比較與發現：我國刑事回避程序若干問題探微

【摘要】：我國的刑事回避制度存在一定意義上的“空設性”，法律實踐中，常因流于形式而使其程序價值淪為空談。造成我國刑事回避制度“空設性”的原因是多方面的，筆者主要從以下幾個方面予以介紹性闡釋：1、程序與實體的理論新解。2、回避制度在不同法系國家展現的不同樣態。3、實操中，當事人確定“利益相關”之隱性關系困難。4、犯罪嫌疑人、被告人濫用回避申請權導致的訴訟效率降低、拖延。通過對我國刑事回避制度相關基礎概念解析及挖掘，希冀在荒疏的回避制度研究上有一份不綴筆耕。

【關鍵詞】： 刑事回避;空設性;不同樣態;基礎概念

1.緒論

1.1研究的背景及意義

近些年許多冤假錯案的發生，大多都是僅僅追求實體而忽略程序造成的。有一個十分形象的例子可以簡要論述實體正義和程序正義的關系。司法追訴犯罪的過程就相當于從A點到B點的過程，從A點到達B點有無數條可能的連線，很顯然，最短的就是那條直接從A到B的虛直線，那么這條虛直線就代表我們最節約司法資源，最有效率的訴訟方式，但是這種情況是可遇而不可求的，而且現實也缺乏找到這么一條實直線的手段。于是，我們的立法者就設置了一系列的程序性立法，這些程序性立法就是極力想找到這么一條實直線的嘗試。但是，由于社會生活日新月異，立法者的能力又有限，最終我們只能畫出不斷趨近于這條直線的實曲線。雖然我們從A點走這條實曲線到B點可能會稍微浪費一點司法資源，但是它提供給我們的是可以看得到的確切的通往實體正義的方向。而回避制度等一系列程序性制度的設置正是立法者竭力想要找到通往實體正義的直線的勇敢嘗試。因此，回避制度不僅有利于保障刑事訴訟活動過程的公正即程序公正的實現，還有利于保障刑事訴訟結果公正即實體公正的實現。

本文的研究意義就在于從“程序公正”話語角度，拓寬回避制度在我國刑事理論場域的思路，尋找到我國現行回避制度中不符“初心”的地方。

1.2國內外研究綜述

1.2.1國外研究狀況

回避制度起源于古西方自然正義法則，早在羅馬法的條文中就有四五條之多規定了訴訟中的回避制度。各國現行訴訟法都以不同形式規定了回避制度，表明各國立法、司法理論、司法實踐都極為重視這一保障司法公正的基本制度。西方國家法理認為，刑事回避制度的設置初衷是為了更好地保障人權和懲罰犯罪，保障審判機關公正地進行審判。在懲罰犯罪和保障人權兩相權衡下，西方國家是毫無二致的傾向于保障人權，我國的刑事訴訟回避制度立法也是沿襲了這一初衷，設置回避制度來保障司法權的行使。但是，似乎我國的刑事回避制度在人權保障方面做得不如西方國家。要比較深入地了解國外的刑事訴訟回避制度的相關理論與立法傾向，通過對以下幾個具有代表性國家回避制度的簡單評述，似乎就可以使我們窺一斑而見全豹。這幾個國家分別是作為當事人主義英美法系的美國和英國、職權主義大陸法系的德國和法國、兼采兩種訴訟模式之長的日本。

美國、英國是英美法系典型代表，其刑事回避程序的設置充分體現“保護當事人訴權”的典型意義。英國學者約翰·斯普萊克在《英國刑事訴訟程序》一書中載明：“陪審人員選擇的隨機性受到了控方或者辯方都能組織那些原來可以選入陪審團中的一個或者以上陪審員的可能行的限制[1]。”英國刑事訴訟法規定，控方可以請求一名陪審員旁觀，并且控方和辯方都可以有因反對一名陪審員。從學者論述和法規范中，不難反映出英國在回避程序設置上對公訴方和辯護方均設定了較低的門檻，其當事雙方申請陪審員“旁觀”的權限非常大，這種權限近乎類似于無因回避制度。在英國案例指引的BINNS [1982] Crim LR 522案中，黑人被告的辯方律師請求法官確保陪審團的種族平衡，在陪審團中適當平衡黑白人之間的比例。是時，法官斯托克贊成申請，并說明為了不損害陪審員挑選的隨機性[2]，他本人將使白人陪審員旁觀，直到有足夠數量的黑人陪審員被傳喚進入陪審團。美國奉行三角形結構訴訟模式，即“兩造平衡、法官中立”，其回避制度也有較為典型特點。從回避申請主體方面看，作為當事一方的公訴人（檢察官）和被告人平等享有申請審判人員回避的權利，陪審員也能自行申請回避。從回避被申請對象和回避決定權主體角度，美國的審判人員包含法官和陪審團。作為陪審團審判的情形分為兩種，一種是重罪案件，一種是可能判處六個月以上監禁的輕罪案件，概言之，美國的裁判者包含審判法官和陪審員，這兩類審判主體都是回避的對象。根據美國刑事訴訟法：“當事人雙方可以對陪審員進行考察，認為其存在嚴重偏見或明顯傾向于一方可能影響公正審判裁決的，可以申請其回避，法官也可令其回避”。此外，美國還實行無因回避制度，當事雙方甚至還可以申請陪審團全體回避。

德國、法國是大陸法系典型代表，“有因回避”體現其重視查明案件事實、忽視訴權保障的特征。在德國，刑事回避制度主要記述于《德國刑事訴訟法典》—第二編—第一審訴訟程序中，其中第二百二十二條a、b兩款分別規定了申請回避主體、申請回避時間節點、申請回避的方式、回避對象以及申請回避后的受理。克勞斯·羅科信（Claus Roxin）總結到：“當事人認為法庭組成違反規定或有異議的，可以在第一個被告人被詢問前提出對審判長、延請后補法官和候補陪審員的書面回避申請，提出異議時應當表明法庭組成違反規定的事實，且只能一次性同時提出回避事由。對于異議，法院按照為法庭審理外的裁定所規定的組成進行裁定，認為異議有理由時，確認法庭組成不符合規定，并變更合議庭的組成[3]”。申請回避對象回避必須說明理由，而且說明理由還有時間和次數上的限制，這是典型的有因回避特征。法國奉行線性結構的審判模式，職權主義色彩濃厚。從回避對象上看，法國的回避對象包括法官、檢察官、預審法官、陪審員、翻譯人員[4]。法國實行重罪無因回避，而非所有訴訟情形均適用無因回避。例如，《法國刑事訴訟法》第297條規定：“不論被告人，他的律師或檢察院，均不得公布其申請回避的理由。”法國對于回避對象的數量有限制，《法國刑事訴訟法》第8條規定：“被告人最多只能申請5名陪審員回避，檢察院最多只能申請4名陪審員回避”。

日本在早期積極借鑒大陸法系的過的法制成果，由于歷史的原因，在二戰后又主動或被動接受了以美國法為代表的英美法系的法治理念，因此其現行法律制度兼具大陸法系和英美法系的特色。在刑事訴訟中的體現是采取折中的訴訟模式，典型特征是“查明事實優先，保護訴權并重”。日本知名刑訴學者田口守一介紹到，日本法院在裁判員違反出勤義務時，可以解聘裁判員或者補充裁判員[5]。裁判員的解聘，包括檢察官、被告人或者辯護人請求解聘（《裁判員法》第41條，《裁判員規則》第36條）、依照職權予以解聘（《裁判員法》第43條）和裁判員等申請解聘。從回避的對象上看，日本刑事回避人員包括法官和書記官。對于偵查人員及公訴人不得申請或指令回避。從回避的申請主體上看，在不違背被告人明示的意思表示的前提下，辯護人可以為被告人的利益申請法官回避。

1.2.2國內研究狀況

國內的關于回避制度的討論成果較豐富，但是大多散見于程序保障方面的論著中，專門深入探析回避制度的專著還比較少。學者們大多熱衷于刑事訴訟回避制度的研究，而對于行政訴訟回避的研究較少。在大量的單篇論著中，刑事訴訟回避制度的研究者們找到了我國刑事訴訟的許多相同癥結，并且也提出了自己的相關重構建議。

歸結起來，具有代表性的意見有如下幾種。一種觀點認為，回避理由的設計存在問題，申請回避的裁判方式存在問題，申請回避的司法救濟方式存在問題，裁判者的裁判資格存在問題。對于審判委員會回避的問題沒有作出有效的規定，申請回避的處理程序行政化色彩濃厚。第二種觀點認為，回避對象過于狹窄，回避事由的立法粗糙簡陋，回避制度的設計更多體現的是權利本位。另外，我國訴訟法和司法解釋對于回避事由的規定過于抽象、籠統、狹窄。還有一種觀點認為，信息披露制度的缺失，是回避制度實行的巨大障礙，司法人員和訴訟代理人員的個人信息，包括家庭人員基本信息求學經歷，投資情況等，沒有一個制度化的了解途徑，當事人基本只能靠熟人探聽，然而僅僅靠此種形式，對相關回避對象的個人信息是不可能全面掌握的，這就導致在實際審判程序中，由于當事人提不出法定的回避理由，對審判程序只能聽之任之[6]。

2.刑事回避制度概述

2.1刑事回避制度的概念

回避，根據新華字典的檢索意思，一層意思是讓開、躲開。第二層含義即是法言場域中的偵查人員或審判人員由于同案件有利害關系或其他關系而不參加該案的偵破或審判。回避制度最早見于東漢時期中的行政制度中的任職回避。作為司法制度中的回避制度同行政制度中的任職回避制度是有著本質的不同的。我國的司法回避制度最早記錄于唐朝，《唐六典》中有載：“凡鞫獄官與被鞫人有親屬仇嫌者，皆聽更之。”及至于“回避”一詞的官方記錄，還需要追溯到元代《大元通制》，曰：“應回避而不回避者，各以其所犯坐之”。對于回避制度的定義，研究者們從不同角度有著不同的措辭，歸結起來有如下幾種表述：1、法律所規定的與案件或案件當事人有利害關系或其他關系的審判人員、檢察人員、偵查人員，以及書記員、翻譯人員和鑒定人等人員，為了避免可能影響公正處理案件的情況發生，不得參加該案件的審判、檢察、偵查等活動的一項訴訟制度。2、偵查人員、檢察人員、審判人員以及其他有關訴訟參與人，因與案件或案件的當事人具有某種利害關系或其他特殊關系，可能影響刑事案件的公正處理，而不得參加該案訴訟活動的一項訴訟制度[7]。3、與案件有法定利害關系或者其他可能影響案件公正處理關系的人員及機構不得參與該案件處理的一種訴訟制度。

筆者認為，應當對我國刑事回避制度作如下定義：為了避免可能影響案件公正處理的情況發生，對于法律所規定的與案件或案件當事人有利害關系或其他關系的偵查人員、檢查人員、審判人員及其他有關的訴訟參與人，不得參加該案件的審判、檢察、偵查等訴訟活動的一項訴訟制度。

2.2我國刑事回避制度的特征

2.2.1回避人員的法定性

根據我國刑事訴訟法的相關規定，我國的回避對象不僅包括審判人員，還包括檢察人員、偵查人員。之所以我國的回避對象會包含檢、偵人員是因為我國屬于職權主義色彩濃厚的大陸法系國家，長期的衙門式審問方式采用的是有罪推定的審理理念。代表國家行使偵查權，公訴權的公訴系統和國家的審判機關長期被認為是一個完整的犯罪追溯體系，目的就是盡快懲罰犯罪。犯罪嫌疑人或被告人常處于相對弱勢的并且對立的一方，因此法律就需要賦予相對弱勢一方申請強勢一方回避的權力，用以抗衡公權力，最終達到訴訟雙方的相對平衡。此外，我國的回避人員中還包括3類非司法人員，即：翻譯人員、書記員、鑒定人員。這三類非司法人員的回避制度設置也是非常必要的，因為他們的訴訟活動也經常會使訴訟局面峰回路轉，對訴訟雙方當事人造成較為重大的影響。這里需要特別補充的一點是證人是否需要回避的問題。筆者認為證人是不需要回避的。理由是證人原本就只是描述所見、所知的客觀案件事實而不參雜任何個人的情感。退一步來說，即使證人會持有委托其出庭的一方的觀點作證，證人無需回避也是合理的。因為在提出證人出庭這一點來說，控辯雙方是平等的，不論是控訴方證人還是辯護方證人，都是兩相抗衡的，不存在地位上孰優孰劣的問題。

2.2.2回避理由的特定性

法律所規定的回避理由有兩類情形：（1）本人或其近親屬與案件有利害關系。以上六類回避對象不僅在自己與案件有利害關系的情況下需要回避，其近親屬如果與本案有利害關系，六類回避主體也是需要回避的。上述人員的近親屬雖然不是本案的當事人，但他們與案件有可得推知的利害關系，該案件的處理結你果直接影響到他們和他們的近親屬的重大利益，如果再由他們參與或者主持訴訟活動，就可能使案件得不到公正客觀的處理。即便從人性本善的角度出發，認為每一名偵查、檢察、審判人員都是公正無私的，并且案件都是客觀判裁的，案件處理的結果也是依理合法的。但是，一旦他方當事人或者普通公民了解到裁判者及其近親屬與案件有某種利害關系后，不可避免地會置疑裁判結果的公正性，并采取上訴、上訪甚至其他極端手段。最后可能也就達不到定紛止爭，訴訟效率和教育公民的肇始立法目的。（2）是本案的當事人或是當事人的近親屬。法諺有云：“任何人不得為自己案件的法官。”不論一名法官有多么高尚，多么的公正無私，遇到自己為當事一方的案件時都會不可避免的盡力規避不利己的情況發生。因此，任何人都不得擔任自己案件的裁判者，否則，由他主持進行的訴訟活動不具有法律效力。偵查人員、檢察人員、審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人員同時是本案的犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他當事人或者是當事人的近親屬是，其擔任的訴訟角色與其訴訟目標和實體利益明顯有很大的重提的時候，非常有可能出現放縱罪犯或者傷害無辜的后果，影響訴訟的公正性。訴訟活動身份的唯一性也要求裁判者不能擔任自己案件的法官。根據最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》中的相關規定，審判人員與當事人是直系血親、三代以內旁系血親應當回避，與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的也應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權力要求他們回避。（3）與本案有其他關系可能影響案件公正處理。有其他關系不一定必須回避，只有當這種關系可能影響案件的公正處理的情況下，才予回避。（4）六類回避對象曾擔任本案的證人、鑒定人、辯護人或訴訟代理人也需要回避。審判、檢察、偵查人員在本案中曾經擔任過證人、鑒定人，為本案提供過證言或者鑒定意見，就可能會對案件的事實或者案件的實體結果產生預斷，從而難以再客觀地收集、審查、判斷各類證據，并且使接下來的訴訟活動流于形式，在我國很有可能就造成了審判活動流于形式，最后的判決結果很有可能是誤判。同理，如果上述三類人員曾擔任過本案的訴訟代理人或者辯護人，那么就很可能已經與委托他們的當事人發生過利益糾葛，并且對案件的事實有所了解，很難保證再度客觀、公正地進行接下來的刑事訴訟活動。這也是訴訟活動中，訴訟角色必須唯一的原理和要求所在。基于此，遇有上述情形的偵查、檢察、審判人員應當予以回避。（5）違法會見當事人及其委托的人，接受當事人請客送禮的。公安、司法人員的職業道德本來就要求公正客觀，盡力挖掘探索案件的客觀真實情況。違法會見當事人及其委托人本來就是違背職業道德和法律的，接受當事人的請客送禮嚴重的還可能構成犯罪。

2.3刑事回避制度的分類

按照提出、決定回避的主體為標準，我國《刑事訴訟法》中分了三種類型的回避：（1）自行回避。自行回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員及其他有關人員在參與訴訟過程中遇到法定應當回避的情形時，自行主動向所在的辦案機關提出不參與或者退出相關案件訴訟活動并由有關人員做出決定的一種回避制度。自行規避是以公安司法人員具有較強的公正司法和自我約束的意識為前提的，比較其他回避方式更能取信于當事人，取信于社會公眾。（2）申請回避。申請回避是指案件當事人及其法定代理人認為參與辦案的審判人員、檢察人員、偵查人員及其他有關人員具有應當回避的法定事由，從而向他們所在的辦案機關提出申請要求他們回避并由有關人員做出決定的一種回避制度。通自行回避不一樣，申請回避是一種被動回避。當事人及其法定代理人提出申請就表明其對被申請人員的不信任并且對于司法公正的期許。于是，依法正確地處理好回避申請，對于訴訟活動的正常進行，消除當事人及其法定代理人對辦案人員的不信任并接受最終的裁判具有重要的意義。因此，一方面要保障當事人及其法定代理人申請回避的訴訟權利，另一方面更要重視他們提出的回避申請，認真、及時、準確地審查，予以回復。（3）指令回避。指令回避是指偵查、檢察、審判人員等需要回避的六類主體既沒有自行提出回避，當事人即其法定代理人也沒有提出申請回避，但公安機關、人民檢察院、人民法院等有關專門機關或其負責人發現有關辦案人員依法應當回避，即經由組織決定指令上述人員退出該案件的訴訟活動的一項回避制度。指令回避彌補了自行回避和申請回避的缺陷，能夠更加有效保障訴訟活動的客觀性和公正性。可以說指定回避是對于自行回避和申請回避的重要補充，但刑事訴訟法并沒有確立指令回避制度。

2.4刑事回避制度的啟動程序

回避的程序以回避的提出為開端。自行回避的提出由自認為依法應當回避的偵查、檢察、審判人員和翻譯人員、書記員、鑒定人員自己主動提出。提出的時間節點既可以是訴訟過程中的偵查階段、審查起訴階段也可以是審判階段。申請回避只能由當事人及其法定代理人提出。我國《刑事訴訟法》規定，開庭的時候審判長宣布開庭事項時，有義務告知當事人有權對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避，并且征詢其是否申請回避。審判長的告知義務同樣也適用于第二審程序和審判監督程序。

3.我國刑事回避制度存在的問題及評析

3.1現狀：回避的法定人員范圍的規定

根據我國的《刑事訴訟法》相關規定我們可以看出，回避的對象一共囊括六類主體，即偵查、檢察、審判人員以及翻譯人員、鑒定人員、書記員。在實踐操作的過程中，具體的法律操作主體還對回避對象有著更進一步的規定。參照《最高人民法院關于執行lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;若干問題的解釋》第23條之規定，不難發現審判委員會委員、合議庭組成人員及獨任審判員應當自行回避并且當事人及其法定代理人的規定。《若干解釋》還擴大和細化了刑事回避對象的范圍，明確規定審判人員包括各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員。同樣，關于執行人員回避問題《若干解釋》中也有所涉及。審判人員及法院其他工作人員離任兩年內擔任訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許。審判人員及法院其他工作人員離任兩年后擔任曾任職法院的訴訟代理人或者辯護人，他方當事人以此為依據提出其回避的申請的，法院應當支持。上述情形有例外，即理論上應回避的上列人員作為當事人的近親屬代理訴訟或者辯護的除外。

3.2我國刑事回避制度存在的一些問題

3.2.1偵查、檢察、審判人員同案件當事人隱性關系的確定困難

我國刑事訴訟回避制度中的回避理由設計中存在著理論與實踐操作差距，其中比較突出的就是六類回避對象與案件有“利害關系”或者“其他關系”中的“關系”的界定在理論上過于理想化，忽略了實踐操作的難度。這種關系界定的模糊化和隱秘性不僅體現在立法上，更是多見于學者的論著中。《最高人民法院關于執行lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;若干問題的解釋》中對于這種關系的具象界定如下：（1）是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系。（2）本人或者其近親屬與本案有利害關系的。（3）與本案的訴訟代理人及辯護人有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹關系的。（4）本人與本案當事人存在其他利害關系，可能影響公正處理的。

基于上述法規例舉，我們不難發現一個缺陷：上述具體的規定雖然比較具體，并且還有兜底規定，但是根本不能囊括社會中的紛繁復雜的關系。譬如，審判人員如果同當事人及其訴訟代理人曾經是師生同學關系、情人關系、仇隙關系，由于我們缺乏相應的調查機制，對于這些關系不僅難以推知，立法對這些關系的提及也只能追諸于兜底條款。在實踐中，回避的決定者也常常會感覺棘手，自由裁量的權力比較大，但可以提供的參考系極少，除非辯方能履行幾乎不可能的證明責任顯示所涉的陪審員在審判之前就下定決心，不管證據如何都要對被指控者定罪（斯普萊克語）。上述關系的“殺傷力”在我們日常生活中并不比近親屬等關系弱，有時甚至有過之而無不及。

3.2.2六類回避對象違反法定回避義務的法律責任闕如

在我國的以往的司法實踐中，回避制度經常不被司法訴訟人員所重視，甚至密切關乎其切身利益的當事人及其訴訟代理人也對自己的回避訴訟權益任意拋棄。近些年來，情況有所好轉，各訴訟主體開始重視回避的訴訟權益。最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》第7條規定：對于審判人員違反上述規定的，當事人、訴訟代理人、辯護人可以向法院、紀檢監察或者其他有關部門舉報，受理舉報的部門應當及時處理。我國的《刑事訴訟法》規定了偵查、檢察、審判等六類回避對象的回避問題，但是具體到其若違反法定回避義務所應當承擔的法律責任則少有記載，可以尋找到的法律規范，譬如《人民法院審判紀律處分辦法》第24條規定：故意違反回避制度，影響案件公正處理的，給予警告乃至記過處分。這種只規定何種訴訟行為是違法的，但是卻沒有具體的、比較嚴厲的違法懲處手段的規定使得應回避而不回避的責任主體沒有任何付出違法成本的心理包袱。當違反法定回避義務的法律責任在具體的法律條文中缺位時，其前置的強制回避約束條款則無異于“有刑無罰”的一紙空文。

3.2.3未對集體回避制度作系統規定

集體回避制度是指為了訴訟活動的公平公正，原法定有偵查權、檢察權、審判職權的公安機關、人民檢察院、人民法院本身涉案或者其他特殊原因，不適宜介入或者繼續進行案件的訴訟活動，而必須全體回避的制度。集體回避制度有著很重要的訴訟制度價值。（1）集體回避可以保障犯罪嫌疑人、被告人的利益，有效防止刑訊逼供。在公安機關本身就涉及該樁刑事案的情況下，毫無疑問犯罪嫌疑人、被告人若在該公安機關工作人員接受問訊，將會遭受到較涉他案件同類型犯罪嫌疑人、被告人更差的對待。（2）避免“自審自裁自案”情況的發生。法諺有云：“任何人不得為自己案件的法官”。其實在我國，我們不光是不能為自己案件的法官，檢察官、偵查人員同樣不得手握公權力的利劍，處理私務利益所涉。（3）集體回避可以彰顯司法的公正，在普通大眾中樹立“法為大”之法律威信。集體回避是看的到的公平正義，使廣大群眾敢于用法律的武器同非法侵犯的公權力抗衡，而不必百般顧忌，害怕后來遭到公權之報復。

3.2.4舉證責任分配、信息披露制度不合理

在我國，有關回避的理由中所涉及的訴訟參與人之間的關系是貫徹“誰主張、誰舉證”的基本原則。法律實操中，由于社會關系極其復雜，當事人往往缺乏人力、物力、財力去做系統的關系調查。此時，讓當事人提出其回避理由中的相關利益關系無疑難度巨大。此時，筆者認為法院可以建立系統的回避調查辦公室，專門負責此類工作，或者也可以嘗試建立無因回避制度。此外，信息披露制度的缺失，是回避制度實行的巨大障礙，司法人員和訴訟代理人員的個人信息，包括家庭人員基本信息求學經歷，投資情況等，沒有一個制度化的調查途徑，當事人基本只能靠熟人探聽，然而僅僅靠此種形式，對相關回避對象的個人信息是不可能全面掌握的，這就導致在實際審判程序中，由于當事人提不出法定的回避理由，對審判程序只能聽之任之。

4.對我國刑事回避制度的新構想

4.1頂層設計

對于我國刑事回避制度的頂層設計主要是從設計該回避制度所追求的法價值層面展開。法的價值包括：自由、秩序、公正、人權、民主等，廣大法學家以及立法者設計出回避制度的初衷是什么？筆者認為，回避制度所追求的終極制度價值無非兩個：一曰公正，二曰人權。公正即公平，正義的意思，公正要求司法裁判者不偏不私，執法律之利刃，鏟世間之不平[[作者簡介：丁洪彬（1991.11—），男，四川大學法學院訴訟法碩士研究生。]]。具體到個案中，就是嚴格按照法律既定條款司法，不摻雜任何個人感情因素。回避制度原本就起源于古代西方自然正義法則，公平正義的理念能夠使回避制度設計更加嚴密、完善、人性化，回避制度也是公平正義在具體法律制度中的形象反映。人權即人之所以為人所共有的基本權利，不可剝奪。理論界對于人權的具體內涵、范圍還有所爭議。人權只是回避制度的高屋建瓴的價值追求，具體而言，一國的賦予其民眾的公民權的得失似乎在刑事司法中體現更加具體。但是，毫無疑問一國法定刑中的自由刑、財產刑乃至死刑無一例外地都會或多或少地侵犯人權，但是這種“侵犯”是根據在社會成員所共同認可的社會契約來執行的。罪犯受到的懲處往往是在其侵犯了其他社會主體的人權后所應當受到的公平對待，甚至在此處還有些古代“同態復仇”之感，不過復仇的主體變成了國家。回避制度的建立就是為了規范由國家組織的“復仇”，使其不至于憑借公權力來過限度侵犯罪犯的人權，將侵犯的程度控制在一定的范圍內。回避制度所要保障的是一種過程公正，在這一過程中我們對于人權的保障無疑是基礎的、必要的，所以人權是訴訟回避制度所竭力追求并靠攏的法價值之一。

4.2具體制度設計：建立規范信息披露、無因回避制度

信息披露在刑事訴訟回避中非常重要，法院、檢察院、偵查機關都應當建立規范的信息披露制度和相應專門調查經費撥付制度。訴訟參與人的非私密、有公開價值的信息公開時要盡量做到全面、準確，并且此類信息需要公告在各訴訟機關的公示網站上。但是，為了保護被公布人的信息不被濫用，想要了解回避對象基本信息有權申請主體必須要申請后才能查詢、訪問該公示網站。當事人如果發現對本案件有價值的訴訟參與人信息，自身能力不足以探知的，可以向法院設置的專門信息披露機構申請調查，國家應當對信息披露機構予以資金支持。此外，如果要規避信息披露制度所產生的巨大成本，可以引進普通法國家的無因回避制度，將弱勢的當事人的舉證責任降到最低。無因回避是指只要當事人認為某個偵察、檢察、審判人員參與訴訟活動，可能對自己不利，或者不管什么原因，都可請求其回避的制度。在澳大利亞，無因回避以4次為限。筆者認為，無因回避的次數不宜過多，否則就會造成訟累。因此，建議我國的無因回避制度以兩次無因回避申請為限。此外，筆者認為大陸可以借鑒我國臺灣地區的做法，設立回避被駁回后的上訴制度，以有效地保障回避申請權人申請權的行使。

其他制度設計著重解決本文篩選出來的問題，其中包括：針對違反回避制度人員的具體法律責任：微擴回避人員范圍、建立集體回避制度等。由于本文主要從發現角度探討我國刑事回避制度，因此不贅述。

5.簡短的結語

任何公正也只能是相對公正，司法回避制度的完善必然是與人類對公正的追求以及特定的司法現實相結合的，取舍的標準也只能是立法者在公正和效率之間的價值判斷和理性選擇。立法者、專家學者對我國的刑事回避制度建立和不斷改革、完善付出了巨大的心血。但隨著社會發展和法律實踐的不斷深入，新情況、新問題讓我們看到了我國回避制度的諸多不足。進一步深化司法體制的改革與配套，針對司法實踐中存在的牽涉回避事宜，進行更多的機制創新和修補，編織密實的制度網絡，才能墊補缺憾和不足。

注釋：

[1][英]約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君譯，中國人民大學出版社2009年1月版，第375頁。

[2]其實，斯托克法官“旁觀”決定權就是回避決定權。“等待黑人陪審員直至陪審團滿足當事人比例要求”的行為實際已經侵害了陪審員挑選的隨機性，斯托克法官在陪審員隨機性和辯護方訴權保障上，明顯選擇了后者。

[3][德]克勞斯·羅科信：《德國刑事訴訟法導論》，宋玉琨譯，知識產權出版社2013年12月版，第132頁。

[4]林山田.刑事程序法[M].增訂五版.臺北：五南圖書出版有限公司，2004，（2）.

[5] [日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌譯，中國政法大學出版社2010年11月版，第132頁。

[6] 陳光中.刑事訴訟法[M].2002，（5）.

[7] [美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.中國社會科學出版社，1998.