依法行政降低訴訟風險

陳岱松 班阿慧

證券監管部門近幾年已開始作為應訴主體參加訴訟，但是應訴能力和實際經驗不足，需要加強證券監管部門應訴業務指導，采取多種形式，強化隊伍訓練

2016年6月，鄭州市中級人民法院撤銷河南證監局對風神股份行政處罰決定和證監會行政復議決定，次月證監會向河南省高級人民法院提出上訴。8月1日，大智慧公司向北京市第一中級人民法院遞交了行政訴訟材料，請求撤銷證監會行政處罰決定書，同日法院決定立案審理。這類行政訴訟，證監會為何成被告？又該如何應對？

要預防訴訟風險，就須從根本上杜絕和糾正各種不當行為，因此有必要深入剖析監管實際中的各種監管不當行為。從人民法院司法審查的角度看，主要是對涉及行政權限、職權行使、執法程序、執法證據、法律適用五個方面的監管行為是否違法予以認定。

監管越權。證券監管部門行使證券監管權必須在授權范圍內行使，否則就是監管越權，在行政訴訟中的法律后果因其自始無效將被判撤銷。對監管越權的認定可從以下幾個方面分析：事務越權，如應該由兩個部門共同作處罰決定而證監會單獨作出的；層級越權，如下級派出機構行使了上級證監會的行政處罰權和規章制定權；內容越權，如證監會超越處罰種類、幅度的規定對監管對象進行處罰；內部越權，如證監會內設機構在無規章授權下以自己的名義對外行使職權。

監管過度。監管過度實質是對行政自由裁量權的過度行使。實踐中對監管過度的認定主要依其具體表現來判斷，包括是否存在不正當的動機、違背法律目的、行政決定相互矛盾、行政處罰顯失公正以及行政不作為。

監管程序不當。任何違反程序的行為，都可能是對程序本身所體現的公平、正義的違反。證券監管程序不當主要是以下幾個方面。一是主要步驟不合法，監管行為遺漏法定的環節。二是順序不合規，監管行為違反了順序規則，順序顛倒和混亂。三是方式不合規，監管行為的方式與法律、法規和規章規定不符。四是時限不合規，監管行為超過了法定期限，如行政復議決定超過60日。

監管證據不足。行政行為證據是潛在的行政訴訟證據，法院對事實的認定是以行政主體收集的證據為基礎。證據不足是指定性或處理結果的主要事實或情節不清楚，認定的事實或被處理行為缺乏必要的證據支持，認定的責任主體錯誤或證據不足。并且需遵循先取證后裁決原則，裁決之前就必須有充足的證據，不得對監管對象行政處罰之后再去收集補充證據應對行政訴訟；也不得在聽證之后去收集新證據并直接作為定案依據，或在復議程序中收集新的證據。

監管法律適用錯誤。應適用上位法的適用了下位法，應適用特別法的適用了普通法，應適用后法的卻適用了前法；適用尚未生效的或已經廢止的法律法規；有明確法律依據卻不引用的；錯誤解釋或理解法律規范等。主要原因是對事實性質的認定把握不準，對事實的主要情節不夠清楚，對法律法規的理解不夠深入，對法律沖突適用規則不夠了解，以及法律法規本身過于抽象、原則等。

訴訟風險的防范，不僅關系到一個證券監管部門的執法形象，更是為了穩定證券市場發展，保護證券市場主體的合法權益。因此需采取有效的措施，努力將證券監管中的行政訴訟風險降至最低限度。

首先，提高依法行政意識。堅持以人為本，每一個監管人員牢記依法行政的意識，將依法行政的意識貫穿于各項監管工作的每個環節，全面提高風險防范認識水平和依法行政自覺性，時刻注意培育自身法律素養，不斷提升依法監管水平，以勝任新形勢下對監管工作的新要求。同時，也需強化盡職盡責意識，切實履行監管職責，要確保調查程序合法，違法事實清楚，行為定性準確，主要證據充分，法律適用正確，案卷完整有序，經得起相對人在聽證、行政復議、行政訴訟中質證的考驗。

其二，提高依法監管的素質和技能。加強對監管人員的教育和培訓工作，使監管人員做到學法、守法、用法。樹立依法履行職責的良好意識，從基礎上對行政行為的被訴風險起到防范作用。通過開展模擬聽證、案例分析、專題調研等多種形式，提高證據意識、程序意識。提高運用法律解決問題的能力，提高對監管行為可能產生的法律后果的認知能力和防范能力。

第三，完善執法監督制約機制。首先，完善內控審核監督機制，各證券監管部門應設立法律咨詢小組，對案件調查和重大的監管行為進行討論論證。其次，推行執法辦案過錯責任追究制度，建立執法辦案質量與執法辦案者個人責任緊密相連的監督機制。再次，發揮行政復議的內部監督功能，證券監管部門作為復議機關時也需充分發揮內部層級監督作用，最大程度減少訴訟隱患。

最后，打造過硬應訴隊伍。證券監管部門近幾年已開始作為應訴主體參加訴訟，但是應訴能力和實際經驗不足，需要加強證券監管部門應訴業務指導，采取多種形式，強化隊伍訓練。可通過匯編訴訟判例，分析典型案例，查找執法薄弱環節和易發風險環節，及時總結應訴經驗教訓，培養鍛煉應訴隊伍，使其迅速掌握相關要領、應訴技巧和應訴程序，盡快適應防訟應訴工作要求。