派出董事的“報告義務”

寧向東

派出董事們并不僅僅局限于公司法人本身的業務定位來進行獨立王國內部的討論和決策，而應該站在有利于總部整體利益最大化的角度來看待問題和處理工作

按照《公司法》和公司治理的法理原則，董事的受信義務（duties of fiduciaty）主要體現為“注意義務”（duties of care）和“忠誠義務”（duties of loyalty）。注意義務是指作為受托者的董事應該像照管自己財產一樣注意照管股東的財產，應該小心謹慎地保護公司的利益；而忠誠義務則是指董事應該以公司利益至上的原則來處理與自身利益相關的行為。也就是說，在一般情況下，只要在履行職務的過程中，董事的行為能夠符合“注意義務”和“忠誠義務”的要求，董事的工作就算是盡職了，就是基本合格的。

然而，對派出董事而言，僅僅滿足這樣的標準，似乎不夠。我以為，與一般的董事受信義務內涵相比，派出董事的受信義務還應該明確“報告義務”。這個義務來自于派出董事的身份是由股權代表者選任并賦予的邏輯。具體來說，即使派出董事并非派出機構的工作人員，即使董事在會議上可以與派出方約定進行獨立的商業判斷，并據此進行投票，但他依然有向派出機構完整說明自己的想法、發表意見，或者提出建議的義務，供派出方權衡利弊。這也是由此設計并制定一系列派出董事工作程序和管理制度的法理基礎。

在一定程度上，報告義務派生于注意義務和忠誠義務，但卻不受限于后兩者，這主要是指董事發揮作用的平臺并不局限于公司的董事會會議，還延伸至派出機構的管理活動中。甚至由此可以推演：派出董事可以完全突破管理董事、股權董事和獨立董事的傳統定義，而成為一種新的董事類型。

“法人本位”，還是“集團本位”

“會議本位”與“總部本位”之差異的背后，更為根本的是涉及的是“法人本位”還是“集團本位”的問題。理論上說，董事會是法人實體的公司機關，法人利益是董事會成員思考一切公司決策問題的基準，董事會要維護的是法人利益的最大化。當出資人利益與法人利益并不總是一致、進而出現沖突的時候，這種矛盾的解決理論上應該通過董事會中股權董事的作用，甚至股東大會的召開和決議來解決。而對非股權董事來說，特別是作為外部人的“獨立董事”，則應該基于法人利益來看待問題并表態。這包括董事的獨立判斷，以及在會議上投票決策。這就是所謂的“法人本位”。

然而，派出董事則應該跳出這樣的邏輯。由于集團公司實際上是由多法人實體構成的，法人之間往往存在著超越資本關系之外的其他聯系，包括基于業務聯系之外的協同效應，以及從集團角度考慮的整體利益最大化。舉例來說，有些業務也許是公司法人需要進入的，但是，從集團業務統籌的大局出發，有可能這些業務被進行了從局部來看并不合理的安排，公司法人的利益受到了損失。再比如，在關聯交易和資產處置上，從集團高度來作出的決策和安排，往往并不符合下屬公司法人的利益。這就是“法人本位”和“集團本位”的沖突問題。毋庸置疑，在集團公司中，這種情況是普遍存在的。并不是所有的集團在處理內部事務的時候，都把每個以法人名義注冊的公司當成是真的“法人”，并嚴格恪守諸如“五分開”等原則。

如果從集團本位的角度出發，要求董事會考慮問題時應該超越局部，追求集團整體利益的最大化。特別是對于全資子公司或者絕對股權控制的公司，在處理利益問題的時候，董事會有可能會遇到局部和全局利益之爭。這時，如果片面強調“法人本位”的思考方式，可能就違背了集團戰略安排的初衷，也會妨礙派出董事會作用的發揮。也正是在這個意義上，我們似乎有必要正視現實中客觀存在的“集團本位”。可以說，對于絕大多數設立了派出董事會的法人實體，其決策原則應該是“集團本位”，而不是“法人本位”的。這個問題有點像皇帝的新衣，事實上大家都在這樣做，但誰都沒有明確去說。

派出董事會的“總部本位”，而不是“會議本位”

對應于“集團本位”的思考方式，派出董事會的運作就存在著一個“總部本位”的問題。也就是說，派出董事們并不僅僅局限于公司法人本身的業務定位來進行獨立王國內部的討論和決策，而應該站在有利于總部整體利益最大化的角度來看待問題和處理工作。這表現在派出董事的立場并不應僅僅基于公司法人這個局部，也并不只是在董事會會議上投票來表達自己的意見，其工作的線條也不唯一始于獨立的商業判斷，或者是總部的決策，而可能是兩者的有機結合。并且，董事的作用也并不完全圍繞著董事會上需要表決的幾個議案。我將這種區別定義為“會議本位”和“總部本位”。

所謂“會議本位”，是指董事會作為公司的法定機關，它的權力來自于法律的直接規定，是一個決策主體。可以說，董事會的地位具有獨立性和法定性，股東會議可以決定董事會的結構、規模和領導結構，但一旦公司設立了董事會，董事會會議客觀上就被賦予了獨自進行重大商業決策的權力，這個權力是股東會所剝奪不掉的。股東對于董事會的表現不滿意，可以通過改選和更換董事的方式實現自己的意志，但是，它不能“強硬地”剝奪掉董事會的權力。也就是說，董事會會議只要符合《公司法》和公司章程的規定，它就應該有做出決策的董事會會議上進行判斷、并由此來投票使其發揮作用的主要內容。

而所謂的“總部本位”，則是指在集團公司中，雖然公司法人設立了董事會等公司機關，但集團中各下屬公司（至少是一部分下屬公司）可能并不是各自為戰、相互獨立的，從實現集團戰略目標的意義上存在著協同性，因此，總部應該對于各個局部（可以是獨立法人的子公司）如何行動，擁有最后的決策權。這樣的安排，基于公司總體在實物層面的不可分割性，以及公司“協同性”的要求。同樣基于這個要求，總部對局部的行動應掌握著最后的決策權。派出董事會應該圍繞著這一原則進行工作。

由于存在著“會議本位”和“總部本位”的差異，所以，在建立派出董事會制度的時候，就需要明確界定“所建立的派出董事會是否擁有最后的決策權”這樣一個基本問題，并寫入有關的公司文件之中，從而使派出董事會的運作具有完全的合理性與合法性。在我看來，無論選擇“會議本位”抑或“總部本位”，都是成立的，差別在于董事會會議的程序性安排上要有所不同。如果選擇“會議本位”，則董事會運作類似于一般情形下的董事會會議制度。而如果選擇“總部本位”，則在會議制度上就會有很大不同。

也許有人會認為，既然派出董事會強調“總部本位”，董事會不就淪為“橡皮圖章”或者“擺設”了嗎？答案并非一定如此。如果不設置派出董事會這一層，就是總部在和子公司的經營層之間角力，而有了派出董事會在現場就具體的問題展開討論，并且，在董事會里面，既有子公司經營層和職工代表，又有來自于總部的管理者，還有相對超脫的外部專才，這樣就使得問題的討論不是在總部，而是在一線得以展開。派出董事會的會議室成為了決策討論的第一現場。在此基礎上再回饋到總部的意見，就不再簡簡單單是一線經理人的討價還價，而是更為客觀的意見和建議，總部再基于這個議事過程做決策，就真正實現了“權威下蹲”的目的。

“報告義務”的內容

在總部本位的決策體系下，派出董事會的工作流程和制度應該起始于公司法人管理層和總部業務部門，派出董事會只是作為一個管控體系中的議事平臺或議事節點而存在。派出董事在這個背景下發揮作用，除了“注意義務”和“忠誠義務”之外，其實客觀上就具有“報告義務”。

我大致以為，“報告義務”是派出董事的一個重要義務。它至少包括：1.在董事會召開之前，派出董事有義務進行董事會相關議題的前期調查，了解和分析總部的戰略意圖，并根據自己的商業經驗進行判斷，然后，與總部的有關職能部門和業務部門進行會商；2.在董事會會議之后，當決策結果并不能夠完全符合董事個人對于決策議題的看法、甚至并不符合總部的戰略意圖和下屬公司的利潤追求時，派出董事有義務及時向股權管理機構充分地表達自己的意見。

派出董事的這種“報告義務”，根源在于：派出董事并不完全是責任的主體。一方面，他并不是完全在做獨立的商業判斷，而是要服從派出機構的意志，所以，在權利和義務方面，他的“相機性”權利并不如一般獨立董事那樣大，還需要及時與派出機構進行報告、協商或溝通，進而有效地發揮作用。另一方面，他也不是完全的“股權董事”，只發揮席位性作用，而是要成為總部管控體系的一部分而存在。

不過，關于派出董事“報告義務”的法理基礎、內涵與邏輯關系，還需要更進一步的理論研究。比如，注意義務和忠誠義務的義務人是董事，他們是對公司法人承擔這兩項義務，而股東只是他們履行這些義務的間接受益人。而報告義務的“義務受益人”就直接是董事的派出機構（即股東）。在這種情況下，董事這三種義務的履行是否存在著一定的沖突，就是需要深入研究的問題。

另外，報告義務的違信責任以及相關問題也是值得深入探究的。一般來說，派出董事的受信義務是一種法定義務，所以，違信責任被看作為一種侵權責任。侵權造成損害，是確認侵權行為發生的必備構成要件，也是追究責任的前提。派出董事違背報告義務的行為，在什么情況下可以構成侵權責任，并且成為損害的近因，對這個問題的討論對于建立派出董事制度的公司是必要的，也是建立起較完善的派出董事會管理制度的重要細節。這些內容，應該在公司章程（章程細則或主要管理制度）中有所體現。

報告義務與相關制度安排

在現實中，絕大多數的派出董事都是被要求應“與相關業務部門和所派往的公司的管理層進行積極地溝通”（一般會被概括為“認真履職”），而且，這些派出董事會的實際運作也是“總部本位”的，只是沒有明說。但由于對派出董事的身份、權利、責任和義務上沒有明確界定，在制度安排上也沒有相關的保證，董事的“報告義務”是沒有辦法實現的。下面，我們僅以董事會會議的形式安排來舉例說明。

目前，董事會會議普遍是一種表態式的會議。絕大多數董事會都不會有不通過、或者緩議的情況發生，因為絕大多數董事在出席會議的時候，幾乎預設的情況就是議案一定會被通過，董事會只是履行一個合規合法的程序。不過，就我個人的經驗，在董事會稍微深入一點的交流過程中，董事們還是會相互激發出一些新的思路，發現問題，但往往都會被匆忙的時間安排所阻止，而得不到深入的討論。

我常常講，即使是主事者最后一個人拍板，在面對一些質疑或者問題的時候，積極地響應有關質疑和建議，對于自己做出更縝密思考，從而有效地應對和解決問題，都是一次難得的預演，有助于把事情想得更清楚，把負面因素考慮得更充分。但是，眼下一個約定俗成的慣例就是董事會會議的主要目的就是為了表決，議案已經被準備停當，就是等待簽字投票，重大問題的討論往往是淺嘗輒止。半天的會議十幾個議案，很少有展開深入討論的機會。所以，董事會的會議時間短，同時效率低下。

由于派出董事常常是集團的內部人，甚至是專職董事，如果激勵機制安排得當，是可以更加有效地發揮董事會這個議事平臺作用的。會議形式的創新，也可以保證派出董事們更好地發揮作用，履行“注意義務”和“報告義務”。

比如，派出董事會的每次會議都不是一個時間點上的“任務”，而是一個時間段上的工作，包括調研階段、議事階段、會議階段和會后階段四個環節。在議事階段（或議事會議）上，董事們可以充分地表達個人的意見，為了了解在信息說明和交換之后，每個人的真實想法，會議甚至會做“預投票”，但這并非是在做最后的決定。之后，總部在了解董事會成員的個別意見（并非董事會全體會議的籠統意見）的基礎上，再與董事會成員、經理層進行相應的溝通和討論，最后做出決定。為了保證程序的合法，董事會再在決策會議（或會議的“決策時段”）進行表決，以便達到合法、合規的目標，也由此來平衡“會議本位”和“總部本位”的法理沖突。

也許有人會問，為什么設置一個“議事會議”或“議事時段”，而不是直接讓派出董事們把意見帶回總部，由總部聽取意見后再決策呢。我個人的意見是，如果那樣做就成了“巡視員式”的董事會。那種董事會不是沒有存在的必要，但比較適合于專項檢查，搞運動，容易流于形式，無法在制度上讓每個董事充分盡職、做出判斷并表達意見。根據我個人在諸多董事會上的感受和觀察，來自于不同領域、具有不同專業背景的董事們在會議室里的那個討論過程，是非常重要的。深入的討論會獲得很多有啟發性的內容，有些會出乎董事會會議預設的影響范圍，影響力不僅關乎于決策，還會影響與這個平臺相關的所有環節。

作者系清華大學經濟管理學院教授，公司治理研究中心執行主任，兼任多家公司董事會成員