消費者了解的信息不全面;地位的不平衡導致雙方不平等的定價權(quán)以及格式條款的大量存在;發(fā)生糾紛后，由于訴訟成本高、程序耗時，消費者往往得不到很好的救濟。從分配正義的角度發(fā)揮法律的正義功能，將消費者作為弱者予以保護，通過保護性立法向弱者分配更多的利益。

（二）各國立法對涉外消費合同法律適用對消費者的保護

無論是英美法系國家還是大陸法系國家對處于弱勢地位的消費者都在涉外立法層面給予了一定的保障。例如：

1.歐盟采取的是限制當事人的法律選擇權(quán)的制度

歐盟1980年《合同之債法律適用公約》對消費合同當事人的意思自治作出限制，規(guī)定當事人明示或默示選擇的法律不能剝奪，消費者慣常居所地國家法律中強制規(guī)則為消費合同中包含法律選擇條款，此種選擇對剝奪消費者根據(jù)其慣常居所地法強制規(guī)則而獲得的保護是沒有效力的。但是如果當事人所選擇的法律比慣常居所地強制規(guī)則更有利于保護消費者的利益，當事人所選擇的法律應優(yōu)先使用。

2.瑞士是以剝奪當事人的法律選擇權(quán)為制度

瑞士1987年《關于國際私法的聯(lián)邦法》第120條規(guī)定，消費合同適用消費者慣常居所地國家的法律;當事人的法律選擇應予排除。此種立法模式預設了消費者慣常居所地法能夠充分保護消費者的利益。這條立法對于經(jīng)營者而言，其法律選擇的自由完全被剝奪，詞條在適用消費者慣常居所地法的同時，否定了消費者可以自由選擇法律適用。但在平衡經(jīng)營者與消費者上依然傾向于保護消費者。

3.我國是以消費者單方有限意思自治為優(yōu)先適用的立法模式

我國于2010年通過《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》，首次以立法的模式確立了涉外消費關系的法律適用。第42條規(guī)定“消費合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律;消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用商品、服務提供地法律。”《法律適用法》的立法模式是以消費者有限的選法自由為前提，兼顧經(jīng)營者一定合法利益模式。

故此，對屬于弱勢群體的消費者給予特殊法律保障已成為無論是英美法系還是大陸法系的共識。

二、平衡各方利益--私法立法應遵循的基本原則

平衡各方利益，亦即各方當事人的平等，在私法立法層面是指法律制度的確立需要考慮雙方利益的平衡，使得當事人在實體、程序方面具有平等的法律地位，享有同等的權(quán)利。履行相同的義務。平等的原則在私法中體現(xiàn)的更加明顯，因為私法解決的是平等主體間的法律關系，每個自然主體、擬制主體都是基于生存的目的存在的。因此，每個主體都具有相同的主體資格。既然如此，就說明每個私法主體都是具有平等的法律地位。平等必然要求法律、法規(guī)、規(guī)章制度等制定的公平，平衡各方當事人的利益，以期公平的法律能夠有效的施行。

消費者相對于經(jīng)營者而言，無論是從經(jīng)濟方面還是社會方面都屬于弱勢群體，這在當今世界各國都是個不爭的事實與現(xiàn)象。因此，各國的一致做法是基于消費者一定的特殊待遇，以此抗衡經(jīng)營者的優(yōu)勢地位，但都是以公平作為前提的。我國的做法與多數(shù)國家是一樣的，這無論是從國內(nèi)關于消費者權(quán)益保護的立法還是涉外關系中消費者權(quán)益的保護都能得以體現(xiàn)。《消費者權(quán)益保護法》第二章關于消費者的權(quán)利，規(guī)定了消費者享有的權(quán)利包括安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)等目的都是為了平衡消費者與經(jīng)營者之間不平衡的現(xiàn)象。這一系列規(guī)定都是以公平作為前提，使消費者的權(quán)益得到了必要的保護，而沒有保護過度。而《消費者權(quán)益保護法》第七章法律責任所規(guī)定的對經(jīng)營者或生產(chǎn)者懲罰性的賠償，雖然是以懲罰為責任，但依然是以公平為原則。正如刑罰雖然是懲戒罪犯，但是也是以保障罪犯的合法權(quán)益相結(jié)合為理念。刑罰尚且以必要為前提，不過度懲罰，何況私法層面？

《法律適用法》第42條的立法理念很好的體現(xiàn)了公平的原則。首先，立法者顯然是考慮到消費者的弱勢地位，因此，在立法時有意的賦予消費者一定的超越經(jīng)營者的特權(quán);其次，立法者遵循了公平的立法原則，賦予消費者有限的單方意思自治。并沒有強調(diào)對消費者過分的保護，從而損害了經(jīng)營者的正當利益。因此，筆者認為《法律適用法》第42條在貫徹公平立法理念方面并沒有瑕疵。

三、過度強調(diào)對消費者權(quán)益的保護會產(chǎn)生的弊端

有些學者對于該條的立法進行抨擊，他們認為，該條立法對消費者權(quán)益的保護力度不夠，消費者無法得到有效的保護。筆者認為，第42條對于消費者權(quán)益的保護并沒有不足，而是恰如其分。若對消費者給予過度的保護會產(chǎn)生很多弊端：

1.《法律適用法》第42條規(guī)定了處于弱勢地位的消費者有限單方意思自治的選擇權(quán)。實際上消費者的權(quán)益已經(jīng)得到了必要的保護，可以說，法律對于不衡平的當事人法律地位已經(jīng)相對公平的矯正了。如果法律對消費者給予更進一步的保障，消費者便會很消極的進行訴訟，基于自己是弱方，認為自己會得到法律的完全保障。第42條已經(jīng)給予消費者必要的程序保障，剩下的就需要消費者為維護自己的權(quán)益作出積極的作為。

2.若消費者選擇了準據(jù)法，但該法對于消費者權(quán)益的保護較其他密切聯(lián)系地的法律并不見得更有利，此時，法院對法律的適用就需要進行查明，這將導致兩種不利的后果：一是訴訟的低效率;二是法官積極的查明有利于消費者的法律，未免天平有所偏頗。

3.在多數(shù)情況下，消費者是弱勢群體，但在其他一些情況下也出現(xiàn)了消費者濫用其享有的特殊權(quán)利，例如：知假買假，知假買假的現(xiàn)象在社會上并不少見。經(jīng)濟的飛快發(fā)展導致的道德滑坡現(xiàn)象十分嚴重，不僅經(jīng)營者、生產(chǎn)者的道德素質(zhì)，處于弱勢地位的消費者也濫用法律賦予的特權(quán)。因此，沒有必要賦予消費者過分的權(quán)利。

4.若過分強調(diào)對消費者的保護，會不斷加重經(jīng)營者的負擔，使經(jīng)營者的一些合法權(quán)益得不到保障。這會使經(jīng)營者在商品交易或提供服務時，內(nèi)心充滿畏懼，因為法律強加給他們過多的義務，經(jīng)營者由于過重的負擔會大量的退出市場，這必將導致市場經(jīng)濟的不利發(fā)展。

綜上，筆者認為，《法律適用法》第42條賦予消費者有限的選法自由已足以體現(xiàn)公平正義所給予消費者的保護了，不應再擴大消費者的權(quán)利。

參考文獻：

[1] 于穎：《涉外民事關系法律適用法》第42條評析--我國國際私法對消費者之 " 保護，法學評論，2011年第二期

[2] 李鳳琴：我國國際私法對消費者利益的保護--評《涉外民事關系法律適用法》第42條，經(jīng)濟導刊

[3] 《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第42條。