論準經營性PPP項目融資的金融法律規制

徐金海 李未

摘 要：PPP項目融資難是制約PPP項目成功實施的關鍵因素。我國準經營性PPP項目融資困境主要緣于項目收益有限、融資規則難以保障社會投資方獲得合理收益、融資法律規則構建尚不完善等方面。因此，應以銀行融資為主體分析項目銀行融資困境，設計適宜的銀行融資規則，在此基礎上構建我國PPP項目銀行融資的法律制度，在法律層面上證成銀行融資規則的合法化空間，進而理順我國準經營性PPP項目銀行融資實現的體系和條件。

關 鍵 詞：PPP項目融資；銀行融資；金融法律規制

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）08-0107-07

盡管我們倡導PPP項目融資來源多元化，但多元化融資的核心內容仍然是金融機構融資，尤其是銀行融資。準經營性PPP項目①作為典型的PPP項目，其公益性使之收益不能完全覆蓋成本，這就增加了銀行融資的難度。目前，我國準經營性PPP項目銀行融資的可操作性較低，這與融資規則設計及其法律規則支持不完善不無關系。本文將以銀行融資實現為中心，探討我國準經營性PPP項目融資的制約因素及其法制環境，進而凝練構建PPP項目融資實現的金融法制體系和規則內容。

一、準經營性PPP項目融資現狀

及問題分析

（一）項目融資來源途徑

從PPP模式的理念出發，PPP項目的資金主要來源于政府部門和社會資本方，即主要由資本金、股東貸款、社會融資和銀行直接投資四部分組成，但這四部分資金來源又多有銀行參與。一是資本金。資本金是PPP項目的啟動資金，主要由社會資本方以自有資產出資，但基于準經營性PPP項目公益性強、風險性大、周期較長、收益不確定等特征，我國社會資本方參與熱情不高，因此國家提供了政府主導PPP融資支持基金和專項金融債等資本金政策支持。PPP融資支持基金有省級支持基金、財政部聯合建設銀行等十家金融機構發起的商業性基金等，這些基金均以社會資本形式在項目初期投入。專項金融債則是由政策性銀行（國家開發銀行、中國農業發展銀行）牽頭通過其他銀行（目前為郵政儲蓄銀行）發行，在PPP項目初期注入，保障項目啟動，亦起到資本金的作用。這些政策性支持資金雖由政府部門牽頭，但均離不開銀行的支持。二是股東貸款。股東貸款是在社會資本方自有資金不足時為了滿足PPP項目啟動資金（一般為項目資本的30%）的需求，社會資本方自行融集的資本金。從我國目前的融資途徑來看，股東融資仍主要通過銀行貸款方式實現，但股東貸款受股東信用、擔保等諸多限制。三是社會融資。社會融資是除PPP項目中社會資本方之外的其他社會資金（較分散）通過各種融資途徑集中投入項目中，如通過理財、信托等方式進行。但這些融資途徑也多依托銀行實現。四是銀行直接投資。銀行直接投資是指銀行以自身名義運用自有或籌集的資金直接參與到PPP項目當中。

（二）項目融資的實現方式

《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》明確規定社會資本或項目公司可通過財產和權利抵押、質押貸款及資產證券化等方式融資，其中財產和權利包括項目公司的財產（動產和不動產）、項目公司的土地使用權、項目公司的股權、合作項目的收益權等?？梢?，我國PPP項目融資困境并非在于融資途徑受限，而在于我國金融融資政策與PPP項目政策不匹配，融資的可操作性低；在于準經營性PPP項目收益不確定、投資風險高；在于社會資本方過度依賴傳統信貸融資，怠于運用創新融資模式。準經營性PPP項目的銀行融資困境體現在銀行基于資金安全性的擔憂對融資附加了諸多增信要求。

準經營性PPP項目融資增信可以通過多種方式實現，如股東擔保、融資方資產擔保、預期收益擔保、融資方資信評級提升、政府性質擔保等。但隨著我國對政府直接/間接擔保的嚴格限制，政府擔保日漸缺失，加之其他增信方式的諸多限制，使得解決PPP項目以征信為中心的融資擔保問題至關重要。

第一，股東擔保。股東擔保是項目投資初期社會資本方融集資本金所需的增信方式，而銀行信貸基于成本優勢成為股東的首選，但鑒于對股東信貸擔保與準經營性PPP項目風險之間的權衡，迫使社會資本方止步于項目投資。

第二，項目資產擔保。項目資產屬于政府部門與社會資本方成立的項目公司（SPV）所有資產，《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》雖肯定了項目資產的擔保屬性，但多數資產需要投入建設使用不能作為擔保物。

第三，預期收益擔保。項目融資是PPP項目融資的新模式，其更注重項目自身的價值和發展，預期收益融資是其不可或缺的部分。目前，預期收益擔保是項目融資實現的重要增信方式之一。預期收益融資一般通過商業銀行來實現，預期收益股權融資一般較難推行，主要是通過項目公司發行項目收益債券、項目收益票據等債權融資方式來實現。在我國預期收益評估標準尚不明確的情況下，要求預期收益估值需全額覆蓋融資金額。

（三）項目融資實現的制約因素

PPP項目雖得到力推，但在項目銀行融資方面則不容樂觀。以蘇南地區為例，從對南京、無錫、常州、蘇州、鎮江五市的73家商業銀行進行調查所得數據來看，93%的銀行信貸政策對PPP項目表示肯定，4%持觀望態度，3%表示暫不參與，其中國有銀行和股份制銀行的參與積極性較高，但截至到2015年4月，已簽約的項目僅6個，金額94.9億，分別占全部儲備項目的8.8%、7.5%。[1]經濟發達的蘇南地區PPP項目銀行融資簽約率尚未達到預期，其他地區亦不例外。PPP項目銀行融資難以實現的癥結在于頗多制約因素存在。

在準經營性PPP項目融資監管方面，我國尚不存在專門的監管機關?！墩蜕鐣Y本合作法（征求意見稿）》雖然規定政府和社會合作項目由國家財政部門負責指導協調，但具體的融資規范仍由國務院相關機構、銀行、證券、保險行業監管部門制定。融資監管仍屬于多方監管模式，融資監管主體及監管模式交叉，難免造成銀行等金融機構的舉棋不定。

我國融資體制歷來延續著銀行融資為主的傳統，商業銀行在準經營性PPP項目融資中占主導地位，雖在融資方式上具有信貸、投行、資產證券化等多種途徑，但在具體實踐中則受到立法的阻礙。如《商業銀行法》第三十六條就對信貸融資中的擔保提出了較高要求；《商業銀行理財業務監督管理辦法（征求意見稿）》第三十一條也對產品分級作出限制。準經營性PPP項目的資產結構及收益有限性使其有別于一般商業項目，致使準經營性PPP項目的銀行融資受到立法約束。同時，項目信息的不對稱性也使銀行無論是直接投資還是間接投資都處于信息劣勢。加之銀行對PPP項目運作不甚了解，項目出現融資糾紛時銀行縱然獲得介入權也很難保障信貸債權的實現。此外，商業銀行基于存款期限配置需求多參與短期項目投資，若將資金投入到不少于25年的準經營性PPP項目，除了期間的投資風險，能否在項目移交階段順利退出亦是其考慮的問題?！墩蜕鐣Y本合作法（征求意見稿）》亦未明確規定資金的退出問題，雖在社會資本或項目公司股權轉讓、資產對外擔保等方面作出了資金退出的限制性規定，但僅提及社會資本或項目公司違約時公共部門的臨時接管，未規定銀行等債權人的接管權。

目前，我國準經營性PPP項目仍主要受一般商事融資法律規范的規制，但一般商事融資在融資監管主體、融資擔保、融資信息公開、資金退出等方面的法律規定還很難滿足準經營性PPP項目的特殊法制需求。

二、準經營性PPP項目融資的制度檢審

（一）項目融資的實證經驗

濟青高鐵濰坊段PPP項目因獲得十倍的社會融資效果被譽為PPP項目的經典案例，其融資成功之處主要在于項目資質突出、配套政策優厚、融資方案清晰、退出機制安全、職能分擔合理等五方面。①除項目資質這一與項目自身情況相關的客觀優勢外，其他方面均有值得借鑒之處。一是配套政策方面兼顧了收益率與安全性。以存貸收益、沿線綜合開發收益、運營期票價調整收益、用電價格優惠等方式保障收益率，在收益不足時以政府財政補貼保證安全性。二是具體融資方案上遵循資本金組成多元化。省級政府部門以土地開發收益金出資30%，沿線地方政府出資30%，國內各類社會資本方出資20%，外資參股20%，后續融資采用信托計劃、銀行貸款等多形式融資。三是退出機制可行。銀行的債權融資以到期還本付息方式退出，社會資本股權融資規定在項目期限后兩年以政府回購方式退出。四是職能分擔合理。政府部門負責征地拆遷及資金監管，社會資本方負責項目融資及運行，以實現風險與收益分配的合理性。

濟青高鐵濰坊段PPP項目的成功融資對進一步探索準經營性PPP類項目的融資法律制度意義重大。從項目整體的融資情況看可分為政策性融資和商業性融資兩大類，其中政策性融資包括政府部門出資、可行性缺口補助和價格優惠等，商業性融資則由社會資本及外資投入的資本金、后續的銀行貸款等組成。多元資本金構成為社會資本方減輕了前期融資壓力，個案融資雖獲成功，但政策性融資和商業性融資仍需進一步的制度構建，這樣才能起到普適性的規范作用。

（二）政策性融資的法律制度選擇

政策性融資并非我國獨有，其在國際PPP項目領域被統稱為政府支持，即在具有經濟可行性但缺乏足額資金的項目中可獲得的來自政府的多元支持（資金或土地）。政策性融資在準經營性PPP項目中的作用突出，可體現為政府前期多種方式的資本金投入、項目建設及運營階段的可行性缺口補助、運營階段的資源（水、電等）價格優惠等。政策性融資不意味著項目收益達不到預期時的任意性填補，我國在深化預算管理制度改革及《預算法》修訂的背景下，政府的資金利用將受到更為嚴格的監管。隨著《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》的出臺，《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》《政府和社會資本合作項目物有所值評價指引（試行）》開始施行，《政府會計準則——基本準則》審議通過，政策性融資可以獲得定性及定量層面的量化，進一步構建我國準經營性PPP項目的政策性融資法律制度已具有一定的基礎。因此，如何細化完善相關規定才能有效保障政策性融資的實現，成為完善我國政策性融資法律制度的核心。

（三）商業性融資法律制度體系的建構

我國商業融資仍延續著以銀行融資為主導，其他非銀行金融機構協調發展的格局，在監管方面采用分業監管模式。一般商業項目在當下的融資法律制度下仍存在著融資難問題，尚處于起步階段的準經營性PPP項目更是在融資監管、融資擔保、融資信息公開、融資退出、融資糾紛解決等方面需要在一般法律制度上進行差異化設計。第一，融資監管法律制度。我國準經營性PPP項目呈現出多形式融資發展趨勢，一個項目可能同時通過信貸融資、項目收益債券、保險等多種渠道進行融資，監管上更容易出現交叉與沖突，融資監管沖突產生的融資不暢會在項目融資、建設運營等階段以及階段銜接時對項目的順利實施產生阻礙，導致項目糾紛甚至項目失敗。因此，準經營性PPP項目的統一融資監管需求在當下分業監管模式下很難獲法律保障。第二，融資擔保法律制度。融資擔保是債權性融資中常用的增信方式，亦是銀行類金融機構控制信貸風險的重要方式。當下，以“無追索權或有限追索權”為核心的預期收益融資擔保形式已成為國際范式，項目融資作為PPP項目的主要融資途徑需要新的法律制度類型為其提供保障。①但從國內的項目融資貸款情況來看，只有中國建設銀行等幾家大型商業銀行給予少數合作關系良好的、經濟實力較強的客戶“無追索權或有限追索權貸款”，銀行實質上仍以獲得社會資本方公司的隱性擔保為基礎才發放非真正意義上的“無追索權或有限追索權貸款”。因此，《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》對預期收益權擔保的原則性規定，還需與具體的金融監管法規配套才能真正具有可操作性。第三，項目融資信息公開制度。項目相關信息是銀行等金融機構進行投融資決策的基礎，同時基于準經營性PPP項目的公益性，項目融資信息公開制度的構建對多方主體都有所裨益。由于準經營性PPP項目較為復雜，相應的信用評級難度亦隨之增大，單方面對其進行評級難免在經驗及方法上有所不足。項目融資運行情況及相關的證券化產品信息的雙向影響性，使得準經營性PPP項目的融資信息公開法律制度需整合項目與證券化產品在內的全部信息才能夠真實體現項目融資及資金運用狀況。第四，融資退出法律制度。準經營性PPP項目具有一定程度的經營性，社會資本方除了在移交階段的正常退出，還會出現特殊情況的提前退出。政府回購方式并不是PPP項目唯一的退出選擇，對于資質優良的、可嘗試市場化經營的項目還可通過上市或讓具有運營資質的公司接管運營等方式退出。因此，融資退出法律制度還需以退出時項目資質及方式與程序對應為思路，進一步豐富合法化退出路徑及對應的程序法規定。第五，融資糾紛解決法律制度。民事訴訟作為準經營性PPP項目融資糾紛的解決途徑已成為共識，仲裁由于其在快速處置和技術訣竅方面的相對優勢，亦被大多數PPP法律許可。[2]因此，民事訴訟及仲裁中雙方主體的實質平等如何保證，以及糾紛解決后項目如何繼續正常運行等問題成為融資糾紛解決法律制度需進一步解決的問題。

三、準經營性PPP項目融資的制度構建

（一）制度協同性安排

金融監管即政府有關職能部門依據相關法律法規對金融機構及金融市場進行監督管理，規范市場參與者的行為，維護金融機構的健康和金融市場的穩定，保障金融體系運行的健康、安全和高效。[3]隨著PPP模式的推廣，項目融資帶來的金融風險較傳統金融風險更為復雜，準經營性PPP項目融資法律制度除了應對一般金融法律制度中的金融市場主體法律制度、金融市場行為法律制度、金融市場信用體系法律制度、金融風險防范法律制度等[4]制度層面予以進一步完善，更需注重政策性融資制度這一準經營性PPP項目特有部分與商業性融資制度之間的制度協同性安排。

我國目前立法上將政策性融資和商業性融資分別歸入兩種立法思路，政策性融資主要通過政府預算法律規制，商業性融資則主要通過PPP項目相關合同進行約定，但最終兩部分融資常常匯集進行綜合運用。項目的資金融集及運用存在于項目的全過程，將兩部分整合后構建統一的融資法律制度有利于準經營性PPP項目的融資運用、監管、退出等各階段的資金銜接。概言之，立法轉變要體現在每個具體的制度上，要在改革的理念和目標下完善現代的經濟立法體系，就必須建立和完善多種新型的具體制度。[5]因此，我國準經營性PPP項目融資法律制度應以商業性融資為主，政策性融資為輔，二者互補為中心，配套擔保法律制度、監管法律制度、項目融資信息公開制度、融資退出制度及融資糾紛解決法律制度，制定規范的PPP融資法律，以實現項目融資制度的完整性和可操作性。

（二）政策性融資法律制度的構建

政策性融資法律制度的核心是對政府部門出資參與準經營性PPP項目的行為進行規范，《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》中“誠實守信、平等協商、風險分擔、互利共贏、公平競爭”的合作原則寓意著政府定位的轉變。但具體融資法律制度方面的立法思想轉變應符合PPP融資法律制度的內在需求。

我國準經營性PPP項目政策性融資法律制度需兼顧政府與社會資本雙方的利益，主要包括政府出資行為的合法性及政府出資違約救濟等。根據《預算法》《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》《政府和社會資本合作項目物有所值評價指引（試行）》及《政府會計準則——基本準則》《關于制止地方政府違法違規融資行為的通知》等政府出資相關法律文件的規定，在PPP項目融資統一立法中明確量化了政府出資的范圍、方式及可行性缺口補助的后期發放標準等事項?？煽紤]在財政部統籌國家PPP項目的基礎上，設專門機構負責政策性融資的投資與退出監管，細化PPP融資監管負面清單內容及政府部門違反協議約定、違法過度干預項目融資所需承擔的具體責任。

（三）商業性融資法律制度的構建

一是融資監管制度。未來的PPP領域更適宜現代金融監管。目前許多國家或地區都采用國際金融自由化和放松管制，更傾向于以非公有制和國家實體進行監管，包括制定標準，監督和確保合規性。[6]反觀我國金融監管體系的核心——銀行業監管法律體系可以發現，我國銀行業監管過于追求市場的安全與秩序，忽視和淡化了特殊企業——銀行所應追求的效益。[7]因此，我國準經營性PPP項目商業性融資法律制度應立足于具體制度中如何公平實現合理收益的可獲得性。融資監管具化的制度即在項目監管機關（財政部門）內部設立專門的融資監管部門以協調銀監會、證監會、保監會的多方監管，由具有融資知識相關的專業人員組成，對項目資金運用狀況進行項目全程監管。

二是融資擔保制度。融資擔保制度是商業性融資能否實現的關鍵。《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》雖明確了社會資本或項目公司可通過財產和權利抵押、質押貸款及資產證券化等方式融資，但在商業銀行方面仍需具體的融資法律細則來保障可操作性，同時可適當放寬“擔保估值全面覆蓋貸款本息”的擔保條件，在保險領域創新開發融資保險業務，使融資保險成為增信措施。同時，應將目前《PPP項目合同指南（試行）》中規定的融資方介入權納入統一融資立法規定，明確銀行等債權人的接管權利。由于銀行等金融機構大多不具備介入后的運營能力，可進一步準許其委托第三方托管人代為管理。因此，第三方托管人的篩選必須進行嚴格規定。

三是項目融資信息公開制度。項目融資信息公開制度可根據項目階段不同區分不同的公開責任主體。項目公司未成立前由項目發起方（我國多為政府部門）負責公開，此階段的項目融資信息公開有利于合作方（多為社會資本方）早期介入項目，準備融資方案。項目公司成立后則應由項目公司負責項目融資信息的公開，以便于社會公眾及融資方（銀行等金融機構等）對項目的監管，消除項目各階段的信息不對稱等問題。具體的公開內容可包括但不限于資本結構組成、財務信息、重大事項變更等。同時應保證定期、持續性公開，并對項目融資進行評級，便于同級項目的融資經驗借鑒。

四是信息披露制度。信息披露制度是證券監管中的基本制度，其亦為準經營性PPP項目中證券化產品所必須。同一項目中涉及多種證券化產品，可將其進一步分為法定披露和非法定披露。法定披露以項目融資信息公開制度規定的內容為基礎，加之具體證券項目強制性披露事項。非法定披露則可由披露主體自行在非保密信息范圍內進行選擇性披露，以吸引社會投資者投資證券化產品。

五是信用評級法律制度。信用評級法律制度一直存在著內生性困境，這亦是世界各國普遍需要面對的困境——付費機制的利益沖突。發行人付費機制導致信用評級機構的獨立性不完整，同時具體的合同法律關系亦存在紛爭，重監管而輕責任。準經營性PPP項目的信用評級機構比一般的商業項目的評級更復雜。目前國內具備此類項目評級能力的機構不多，可考慮邀請相關領域專家參與，費用來源于項目的預期收益（含可行性缺口補助）。同時由于大多數準經營性PPP項目涉及公共利益，采用使用者付費機制，在責任追究機制中應注重民事責任的賠償制度，兼顧行政、刑事責任。

六是融資退出法律制度。融資退出法律制度可根據項目移交階段時項目的不同情況，提供上市、其他社會資本方回購、政府回購等多種退出方式。制度細化的退出程序，可保障社會資本方、融資方（銀行等金融機構債權人）在項目達到績效考核標準后以合理收益退出。

七是融資糾紛解決法律制度。民事訴訟可通過舉證責任的適度傾斜實現雙方主體的實質平等。當然，民事訴訟和仲裁都需要在糾紛解決后項目繼續正常運行的保障機制方面作進一步探索，避免因雙方糾紛解決而使項目運營無法保障的困境。

準經營性PPP項目融資的金融法律規制旨在對項目全生命周期投融資進行法律監管，構建適宜我國國情的以商業性融資為主、政策性融資為輔、二者互補為中心的統一金融監管法律制度，配套擔保法律制度、監管法律制度、項目融資信息公開制度及融資退出制度，以實現項目融資制度的完整性和可操作性。此準經營性PPP項目融資金融法律制度構想，希望能為我國準經營性PPP項目的現行融資問題提供合法化路徑，也希望能成為我國“一行三會”分業監管的金融監管體制進行混業經營監管的試驗田，更希望能為“一帶一路”背景下我國PPP項目參與人與域外PPP項目參與人的交流合作提供平臺。

【參考文獻】

[1]談櫻佳，孫瑋，劉波，李科，丁露園.蘇南地區商業銀行參與PPP項目情況調查[J].金融縱橫，2015，（06）：41-43.

[2]Harisankar K.S.，Sreeparvathy G.，“Rethinking Dispute Resolution in Public Private Partnerships for Infrastructure Development in India”，Journal of Infrastructure Development，VI （2013），pp21-32.

[3]張敬之.我國金融監管改革研究及國際比較[J].江西社會科學，2015，（01）：68.

[4]李有星，李杭敏，王琳.民間金融市場治理的法律制度建構及完善探討[J].浙江金融，2015，（03）：23.

[5]張守文.政府與市場關系的法律調整[J].中國法學，2014，（05）：70.

[6]Iris H-Y Chiu，“Enhancing responsibility in financial regulation-critically examining the future of public-private governance： part I”，Law and Financial Markets Review，Ⅳ（March 2010），pp170.

[7]何劍鋒.金融危機下我國銀行業監管法律制度的反思[J].西藏民族學院學報（哲學社會科學版），2011，（04）：123.

（責任編輯：王秀艷）

A Discussion on Financial Legal Regulations of Quasi-operational

PPP Project Financing

Xu Jinhai，Li Wei

Abstract：The difficult PPP project financing is a key factor to restrict the successful implementation of PPP project.Our country's quasi-operational PPP project financing dilemma is mainly on account that projects benefits are limited，financing rules are difficult to guarantee social investors to obtain reasonable benefits，and the financing legal rules construction is incomplete，etc.Therefore，we analyze project bank financing dilemma through taking bank financing as subject，design appropriate bank financing rules，construct the law system of China's PPP project bank financing on the basis，justify the legalization space of bank financing rules in the legal aspect to further straighten up systems and conditions of realizing China's quasi-operational PPP project bank financing.

Key words：PPP project financing；bank financing；financial legal regulations