中國外商投資企業(yè)法與外國投資法草案征求意見稿的比較

【摘要】：為了適應(yīng)全面深化改革和進一步擴大開放的需要，統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策的穩(wěn)定、透明、可預(yù)期，構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制。商務(wù)部及其他相關(guān)部門聯(lián)合對現(xiàn)行外商投資企業(yè)法進行了修改，并于2015年年初公布了外國投資法草案征求意見稿。本文首先對修改的背景進行了簡單分析，并對現(xiàn)行外商投資企業(yè)法和外國投資法征求意見稿的基本內(nèi)容進行了簡單介紹，接著對現(xiàn)行外商投資企業(yè)法和外國投資法征求意見稿從宏觀上、具體內(nèi)容上進行分析比較，最后簡單介紹了外國投資法征求意見稿的創(chuàng)新之處。

【關(guān)鍵詞】：外國投資法;負面清單;外資準(zhǔn)入

目前，中國基本形成了符合國際通行規(guī)則并能保護國家利益的外商投資法律體系，為社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)和開放型經(jīng)濟發(fā)展起到了重要的基礎(chǔ)性保障作用。隨著國際經(jīng)濟新秩序的重構(gòu)及中國經(jīng)濟社會的發(fā)展，外商投資領(lǐng)域呈現(xiàn)出許多新的現(xiàn)象和趨勢，外商投資立法的歷史局限性逐步顯現(xiàn)，面臨著修改需求。

2015年1月19日，中國商務(wù)部官網(wǎng)公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，向社會公開征求意見。該項新法一旦通過，將實現(xiàn)外資三法（即“三資法”）大一統(tǒng)，中國的外商投資逐案審批的管理模式將成為歷史，進入“有限許可加全面報告”外資準(zhǔn)入新時代。

一、內(nèi)容介紹

外國投資法征求意見稿是為了適應(yīng)國內(nèi)外形勢變化發(fā)展的需要，更好地完成全面深化改革工作和進一步擴大開放，對現(xiàn)行外商投資企業(yè)法的修改。

主要內(nèi)容為：一是關(guān)于外國投資者和外國投資的定義。對于外國投資者，引入了“實際控制”的標(biāo)準(zhǔn)。對于外國投資，不僅包括綠地投資，還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營特許權(quán)、取得不動產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。二是關(guān)于準(zhǔn)入管理制度的規(guī)定。設(shè)計了與準(zhǔn)入前國民待遇加負面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度。同時規(guī)定了在境內(nèi)投資的履行報告義務(wù)。三是對國家安全審查制度的規(guī)定。為防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害設(shè)專章規(guī)定。四是對信息報告制度的規(guī)定。外國投資者或外國投資企業(yè)對其投資經(jīng)營行為，無論是否屬于特別管理措施目錄列明的領(lǐng)域，都要向外國投資主管部門履行信息報告義務(wù)。五是對投資促進制度的規(guī)定。為建立完善的投資促進機制和提高投資促進專業(yè)化水平，提升利用外資的質(zhì)量和水平，從投資促進政策、投資促進機構(gòu)、特殊經(jīng)濟區(qū)域等方面對投資促進工作進行了規(guī)范。六是對投資保護制度的規(guī)定。為保護外國投資者及其投資的合法權(quán)益，從征收、征用、國家賠償、轉(zhuǎn)移、透明度、知識產(chǎn)權(quán)保護等方面，全面加強了對外國投資者及其投資的保護體系。七是對投訴協(xié)調(diào)處理制度的規(guī)定。規(guī)定了投訴協(xié)調(diào)處理制度，強化了外國投資投訴協(xié)調(diào)處理機構(gòu)對外國投資者、外國投資企業(yè)與行政機關(guān)之間的爭議進行協(xié)調(diào)和處理的工作職能。八是對監(jiān)督檢查制度。在擴大市場準(zhǔn)入、減少行政審批的同時加強事中事后監(jiān)管，這是轉(zhuǎn)變政府職能的“重中之重”。同時，通過建立外國投資者誠信檔案制度，增強外國投資者、外國投資企業(yè)自律意識。九是對法律責(zé)任制度的規(guī)定。明確了在禁止領(lǐng)域投資、未經(jīng)許可或者違反許可條件在限制領(lǐng)域投資、違反信息報告義務(wù)、違反國家安全審查規(guī)定、規(guī)避法律強制性規(guī)定等情形下應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任[關(guān)于《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》的解讀.http：//www.kaoder.com/？a=view、fid=756、m=thread、tid=168604.2015-1-19.]。

二、具體內(nèi)容的分析比較

（一）立法模式上，從“雙軌制”到“單軌制”

現(xiàn)行外商投資企業(yè)法采用內(nèi)外資分別立法雙軌制模式，外商投資行為與內(nèi)資行為分由不同的法律規(guī)范調(diào)整，并對外資企業(yè)、合資企業(yè)、合作企業(yè)分別制定法律，這就導(dǎo)致外商投資企業(yè)法律內(nèi)容矛盾重復(fù)。《征求意見稿》則采用內(nèi)外資統(tǒng)一立法的單軌制模式，并將“外資三法”合一，制定統(tǒng)一的外商投資基本法律。對外商投資所涉及的企業(yè)組織形式方面的內(nèi)容主要交國內(nèi)有關(guān)的法律制度統(tǒng)一調(diào)整和規(guī)范。這樣就有效避免了三部法律對同一內(nèi)容的重復(fù)規(guī)定以及具體內(nèi)容的不協(xié)調(diào)，也不會出現(xiàn)與相關(guān)國內(nèi)法的沖突。

（二）對外國投資者和外國投資企業(yè)的界定的區(qū)分

現(xiàn)行外商投資企業(yè)法中規(guī)定，外商投資企業(yè)指外國企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人按照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)，與中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織共同或者單獨設(shè)立的企業(yè)。外商投資者指投資主體，即只要是外國企業(yè)，即根據(jù)國外法律規(guī)定，在國外設(shè)立的企業(yè)，可以認定為外國企業(yè)，而不問該企業(yè)是否由中國企業(yè)其他經(jīng)濟組織或者個人設(shè)立，即不問資本來源。《征求意見稿》在第十一條，第十四條中對外國投資者、外國投資企業(yè)進行了界定，并采用“實際控制”的標(biāo)準(zhǔn)，即受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視為外國投資者;外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資視為中國投資者的投資。

（三）從逐案審批到外資準(zhǔn)入

現(xiàn)行外商投資企業(yè)法中規(guī)定，外商投資企業(yè)和項目的市場準(zhǔn)入實行的是審批制，即根據(jù)投資金額和投資領(lǐng)域的大小，由國家或地方主管部門審批。《征求意見稿》采用了與準(zhǔn)入前國民待遇加負面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度，外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實施準(zhǔn)入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。這種模式縮小了資本輸入國控制外資的傳統(tǒng)權(quán)力，大大簡化外資進入的審批環(huán)節(jié)，有利于為外商投資創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，有利于實現(xiàn)貿(mào)易與投資的自由化。

（四）從重事前監(jiān)管到加強事中事后監(jiān)管

現(xiàn)行外商投資企業(yè)法采用的是以企業(yè)設(shè)立監(jiān)管為主，兼顧企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的混合監(jiān)管體制。《征求意見稿》在設(shè)立時采用外資準(zhǔn)入的模式，絕大多數(shù)領(lǐng)域取消外商投資的審批和變相審批，在加強對外國投資者及其投資的權(quán)益保護的同時，進一步完善了外資準(zhǔn)入管理制度、國家安全審查制度、外資促進和保護制度，并納入對外國投資者、外國投資企業(yè)的投資和經(jīng)營行為監(jiān)督檢查的內(nèi)容，強化了事中事后監(jiān)管。

參考文獻：

[1]金成華.國際投資立法發(fā)展現(xiàn)狀與展望[M].北京：中國法制出版社.2009.

[2]程慧，張威.中國外商投資立法：變化及完善路徑[J].國際經(jīng)濟合作，2015（5）.

[3]劉輝榮.論中國外商投資企業(yè)立法的完善[J].合作經(jīng)濟與科技.2014（3）.

[4]關(guān)于《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》的解讀.

http：//www.kaoder.com/？a=view、fid=756、m=thread、tid=168604.2015-1-19.