商標權擔保融資的法律定性研究

【摘要】：近年來我國在知識產權擔保融資領域的研究非常活躍，其中商標權擔保融資方面的研究尤其熱門。而迄今為止，對于商標權擔保究竟是質押還是抵押，一直存在理論爭議。筆者試圖從國內外理論和實踐為切入點，對商標權擔保進行理論上的定性。

【關鍵詞】：擔保;權利質權;占有改定

一、引言

近年來我國在知識產權擔保融資領域的研究非?；钴S，其中商標權擔保融資方面的研究尤其熱門。目前，發(fā)表于各類雜志刊物的關于商標權擔保融資問題的論文也已積累了相當大的數(shù)量，為我國商標權擔保融資提供了很多理論指導。但是，目前，我國關于商標權擔保融資的理論定性存在爭議。商標權擔保到底是質押還是抵押，商標權擔保作為權利質押與動產質押存在怎樣的關系，這兩個問題在現(xiàn)有的研究中沒有得到澄清。同時，傳統(tǒng)的研究視域、研究取向、研究路徑有待進一步改善，這就要求我們發(fā)揮主觀能動性，從而進行深層次的探索和研究。

二、商標權擔保屬于質押還是抵押

權利擔保最早可追溯至古羅馬時期。信托制度是擔保在古羅馬時期的原型，依一定的方式將擔保物的所有權轉移至債權人，債權人憑信用于債務得到清償時將擔保物的所有權返還給物的原所有人;債權人往往會訂立信托協(xié)議保證自己的債權得以實現(xiàn)，如果債務人不履行債務，債權人可以依約出賣擔保物的價款來清償自己的債權，或者直接將物的所有權歸于自己。[1]信托這種擔保方式有力的保證了債權人實現(xiàn)債權。但由于需要將物的所有權轉移給債權人，大大限制了擔保物的使用，不利于經濟的發(fā)展。鑒于信托制度的不足，擔保制度有了新的發(fā)展，質權應運而生，質權與信托最大的區(qū)別在于質權僅轉移擔保物的占有，而無需轉移所有權。

羅馬法時期的質權模式為，債務人或第三人將一定的財產交付給債權人占有，當債務人不能履行債務時，債權人得以將質物出賣以清償債務。羅馬法時期尚未明確權利質權的概念，但事實上已經存在權利質。但當時可以質押的權利范圍僅限于可轉讓的永佃權、地上權、居住權、役權等不動產用益權，可轉讓的債權，質權。[2]由此可見，當時權利質的范圍十分有限，商標權、專利權等知識產權質押尚未出現(xiàn)。

隨著經濟社會的發(fā)展，包括商標權在內的知識產權的價值逐漸被人們發(fā)現(xiàn)并認可。知識產權作為一種商品已經越來越普遍的存在并活躍。商品的價值是交換價值與使用價值的有機統(tǒng)一。與其它財產一致，人們在獲取知識產權使用價值的同時，也逐漸利用其交換價值設立擔保。

我國通說認為，質押與抵押最本質的區(qū)別在于質押需要移轉擔保物的占有，而抵押不需要。由于商標權擔保無法移轉占有，而且商標權擔保設立之后，原權利人可以繼續(xù)行使商標權。因而按照傳統(tǒng)的占有理論來講，商標權在這種情況下沒有移轉占有。占有改定理論很好的解決了這一困惑。[3]即商標權出質以后，并不現(xiàn)實的轉移占有，而是以占有改定的方式實行觀念的交付。因此，商標權擔保在本質上屬于質押。

三、商標權質押的本質

從質權的演變來看，最早是物的質押。后來隨著無形財產權越來越盛行，利用無形財產的交換價值進行質押也越來越普遍。有的國家將無形財產質權歸入了動產質權的范疇。我國物權法體系為，完全無權和定限物權，定限物權包括擔保物權和用益物權，擔保物權包含抵押權、質押權和留置權，質押權包括動產質權和權利質權，權利質權準用動產質權的適用規(guī)則。將與動產和不動產相區(qū)別的權利用于質押之后形成的權利質權歸于擔保物權在邏輯上無法順暢。對于這個問題，重慶大學齊愛民教授提出了“二元知識產權體系”，即沿用完全物權和定限物權的邏輯，知識產權也包括完全知識產權和定限知識產權，定限知識產權包括用益知識產權和擔保知識產權，知識產權質押屬于擔保知識產權，而不再屬于擔保物權的范疇。[4]齊愛民教授將知識產權質押從擔保物權中獨立出來的思路是具有創(chuàng)見的。筆者認為，法律認可的包括商標權在內的知識產權、股權、地役權等可以用于擔保的無形財產性權利屬于權利質押。無形財產權利質押是以權利出質，作為債權擔保的一種擔保方式。無形財產擔保制度與物權擔保制度并存。從理論上理清無形財產擔保的法理本質是建立無形財產擔保制度的基礎。

注釋：

[1]史尚寬：《物權法論》[M].中國政法出版社2000年第一版，第339頁.

[2]胡開忠：《權利質權制度研究》[M]，中國政法大學出版社2004年1月第一版，第8頁。

[3]我妻榮：比質權效力更強的所有權轉移都可以占有改定作為公式方式，是否持續(xù)占有也不是問題;事實上，現(xiàn)代民法理論已經突破了這個法定要件，例如，日本民法規(guī)定以占有改定設定的動產讓與擔保有效。禁止采用占有改定替代占有的重要意義已經不再是將其視為公式手段，而是為繼續(xù)保持質權的留置功能創(chuàng)造條件。

[4]齊愛民：《論二元知識產權體系》[J]，《法商研究》2010年02期。