中國網絡市場數字音樂著作權的法律環境探析

陳彥兵

【摘要】音樂的載體從過去的磁帶、密紋唱片逐步向數字化轉變，在新媒體時代，其發展更為迅速，使數字音樂在新媒體中獲得廣闊的市場。由于在中國音樂產品的發展進程中缺少一個適當的過渡期，跳躍式的進入到了數字時代，這就使得我國新媒體市場數字音樂在著作權等方面表露出諸多問題。本文主要分析我國現有的數字音樂網絡市場的概況，結合數字音樂網絡市場傳播的特點，從法律的層面——版權法、知識產權法、刑法和民法等進行研究，例舉網絡市場數字音樂著作權法律環境中存在的一些問題并加以討論，以辯證的角度提出筆者個人在網絡市場數字音樂著作權立法、司法、守法等方面的見解，并對中國網絡市場數字音樂法律環境該如何建立和完善進行探討和論述。

【關鍵詞】數字音樂；法律環境；著作權侵權

一、數字音樂發展歷程概述及網絡傳播

（一）數字音樂的發展及其網絡市場概況：

數字音樂從廣義上說是通過數字技術制作完成的音樂作品，它不僅包括網絡在線音樂、無線音樂等非物質形態的音樂，還包括CD、VCD等物質形態的音樂：狹義上的數字音樂。是指通過數字技術進行生產、存儲并可以通過有線或無線網絡方式進行傳播、消費的非物質形態的音樂，按音頻文件的壓縮編碼格式分類，主要分為MP3、ATRAC、WAV、WMA、MPEG-2、AIFF等。數字音樂產品包括歌曲、樂曲以及有畫面作為音樂產品輔助手段的MV、flash等。網絡時代的到來，傳播的數字化和人們生活節奏、要求的現代化，加快了實體唱片、磁帶行業的數字化進程，音樂進入數字時代。

1、數字音樂發展歷程概述：

二十世紀九十年代初期，由于計算機還不普及，數字音樂互聯網化傳播還僅僅是個夢，這個時期只出現了MP3數字音頻技術。

到了九十年代后期，計算機和互聯網得到了廣泛應用，特別是P2P（點對點）技術的出現，使得數字音樂能在線上自由交流傳播。二十一世紀初，數字音樂的網絡在線下載平臺大量出現，如“Napture”等，促進了數字音樂搜索引擎的發展。P2P技術和網絡音樂搜索引擎讓普通網絡用戶在網絡環境下擁有了大規模復制數字音樂產品和向不特定公眾傳播數字音樂產品的能力，它們所提供的服務本身不具有數字音樂盜版行為，但這樣的服務卻為數字音樂盜版提供了便捷渠道。①一時間，數字音樂產品滿天飛，著作權人的權益得不到維護，創作萎靡；數字音樂的版權保護問題已觸動了其根基，盜版對整個數字音樂產業鏈予巨大的沖擊，如果版權問題得不到改善，將會阻礙數字音樂產業的發展。

蘋果公司開了網絡數字音樂版權保護之先河，隨著便攜式數字播放器的誕生，創建了其特有的ipod+itunes數字音樂營銷模式。成功的將其獨有的播放器ipod和正版數字音樂結合起來，用戶只能使用itunes下載音樂后，才能用ipod播放器播放。其數字音樂收費下載也從此走向有序可循的道路。

2004年前后中國的數字音樂傳播從最初的有線網絡逐步進入有線和無線網（手機通訊網絡、Wi-Fi等）并存的時代。隨著網絡數字音樂的發展，音樂產品市場出現兩種情形：一方面，2008年前后，由于受美國唱片市場急劇下滑的影響，2008 年全球唱片的銷售額下降超過8%，其中，美國的唱片銷量直線下降了19%，歐洲市場下滑了6%，中國內地唱片市場上CD 唱片的銷量也急劇下滑，另一方面，網絡數字音樂銷量大幅上升，一半以上的消費者已經不購買或者極少購買CD等，只有少數的消費者仍會購買CD②。傳統實體唱片時代已經一去不復返，無論是歐美還是中國。2009年艾瑞網數據也顯示：中國網民已經習慣通過在線音樂的模式獲取音樂，九成以上的用戶選擇通過互聯網獲取音樂內容，遠高于傳統實體的CD、磁帶的用戶使用比例，通過新興的無線（移動互聯網）渠道獲取音樂的用戶數量也有提升③。2012年網絡在線音樂用戶規模4.36億，年增長13.0%，在線音樂市場規模達到18.2億元，比2011年增長379%。

2、數字音樂的網絡市場概要：

數字音樂發展至今已經和新的編碼解碼技術、新的網絡平臺和新的承載播放器等相捆綁，形成了全新的的產業鏈和商業模式：

（1）網絡數字音樂產業鏈：

在中國，網絡數字音樂產業鏈包括有線音樂產業鏈和無線音樂產業鏈，兩者的組成成分相似，不同的是產業鏈內部價值傳遞模式、合作模式和利潤分成等方面存在差異。按其組成網絡數字音樂產業鏈可分為：④

內容提供商（CP）包括音樂詞曲作者、表演者、音樂制作公司和唱片公司等，內容提供商制作并提供音樂產品。服務提供商（SP）是以網站形式為用戶提供音樂產品的服務商，包括音樂網站、搜索引擎、P2P網站等。在線音樂服務商可以通過與唱片公司合作、與版權集團管理組織或代理機構（音樂著作權協會等）合作、直接與音樂詞曲作者合作三種方式獲取音樂版權的授權。電信運營商（OP），他們為音樂產品提供網絡流通渠道。終端設備提供商和軟件供應商，他們提供新興的音樂載體和技術，對音樂產業鏈的正版化發展有著積極地推動作用。廣告商、游戲商等提供營銷及經濟支持。網絡用戶是數字音樂的受眾，其行為可引導整個音樂產業鏈的發展。

（2）網絡數字音樂市場的商業模式：

在中國，合法的網絡數字音樂的商業模式可分為三大類⑤：廣告分成模式、付費下載音樂模式、在線音樂增值。

廣告分成模式。從內容提供商處獲得歌曲授權的服務提供商向網絡數字音樂用戶提供歌曲的免費收聽和下載等服務，然后利用注冊會員數、用戶流量、點擊量等數據吸引廣告商來投放廣告，獲得相應的廣告收入，之后與音樂內容提供商按照一定的比例進行分成。這種模式不依靠版權的直接銷售產生的收入，而是利用用戶流量帶來收入。

歌曲下載收費模式。在此模式下，音樂內容提供商將音樂產品授權給網絡數字音樂服務提供商，音樂服務提供商除了向內容提供商支付固定的版權費用作為保底支付外，還要依約將網絡數字音樂產品銷售所得收入按一定比例支付給音樂內容提供商。

網絡數字音樂增值服務。成功的案例有YY音樂、QQ的綠鉆會員服務等。通過提供高品質音樂等其他服務向其會員收取費用。

除以上三種模式外，網絡數字音樂市場還存在游戲音樂及軟件音樂服務、音樂應用嵌入終端設備服務等其他盈利模式。

當然，非法的數字音樂盜版經營也是中國常見的網絡數字音樂市場商業模式之一。

（二）數字音樂的網絡傳播的特點：

簡易性：不論文化程度大小、技術水平高低、年齡老少，只要會用手機、平板電腦等，就能上傳、下載、復制、收錄、欣賞數字音樂；迅捷性：只要有手機信號，隨時隨地都可第一時間通過相應數字設備下載欣賞最新發行的數字音樂，即時收聽收看現場音樂會；開放性：數字音樂只要上傳到網絡，將跨越國界、地域、種族、時差等時空界限；任何人只要愿意，都可在線發表作品；經濟性：數字音樂的制作、復制、發行、消費可以在網絡虛擬空間完成，突破了三維空間的諸多限制，減少了運營的中間環節，節約了宣傳、制作、復制及經營成本；互動性：網絡數字音樂的作者、發行人與受眾間，可在線即時進行多向度的角色互換、互動，共同探討、欣賞數字音樂；還可人機互動，多媒體互動等；多重性：數字音樂的網絡傳播者可同時具有內容提供商（CP）、服務提供商（SP）等多重身份；廣泛性：客戶群大，受眾海量，大規模制作與流通。

（三）網絡傳播對數字音樂的影響：

隨著網絡的普及和科技水平的提高，流量越來越快，載量越來越大，對數字音樂的發展有著不可估量的影響。

1、正面效應：

促進音樂創作的發展：網絡為音樂愛好者和創作者提供了更好的學習與交流的平臺，也為許多音樂歌曲處女作提供了沃土。推動技術進步和新技術在音樂領域的應用：網絡為多聲道等數字音樂傳送提供了載體；遠程數字音樂設備使用、維護及遠程數字音樂教育等。圍繞網絡音樂催生了新的產業和出現新的社會分工合作：內容提供商（CP）、服務提供商（SP）等應運而生。加速了數字音樂商品化、社會化、現代化進程：提供了廣闊的供求市場和巨大的經濟利益。

2、負面作用：

著作權（即版權）濫用和失竊：網絡音樂作品具有復制成本低廉、存 儲 容 易、傳播方便等特點，在倍受音樂創作者、音樂愛好人士喜愛的同時，也受到了一些不法經營商的青睞；盜版猖獗阻礙了網絡音樂作品原創者的創作熱情。

數字音樂產品良莠不齊：由于網絡是開放的，且利益巨大，使網絡數字音樂產品只重“量”，不注重“質”。金錢至上，忽視了音樂的價值和意義，致使經典、能長遠留存的音樂作品創作日益枯竭。

二、中國數字音樂網絡市場的著作權法治缺失及道德失范

由于數字音樂的網絡傳播有其特殊性，網絡傳播必然會對數字音樂的發展產生深遠的影響，在諸多影響因子中，首當其沖的是著作人權利保護問題；而現代社會，權力的保障只有通過法治來提供，權利人的利益只有通過營造良好的法律環境來實現。

（一）網絡市場數字音樂著作權的法律環境及失衡的概念：

環境是相對于某一事物來說的，是指圍繞著某一事物（主體）并對該事物產生某些影響的所有外界事物（客體），即指相對并相關于某項中心事物的周圍事物。

法律是由國家制定和頒布，國家政權保證執行，公民必須遵守的行為規則。法律體現統治階級的意志，是階級專政的工具之一。法治是以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。法治是相對古時候所謂的“人治”而言。

網絡市場中數字音樂著作權的法律環境，是指圍繞網絡市場中數字音樂著作權并對其產生法治影響的法律意識形態及其與之相適應的立法、司法、行政執法、公民守法、社會法律輿論等所形成的有機整體。

網絡市場數字音樂著作權的相關法律，一方面，是調整人們數字音樂著作權行為或社會關系的規范；另一方面，又是人們的意志的體現，反映了他們的利益要求；它強制處罰違法者。不同的國家、不同的社會歷史條件及不同的側面，法律的規范也不一樣；在當今社會，作為與社會發展進程相適應的數字音樂著作權法治缺失，沒能有效的對數字音樂網絡社會活動進行調整和規范，使人們在數字音樂涉及網絡問題的社會活動行為失范，造成數字音樂網絡市場活動的混亂，筆者稱之為網絡市場數字音樂著作權的法律環境失衡。

（二）網絡市場數字音樂著作權法律環境失衡的原因：

造成網絡市場數字音樂著作權法律環境失衡的原因很多，主要有社會歷史方面的原因、人們心理因素方面的原因、政治經濟方面的原因、科學技術方面的原因等；這些原因是綜合的、相互聯系和相互制約的。

1、從社會歷史方面分析：

法律是國家機器制定、認可和修訂的具有不同法的效力或地位的各種法的形式，它與法的內容在一般情況下是統一的，法所調整的社會關系的內容決定法的形式；相對于內容而言，形式是穩定的；不同的社會性質、不同的國家，法的內容不同，同一國家、同一社會性質的不同歷史時期，法的內容也不盡相同。由于創制法的國家機關的復雜性和法所調整的社會關系、所擔負的任務的多樣性，導致了形式相對滯后，即“道高一尺，魔高一丈”。隨著社會變化、歷史發展，當法律這個法的形式與所調整的社會關系的內容相沖突時，法律環境將會失衡。當今社會，網絡市場是虛擬的，其特點決定它已與實體市場有著很大的不同，但也與實體市場一樣，是現代市場的重要組成部分。在實體市場中，由于看得見摸得著，易規范，且已經與法律環境長期磨合，已形成較為平衡的模式，人們往往服從于法律制裁強有力的威懾力，自覺和不自覺的遵循既有的倫理道德、法律制度。而在虛擬市場，“看不見，摸不著”，如果認為一成不變的沿用原有法律、司法程序、執法手段、行為規范等，就能調整好網絡市場的社會關系，妥善的保護著作權人的權益，那是不可能的。

2、從心理因素方面分析：

人們的心理是復雜的、多變的，相互糾纏的，在網絡市場數字音樂著作權的問題上，主要表現為：

淡漠心理：一些人對法治重視不夠，法律意識淡薄，造成不懂法，未能用法律來保護自己的合法權益不說，甚至自己違了法都不知道。這部分人認為，“盜個版、侵個權”不是什么大事，沒什么大不了的。從眾心理：受到外界人群行為的影響，在自己的知覺、判斷、認識上表現出符合于公眾輿論或多數人的行為方式。這部分人認為，人做得，我就做得，盜版侵權又不是我一個，罪不治眾。僥幸心理：妄圖通過偶然的原因去取得成功或避免災害。這部分人認為，在網絡虛擬市場里，別人又不認識我，盜版侵權不可能被發現，就是發現了，這么小個事也不會追究；甚至有的人認為以前做都沒事，現在也不可能有事，賭一把。趨利心理：不斷地追求滿足自己利益的東西。這部分人認為，盜版侵權利潤這么大，違法成本這么低，利大于弊，不盜白不盜。窮人心理（“反馬太心理”）：痛恨兩極分化，仇富、殺富濟貧。這部分人認為，本身一無所有，爛命一條，如為生計，更是鋌而走險。這些心理因素導致數字音樂版權法法律環境失衡的行為沖動。

3、從政治、經濟因素方面分析：

從政治角度來說，政治是各種團體進行集體決策的一個過程，是牽動社會全體成員的利益并支配其行為的社會力量。由于人們需求的無限性與社會資源的有限性之間的矛盾，各利益集團在利益配置過程中，就會出現沖突。在網絡市場數字音樂著作權法律環境中，立法、司法、行政執法、公民守法之間都存在代表不同利益集團的問題，而立法、司法、行政執法、公民守法本身又存在著個體差異的利益問題，有問題就會有抵觸，一旦失衡，法律環境就惡劣。

從經濟角度來說，網絡市場數字音樂盜版侵權，一方面是利益驅動，侵權盜版有利可圖；另一方面是違法犯罪各方面的成本很低，無所謂；再就是盜版物美價廉，低收入人群需求量大，且不少人靠此倒賣維持生計。

4、從科學技術條件方面分析：

科技發展日新月異，網絡的技術保護與反保護也在不斷博弈，隨時都可能出現前所未有的新情況、新問題；網絡市場數字音樂著作權保護，在立法、司法、行政執法和規范公民行為等方面或多或少的受到技術條件的限制；越方便人們使用，保護就越困難。

（三）中國網絡市場數字音樂著作權法律環境存在的問題：

1、網絡市場數字音樂著作權立法上存在著紕漏：

國際上有許多公約條例在保護文學藝術的著作權人的合法權益。早在1961年各國之間就簽署了《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》，于 1971簽署了《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》。隨著互聯網時代的到來，國際知識產權組織針對版權人所享有的權利，將上述兩個傳統公約中的條款拓展到了數字網絡中去，并通過了《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》。

中國根據已有的《著作權法》，并結合國際上的各大公約，也制定了適用于本國的保護網絡市場版權人權利的各項法律條例。2005年，中國頒布了第一部《互聯網著作權行政保護辦法》。2006年7月1日《信息網絡傳播權保護條例》法規出臺，一方面以法律的形式明晰、保護了網絡原創者的基本權利；另一方面使版權保護內容更加具體，讓剽竊他人勞動成果的不法網站難以逍遙法外。2008年6月5日，國務院印發了《國家知識產權戰略綱要》，進一步完善了版權法律體系；2009年8月26日，文化部印發了《文化部關于加強和改進網絡音樂內容審查工作的通知》，主要是為了解決網絡音樂市場面臨的內容良莠不齊、未經審查的進口音樂數量巨大、侵權盜版、非法鏈接現象嚴重、市場行為和交易秩序缺乏監管等突出問題。⑥

然而，在版權法的立法層面上仍存在著一定的漏洞：

（1）與“權利用盡”等立法原則相悖的問題：

現代網絡經濟，在不少地方已顛覆了傳統的模式，音樂創作者能隨時自主將自己的作品直接投放到互聯網上發行銷售，這時創作人、發行商和經銷商合為了一體，數字音樂作者既是創作人，又是發行商和經銷商可以將自己的作品在網上無限復制進行販賣。這樣，少了將版權賣給發行商（唱片公司）這個第一環節，這時數字音樂作者在網上第一次所賣的產品版權是否用盡？如用盡了則損害創作者的權益，沒用盡又與“權利用盡”的立法原則相違背，數字音樂網絡市場存在類似與立法原則相矛盾問題。

（2）版權法與相關法律還存在不少歧義與疏漏：

首先，是內容提供商（CP）的權利主體不明確：由于數字音樂的著作權、網絡傳播權等相關權利，有時候由幾個公司共同享有，有時候幾經更迭，由不同公司享有，而且是多次授權，使音樂的詞曲作者、表演者和唱片公司這三個權利主體變得模糊不清。⑦責權利如何界定？

其次，沒有明確規定服務提供商（SP）失范是否要及如何承擔法律責任：服務提供商的作用是把數字音樂作品鏈接復制并公開發行，如果復制行為沒有得到版權人的授權，則服務提供商侵犯了版權人的復制權，要承擔法律責任。網絡服務提供商的具體角色定位不同，其是否應該承擔的責任與應該承擔責任的多少也各不相同。⑧中國版權法缺少對網絡服務提供商在何種情況下要負責或在某些情況下能免責的明確規定：例如，2006年七大唱片公司認為百度公司提供的MP3搜索下載服務侵犯其信息網絡傳播權，將百度訴至法院。百度公司認為，百度只提供網絡鏈接，不提供實際內容，不存在侵權的故意或過失，法院審理后認為，搜索引擎服務旨在幫助網民迅速地定位并顯示其所需要的信息，因此百度提供的MP3搜索服務并無侵權故意，據此駁回七家唱片公司的全部訴訟請求。然而2007年4月份，同是唱片公司聯合起訴雅虎音樂搜索侵權，法院在一審中判雅虎敗訴，雅虎被判刪除涉案歌曲，并賠償唱片公司21萬余元。上述案件可看出，網絡服務提供商提供的是數字音樂的鏈接，確實侵犯了版權人合法權力，但因我國著作權法沒有明確服務提供者的歸責原則，那么是否要追究其法律責任？如何追究？什么情況下追究其民事責任？什么情況下刑事責任？若是刑事責任，是要追究其提供服務時侵犯的“信息網絡傳播權”刑事責任，還是“幫助侵權”的刑事責任？該如何定責？顯然現有的著作權法、刑法對這些問題沒有一個準確的定論。

再次，網絡媒體的權利不明確：傳統媒體（報紙、期刊、廣播電臺、電視臺）作為數字音樂的使用者，享有特殊地位。根據著作權法中第二十二條第三第四第五項的規定，媒體在三種規定的情形下可不經版權人許可，不向其支付報酬。但傳統媒體在網絡上對數字音樂的使用就超出了第二十二條的規定范疇，如電視臺的網絡媒體使用已出版的數字音樂作為背景音樂來制作節目等。這種現象比比皆是，可以說當今媒體有類似情形屬于權力濫用，也可以說是立法保護的不足。此外，網絡媒體，如優酷網、豆瓣FM網絡電臺等，并不屬于上述傳統媒體，在著作權法中也沒有對其特殊地位的權利做出明確的法律規定。

另外，著作權法與刑法之間存在表述不一致：我國《刑法》第二百一十七條對侵犯著作權犯罪進行了規定，其中，與數字音樂版權有關的法律客體是“音樂”和“錄音”兩種，而《著作權法》保護的法律客體有“詞曲作者”、“表演者”和“錄音人”三種，可見刑法中缺少了對音樂“表演者”的保護，因此，受著作權法保護的權利人，并不是所有都受到刑法的保護。雖然刑法中有模糊地提到的“其他作品”也屬于其法律客體，但這么表述顯得有些模棱兩可。另《著作權法》第四十七、四十八條和《刑法》第二百一十七條，規定了十一條應負民事法律責任的情況和七條刑事法律責任的情況。由于形勢的發展，民事責任和刑事責任在互聯網中的界限變得模糊不清。

（3）法律制度不夠嚴謹：

首先，以司法解釋、著作權相關條例、相關法規來約束，容易引起歧義：自2010年2月16日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第13次會議《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》第二次修正后，所有與數字音樂版權保護有關的法律規定均為條例、法規和司法解釋，相對于由全國人民代表大會通過的《著作權法》來說，這些保護條例、法規和司法解釋屬于地方、部門制定的下位法，一旦這些規定與上位法《著作權法》相沖突，它們便失去法力效用。這些條例、規定缺乏強有力的約束力，地方、部門的色彩過濃，針對的面窄，各自站在自己的角度看問題，誰先誰后或以那個法規為準，讓人無可是從。當遇到新情況、新案例的時候，這些保護條例、法規就顯得乏力不夠用了，給司法和行政執法造成困難。

其次，司法解釋的主觀意愿過強：司法解釋是司法機關根據法律、法規在具體案例中的應用，是對某一數字音樂侵權案件在版權法審理過程中所做的解釋、說明，只對該案件有效。由于它沒有經人民代表大會等相關程序充分醞釀、討論通過，多少都會帶有“人治”的性質，缺乏“法制”的特性，一旦案件中存在人為干預，司法解釋可能具有傾向性。

再次，侵犯版權違法并構成犯罪的處罰和量刑界定不明確，存在人為彈性，易滋生腐敗：《刑法》第二百七十一條對侵犯著作權的刑罰為：處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。條款中刑期有彈性，罰金太過抽象，隨意性太大，為人為量刑留下空間。

2、網絡市場數字音樂著作權司法和行政執法上存在的問題：

（1）司法辦案技術滯后，取證困難：

由于數字音樂的傳播技術在不斷發展，因此，網絡盜版音樂的傳播、非法發行也得以迅速蔓延。作為打擊盜版的執法部門，其執法辦案的專業技術水平一旦低于違法者達到的水平，就難以追蹤違法者的真實IP信息、真實身份信息等，這將無法對網絡數字音樂侵權行為進行實時的、全面的、準確的調查取證。近幾年來開發的一些功能靈活、更為智能化的版權監管技術措施，如“數字權利管理系統（DRM）”等，這些技術在網絡版權管理中得到廣泛應用，使侵權盜版得到有效遏制，但這僅是一個管理技術上的暫時領先，不可能一勞永逸的解決版權侵權問題，司法技術的改進升級還有很長的路要走。

（2）司法、行政執法成本過高：

調查版權侵權行為必然會動用到人力和物力，在全國盜版侵權問題上，大量存在著面廣、分散的小案件，一一擊破說易行難。司法取證技術水平的高低，不僅取決于日常人財物的總體投入，也取決于單個案件的辦案投入；由于違法行為的面廣，情況復雜，再大的投入到了點上也如同撒胡椒面；除了典型案件外，對單個案件投入太大，得不償失。但投入不足，又會影響案件的偵破。例如，根據北京市版權局版權處處長韓志宇給出的信息，網絡侵權案件的特點是證據的信息量較大，比如一個音樂網站在未經許可的情況下復制、傳播了幾萬首數字音樂，按每首歌10M流量計算，就是上萬G的數據量，這也導致復制、存儲證據的工作量非常巨大。⑨

（3）行政執法部門缺乏強制執法權：

版權管理部門、版權執法部門和文化市場綜合執法機構責權利不明確，馬路警察各管一段，配合不融洽。此外，版權行政執法方面人員和執法力量薄弱，特別是行政執法手段非常有限，如：沒有查封、扣押、刑拘等強制權力，如需采取強制措施，版權執法部門須請司法部門配合走司法程序；如一旦非典型大案要案，沒有領導重視，沒有專項經費，則案件多是司法、執法部門間互相推諉，執法效率低下，造成數字音樂版權問題上司法、行政執法不嚴。

3、在網絡數字音樂著作權問題上一些公民守法意識不強，行為失范：

（1）部分人群對數字音樂版權法律觀念模糊，缺乏守法意識：

網絡用戶下載數字音樂時，很少有關心這首音樂是否有版權人的授權，相反，免費下載的模式最為流行，然而免費下載的音樂多數是盜版者提供的資源。

從數字音樂產業鏈的角度看，如果數字音樂的內容提供商（CP）、服務提供商（SP）都在法理層面上先天不足；那么網絡用戶這一環就必然被牽連到侵權問題上。由于網民對數字音樂的需求量大，且習慣了免費，若網民不愿依照版權法進行數字音樂的付費下載，換句話說，如果網民的守法意愿不夠強，那么這樣眾多的需求空間無疑是給盜版侵權行為打造了一個無形的溫室。

如今P2P（peer-to-peer）對等信息傳輸服務廣為應用，無需服務器中轉，數字信息內容存儲于無數網民的計算機內，可直接接收和傳輸數據。網絡使用者很有可能用這樣的傳輸方式來分享一些自己沒有得到版權的數字音樂，這樣的行為，無意間就會給不法分子提供盜版的商機。2013年12月30日國家版權局就曾對使用了P2P服務的百度影音和快播等網絡數字播放器做出責令停止侵權、罰款的行政處罰。然而，這樣的處罰只起到殺一儆百的作用，中國網絡用戶數量龐大，現行的法律環境還無法制止靠P2P傳輸進行盜版行為的網絡個人用戶。

由于現行的網絡數字音樂著作權法律環境還存在失衡的問題，故不可避免的留下諸多法治真空地帶，一些方面法制還沒有涉及，雖然社會道德倫理和人們的人情世故對這樣的行為不能容忍，然而由于沒有上升為法，故缺少強制力；一些人就利用這些漏洞營利以維持生計，甚至牟取暴利。他們的這種行為雖沒構成違法犯罪，但不符合主流社會的道德風尚，違背了基本的道德準繩。

（2）音樂創作者尚未能很好的運用法律武器保護自身合法權益：

不少音樂的詞曲作者、演唱者等版權人對版權法等法律觀念模糊，沒能很好利用法律武器捍衛自己的智慧結晶；有些甚至為了出名，為增加點擊率以獲得更多的“粉絲”， 免費在網絡上提供下載自己發表的新作品，沒有依法考慮通過產業鏈進行發行，無形的助長了盜版的滋生。

4、在網絡數字音樂著作權問題上社會輿論作用尚不理想：

社會輿論是一定的社會群體對社會上普遍存在的問題提出的共同意見和看法，它具有相當的影響力和權威性，對司法公正和守法自覺起監督作用。但目前我國社會輿論對數字音樂版權法律問題還沒能形成抑惡揚善的良好氛圍，對侵權盜版問題尚未能造成一種高壓態勢，沒能將違法侵權當“過街老鼠”。

與此同時，我國的社會輿論宣傳教育也不足。網絡數字音樂著作權法制宣傳教育尚不注重從青少年抓起，尚未能從小樹立侵權不對的道德規范，未能將盜版可恥的遵紀守法理念植根于每個人的意識中；沒能在各層次人群里宣傳普及著作權的相關法律法規，使之深入人心。作為社會風氣風向標的媒體，在網絡數字音樂著作權法制新聞報道中，是社會輿論的引導者，媒體能引領社會輿論的方向，媒體自身若沒能帶頭樹立正確的版權觀念，正面引導不足，負面引導有余，社會風氣自然日下；甚至出現網絡媒體引導妨礙司法公正的現象，這應當引起管理部門的重視。作為政府喉舌的主流媒體應多從宏觀管理的角度，通過寓教于樂的多種形式呼吁，使社會輿論配合，抵制網絡數字音樂的侵權盜版。

三、中國網絡市場數字音樂著作權法律環境問題的思考

（一）網絡市場數字音樂著作權法律環境失衡的危害：

對數字音樂市場的危害：由于網絡數字音樂著作權法律環境失衡，從2011年以后，中國數字音樂的網絡市場規模增長緩慢，年均僅增長1%左右，一方面是網絡數字音樂在2011年后沒有明顯的創新，熱度已經淡化，舊的技術已經被新的技術取代，如音樂流媒體；另一方面是由于法律的保護和監管措施缺乏，使得不法分子有可乘之機，數字音樂付費下載市場損失嚴重，導致整個數字音樂網絡市場的收入縮水。

對音樂版權人的危害：版權人自身權益沒有得到保障，無疑是給他們的權益造成打擊。著名音樂人宋柯曾因為音樂版權維權問題于2007年退出音樂行業，作為音樂版權人的代表，他表示“音樂已死”。可見一個完善的針對網絡數字版權保護的法律體系（版權法及相關法律）和一個良好的法律環境（立法、司法、守法、輿論）的建立，是必要的，也是迫在眉睫的。

對客戶的危害：侵權盜版獲取的數字音樂，安全性得不到保障，信號不穩，功能不全，質量不過關，維護消費者的權益困難；當音樂版權人因其作品常被侵權而不再創作，消費者將無新的數字音樂產品消費。

對社會的危害：網絡數字音樂著作權問題，看起來事小，但它卻是國家法治建設的重要組成部分，是國家現代化與否的標志；盜版侵權危害著音樂事業的生存和發展，危害著文化的繁榮，危害著社會的穩定和民主進程；危害著一個國家的信譽和威望，當失衡得不到有效控制，還可能引起社會混亂、停滯和倒退。

（二）構建網絡市場數字音樂著作權法律環境的必要性：

營造良好的網絡市場數字音樂著作權法律環境是著作權人、消費者應享有的民主權利，是激發創作、促進消費，公平買賣的保障；是維護數字音樂網絡市場正常秩序，打擊侵權盜版違法犯罪活動有力武器；是推動網絡數字音樂市場健康發展的助推器，法律環境好，中國網絡數字音樂市場的發展就快。中國政府從2011年計劃整頓網絡音樂收費、網絡音樂版權等問題，到了2013年7月開始有所改觀，中國將進入正版化的網絡音樂市場時代。違法的音樂網站會被淘汰，守法的音樂網站得以保留。中國網絡用戶數量巨大，加上有線及無線4G互聯網技術發展迅猛，數字音樂的網絡市場極具發展潛力。

（三）數字音樂網絡市場與法律環境的辯證關系：

辯證唯物主義認為，經濟基礎決定上層建筑，生產力和與之相適應的生產關系決定著數字音樂網絡市場的法律環境，而良好的法律環境又調整和規范著數字音樂網絡市場；數字音樂網絡市場與法律環境之間存在著互感互動，相互依存，相互制約的對立統一關系；一方面反映了法律環境對網絡市場的保護與制約，另一方面又體現了數字音樂網絡市場對法律環境的順應與抗衡。

1、數字音樂網絡市場主體與法律環境的關系：

數字音樂網絡市場的主體是“人”，是在一定生產方式下，在網絡市場上從事數字音樂的生產活動或社會活動的人；由于數字音樂網絡市場的主體是人，所以數字音樂網絡市場主體與法律環境二者間，人是決定因素；一方面，是人們對數字音樂網絡市場法律環境的認識與把握、建立與完善，少了人這一主體，就沒有數字音樂網絡市場，法律環境就失去了意義；另一方面，法律環境對數字音樂網絡市場主體——“人”來說也必不可少，它具有保護、調整、制約作用；二者缺一不可。有了良好的立法、司法、守法和社會輿論組成的法律環境，數字音樂網絡市場中的人的合法權益就得到保障，這是對音樂創作者勞動果實是一種肯定，也是一種鼓勵，只有在健全的法律環境下，數字音樂版權人才能更安心去創作；同時，對數字音樂欣賞人所享受的產品質量等也是一種監督和保護。因此，法律環境提供的不僅是個人事業的屏障，也推動了整個社會文明的發展。

2、數字音樂網絡市場法律環境中，立法、司法、守法、輿論監督之間的關系：

首先，立法是法律環境中的首要環節，無規矩無以成方圓，沒有法，司法、行政執法、公民行為就無法可依，社會輿論就如無的之矢；執法必嚴，違法必究談何說起？其次，司法和行政執法是立法的保障，也是對公民行為規范的強制與監督。再次，公民守法是立法的目的，有了法，無人行使，無人知曉，無人遵守，法就如同一紙空文。另外，社會輿論是協調立法、司法、守法各方平衡的調和劑。數字音樂網絡市場立法、司法、守法、輿論監督是數字音樂網絡市場法律環境的重要組成部分，缺一不可。

3、數字音樂網絡市場法律體系中，版權法與其他相關法律之間的關系：

在數字音樂網絡市場法律體系中，版權法是該體系的重要組成部分，它與憲法、民法、刑法等相關法律法規有著不可分割的聯系。憲法是國家的根本大法，是其他一切法律形式賴以產生、存在的法律根本和立法原則。而民法、刑法、版權法等是在憲法這一立法原則指導下規范公民行為、保障公民權益的各個側面的法律規范；憲法是綱，其他法律法規是目，綱舉目張。而民法、刑法等是版權法的依據和保障，沒有民法、刑法在民事、刑事上的規范和保護，版權法就不可能制定和實施，其法律意義就不可能得以實現；沒有版權法，中國的法律體系就不完善，著作權人的權利保護就會缺失，人們的行為就可能失范。

4、未來版權法與現行版權法之間的關系：

我國現行的版權法是建立在過去的《羅馬公約》《伯爾尼公約》等國際公約基礎之上的，是結合了中國特色社會主義元素后擬定的法律規范，經過兩次修訂，得以不斷完善，其表述已從原本傳統的版權人主體發展到如今的包含虛擬的數字化版權人主體，其框架和內容也做了不小的改進。然而，隨著時代的高速發展，用現有的版權法去解決前所未有的新情況、新問題將顯得力不從心。不斷完善和制定新的符合時代發展的更先進更有針對性的版權法律勢在必行；可見，沒有《羅馬公約》《伯爾尼公約》等國際公約和原有的版權法，就不可能有今天的較為完善的版權法，而未來更為完善的版權法必定是在現行版權法基礎上補充、修訂。沒有現行版權法就沒有未來版權法，而未來版權法又將是現行版權法的完善和發展。

（四）網絡市場數字音樂著作權法律環境出現的沖突及解決：

1、現行的版權保護法律與社會發展科技進步的沖突及解決：

人類社會是不斷進步的，科學技術也在日新月異，其變化速度必然比法律的修定和完善要快，必然會出現合情合理不合法，合法不合情理等問題。故而，當人們觀念轉變或新興技術頻繁出現并更迭時，法律總要隨著民主進程，跟著技術進步的變化而改進，以便更好地對其規范。著作權法等法律也不例外，只有不斷的修訂不足、摒棄過時、彌補空白，才能對已為社會公眾和網絡領域所使用的新技術提供相應的行為準則，保護當事人的合法權益。當然，法律不是兒戲，不能朝令夕改。要解決這一矛盾，對法律的制定和完善就必須既要與時俱進，又要有前瞻性。

2、網絡版權保護司法、行政執法過程中體現的沖突及解決：

由于現行網絡技術的發展和數字音樂所具有的傳播的廣泛性，網絡市場的面很廣，導致侵權盜版的行為屢有發生，打擊違法犯罪所要投入的有限性與犯罪幾率的無限性，使單個案件的查處經費有限，而刑罰罰金不高，讓犯罪分子屢犯不止，形成沖突。故建議由國家層面協調各相關部門綜合執法，降低查處犯罪的成本；并在立法層面，加重刑罰及罰金，使得犯罪成本提高而降低屢犯率。

此外，在沒有上級主管領導與協調的情況下，版權執法部門一旦發現違反犯罪案件，無法獨自完成查封違法物品、刑拘犯罪嫌疑人等工作，須司法部門介入，而產生的推諉等沖突。筆者建議，由司法部門綜合行使執法權，將版權執法并入司法部門中，既降低大量的人財物力，避免推諉，又有強制力。

3、社會輿論與司法的沖突及解決：

作為公權力的司法離不開社會輿論的監督，然而，社會輿論是一把雙刃劍，如果其超越監督的合理界限，社會輿論也有可能對司法產生負面影響。社會輿論在表達自我情感，表達社會情緒方面，具有濃重的感性色彩。對一個敏感案件進行聲援或抨擊時，感性的判斷往往大于理性分析，一旦愿望壓倒法律程序的要求，就不是監督而是干涉司法獨立了。 故對案件的公正處理，在法治條件下，不應受制于民意。要解決現階段社會輿論與司法之間的矛盾，促使它們和諧，必須處理好社會輿論與司法獨立的關系，把握好度，社會輿論和司法二者不可偏廢。

四、營造中國良好的網絡市場數字音樂著作權法律環境

（一）改革完善網絡市場著作權保護的法律體系：

我國修正了兩次的《著作權法》絕大部分內容是針對傳統的版權問題而制定的，在數字化的沖擊下，原有的一些法律原則、法律概念和法律解釋無法明確地規定和規范網絡數字化的版權問題，勢必要國家加快立法的改革步伐，改革現行的立法制度。

1、制定一部符合數字化時代的“網絡著作權法”：

鑒于上文提到的立法不足的問題，建議我國立法機關針對網絡版權問題，融合各項已有的法規和條例，參照國際上各國著作權法的經驗，借鑒發達國家先進的版權法的立法模式，摒棄其糟粕，結合網絡技術的發展趨勢，制定適用于本國國情的、具有中國特色社會主義的“網絡著作權法”。這部著作權法中，應當引入數字化時代的新的法律概念和法律原則，將新技術影響下的侵權行為納入法律范疇；同時要逐步改善現行著作權法中不合理、有沖突的問題，并逐步彌補原有著作權法、鄰接權法、民法、刑法之間的漏洞。

2、針對數字音樂產業鏈的每個環節進行嚴格立法，促進技術進步和文化發展：

在完善著作權法和制定“網絡著作權法”的同時，建議制定“數字音樂促進法”、“網絡文化市場促進法”等法律法規，對網絡數字音樂市場不僅規范，而且激勵。首先，網絡市場數字音樂內容提供商中每個法律客體劃分要明確，詞作者、曲作者、表演者和錄音制作者等每個權利人的權利都應該受到版權法及其相關法律的保護，權利人主體要明確。其次，要對網絡服務提供商的行為進行嚴格約束，特別是P2P服務提供商和網絡搜索引擎，但這并不是說用法律束縛技術的發展，音樂創作及技術發展的勢頭是不可阻擋的，法律只有不斷完善、不斷更新換代才能跟上技術發展的潮流，在此法律的作用是在保護版權人合法權利的前提下促進技術的進步和激發創作者的靈感。

3、明確著作權法及其相關法律中的表述，及時彌補法律漏洞：

法律文字中應盡量避免模糊詞匯“其他作品”、“某某人等”的出現，如果有范圍較大的情況應盡量具體細化。此外，罰款金額、定罪期限要明確，“三年以上，七年以下”這類范圍應該細化。如今涉及音樂著作權侵權的案例很多，可以從中吸取經驗，根據這些案例中的侵權、違法情節輕重，設置不同程度的具體的罰款金額和刑罰期限，其中刑罰應該采取數罪判刑累加的方式，取代現行“數罪并罰”取其中大值的方式，將人治的成分降至最低，逐步轉變為法治。

4、對特殊情況要明確規定：

《刑法》第二百一十七條判刑依據是“以營利為目的”，如今很多不法商販是不直接以營利為目的，而是間接的營利。對此，著作權法和刑法之間應該做出更具權威的明確規定。

數字媒體作為新興媒體形式，同樣對公眾教育、輿論引導和社會的穩定等方面起積極作用，網絡媒體也應該享有傳統媒體所享有的“特權”。但是，當網絡媒體利用有版權的音樂作為營銷手段時，也依然應該支付給版權人報酬；同樣，網絡媒體侵犯了版權人合法權益的時候，也應當負法律責任。

（二）強化網絡版權保護司法力度：

1、建立網絡版權保護基金：

面對著作權司法機關因為經費不足而無法全力打擊盜版的問題，本人覺得國家應該在“網絡文化市場促進法”中規定在版權人所得征收一定量的稅，建立網絡版權保護基金，用于彌補版權司法部門的經費不足，而這項稅賦的多少，可以按版權人在單次出售版權所得中按一定比例計提。以便使執法部門的執法能力、技術水平、效率和強度等得到大的提升。

2、有效取證是嚴格執法關鍵：

取證難是版權執法部門及業界人士普遍遇到的難題，解決方案值得探討。鑒于現代網絡科技的發達程度，司法取證的關鍵是“技術先行”，只有擁有比違法者更先進更快捷的技術手段，才可能打擊盜版、防止犯罪。至今已有許多可行的方案，只待實踐驗證其效用：一是抽樣取證，例如一個專輯被復制了若干次，或存儲于不同服務器上，只復制一份原始證據樣本即可，樣本數量可以由行政機關和專業機構協助計算；二是特征法取證，如果案情的證據數量巨大，可采用信息DNA技術，提取每一種證據的開頭、結尾、時長、人像、權利信息等特征，將每一種證據形成一個可靠的微縮樣本；三是點擊次數取證，即把計算機上點擊計數器數量作為證據提取。無論不法分子有多狡猾、技術手法有多好，只要是利用信息技術為手段作案，必定會留下痕跡，執法部門有效取得這些事實依據，就能追蹤到不法分子并將其繩之以法。

3、提高執法隊伍素質，把準執法力度：

加強科學部署，要以案件、日常監管、專項行動等為抓手對本區域的版權執法工作進行組織部署；加強對本區域版權執法的政策指導，加強對版權執法人員的業務培訓，實行司法執法公開，對違法犯罪執法要嚴，打擊力度要大，任何人不得以任何借口執法違法，但又必須注意不能執法過度，違法行政；此外，還要完善執法部門的約束機制，嚴肅紀律，設立司法、執法的監督機構，規范執法工作人員的言行。

4、改革調整版權執法機構，司法統一：

因版權違法可能涉嫌刑事犯罪，而現行的版權執法部門缺乏強制執行權，所以執法過程難免會受到阻礙，不能及時保護版權人合法權益，打擊犯罪。故須改革現行的司法執法體制，借鑒國外綜合司法的經驗，將版權行政執法并入司法體系中，使得版權司法能及時警告并查封非法音樂營銷網站和盜版音樂網站，遇到涉嫌侵權犯罪的，可及時行使強制刑事執行權，如拘留、扣押等。

（三）造就一個良好的網絡版權保護氛圍：

1、加強版權法律法規的宣傳力度：

我國不少公民缺乏著作權法特別是網絡音樂相關法律意識，對免費音樂下載持合理、支持態度，對此全社會應當加強版權法律法規的宣傳力度、普及力度，以加深公民的法制觀念，在全社會樹立“依法付費”下載、收聽音樂的意識；更應當將版權法的理念教育和學習從幼兒教育開始抓起，著力培養下一代成為懂法、守法的公民。只有這么做，才能在根本上杜絕盜版，才能打牢建立良好的社會主義法治社會的基礎。

2、公民應當自覺守法并配合法執法：

學法、懂法只是手段，目的是遵照執行。公民應當自覺依法付給版權人報酬，不當“幫兇”，做到讓盜版分子無可乘之機。除此之外，配合執法是公民應盡的義務，公民應主動在執法機關、司法部門辦案的時候給予方便，提供信息。

網絡音樂作者，無論是詞曲作者、表演者還是錄音錄像者，也都應該學會運用法律武器保護自身與作品的合法權益。

3、依法強化社會輿論監管力度，建立健全防范版權違法的長效機制：

當社會風氣蒸蒸日上的時候，社會輿論便能起到強有力的監管作用，加上新聞媒體的監督配合，為版權法的法律環境營造良好的氛圍，使之以科學的法律理念武裝人，以正確的守法輿論引導人；讓網絡數字音樂更好地以高尚的藝術情操塑造人，以優美動聽的歌曲旋律鼓舞人。從而促進音樂創作、促進版權保護，更能有效地懲治侵權盜版的違法行為。

注釋：

①《網絡音樂作品的著作權保護》 李銀枝 著

②國際唱片業協會（IFPI）2009 年公布的全球唱片銷售統計數據

③2009年艾瑞網iresearch數據

④《數字音樂的產業價值鏈研究》第70頁、第100頁 佟雪娜 著 清華大學出版社

⑤《2012中國網絡音樂市場年度報告》第2部分

⑥http： //baike.baidu.com/link？url=WVPAC6dmizYzAIpoCfTx9kd8QlZIlyKKpfZJVV8XiyqvThWeBM4jsfzXr0N7fX46#7_4版權問題

⑦《中國數字音樂版權利益管理機制探討》 祝辛 著 2009年第4期《中國出版》

⑧《論數字音樂版權的法律保護》 姜磊 著

⑨《聚焦網絡版權執法（下）》 中華人民共和國國家知識產權局（SIPO） 2010年《媒體聚焦》

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[4]（美）希比著，倪曉寧，王麗譯. 《國際知識產權：第3版》[M]. 北京：中國人民大學出版社，2012.2.

[5]佟雪娜. 《數字音樂的產業價值鏈研究》[M]. 北京：清華大學出版社，2012.

[6]姜磊. 《論數字音樂版權的法律保護》[D].

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