《漂移的證據法》書評

【摘要】達馬斯卡教授通過運用比較法的方式對兩大法系的證據制度進行了深入細致的分析，主要講了英美證據法的特征、三大制度性支柱及其轉變。這種比較研究更有利于解釋證據法在不同法系國家間是怎樣漂移的，以及對我國證據制度的建構和完善具有重要的指導意義。

【關鍵詞】證據制度；證據漂移；價值平衡；制度完善

一、《漂移的證據法》的概述

《漂移的證據法》（Evidence Law Adrift）是由美國耶魯大學法學院的教授達馬斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生于1997年所寫的一本專著，達馬斯卡教授從歐洲移居美國，所以作者的文化背景首先是大陸法系的，然后才是英美法系的。通過通讀本書可以很明顯的感覺到作者是傾向于肯定大陸法系的證據法，而對英美法系的證據法更多的是抱有懷疑態度，文章結尾作者用“徘徊在兩個世界之間，一個已經死亡，一個尚無力誕生”來對英美法系證據法的未來做總結，可以看出悲觀情緒溢于言表。時代的不斷發展，科技的不斷進步，對證據制度完善的要求也不斷提高，任何制度都不是一成不變的，兩大法系如何通過不斷完善自身的證據制度、實現證據的有效漂移來應對日新月異的變化？

我國是采用大陸法系立法模式的國家，達馬斯卡教授在書中的分析對我國證據立法具有重大的借鑒和指導意義，作為中國的觀察者，我們應對其的分析進行細致的研究，從中找到對我國證據法的發展與改革有利的因素。比如，作者在書中提到，證據法在英美法系國家是作為一個獨立的整體，而在大陸法系則只是民事訴訟或刑事訴訟的一個附屬物。那么這是否意味著我國證據立法不應將證據法放在程序法之中加以規范和完善，而應將證據法分離出來單獨立法，這在目前還是一個有待深入討論的問題。

本文的邏輯結構非常清晰，作者在導論中寫明了該書的總體思路，第一章就寫出了本文的主題即英美證據法的特征，然后分別用三章寫了支持這一特征的三個支柱，最后寫了英美證據法這一特征的現狀和對未來的預測。具體內容分為以下幾部分：

1、導論

在導論中作者開宗明義，寫明英美法系國家在審判中確認案件事實的方法的特色主要是對立的訴訟律師對抗式地舉出證據以及傳聞證據規則等等，在后文作者也寫明這一特色的核心是事實認定者在事實認定過程中的被動地位。作者寫明這點的目的是引出本書寫作的目的之一即考察產生這種狀況的原因，為什么英美法系的事實認定如此獨特？在解答這一問題之前，作者將當時對該問題的主要兩種觀點予以闡釋，一種是以詹姆斯·塞耶為代表的認為普通法系事實認定制度首先也最主要是“陪審團制度的產物”；另一種主要的理論認為普通法證據制度首先也最主要是對抗式訴訟制度的產物。這兩種理論哪種更具有說服力作者沒有給出明確的回應，而是認為不同的視角去考察這一問題，兩種理論的作用會不同。因為大多數情況下在談論英美法系事實認定的特征時歷史方法和考察路線這兩種方法是經常合并使用并容易混淆的。

作者對這兩種理論都不贊同，在解答這一問題時，作者采用分析的和解釋的方法，制度性環境的三個特征是作者關注的要點，這三個特征在作者看來也是英美法系的事實認定模式的三個支柱，即：審判法院的特殊結構、訴訟程序的集中、訴訟當事人及其律師在法律程序中的顯著作用。在導論的最后部分，作者寫明本書的整體結構，承上啟下。

2、英美證據法的三大特征

無論是大陸法系還是英美法系，事實認定的主要依據都是證據，且不同國家對證據的要求、標準都大同小異，區別主要是適用證據的方式、規則，英美事實認定的特殊性在于適用證據規則的特殊性，雖然制度環境是主要影響因素，證據規則本身也有其特殊性，在對制度大背景沒有進行更多鋪墊的情形下作者在文章的第一章中完全致力于事實認定的規范，即證據規則本身的特征方面，因為需要對英美證據規則的特征有一種初步的感覺。作者站在比較法的角度，通過運用比較的方法得出應英美證據法的三個典型特征，即：證據規則的復雜性、對事實認定者所聞所見的證據材料進行預先的篩選、對證據分析進行架構的渴望。

3、英美證據法特征形成的原因——三大支柱

這部分內容融合了作者多年的觀察及經驗的結果，通過對比等方法對成因進行了透徹的分析。這些原因也即作者在導論中提到的三大支柱——原型審判法庭、集中型訴訟程序、對抗式訴訟制度。

（1）支柱一 ——原型審判法庭。第二章主題原型審判法庭，應指二元化法庭，即事實的審理與法律的適用分別由不同的人裁判。其中，事實的認定由非專業的陪審團進行。作者通過對英美法系陪審團審判制度，分化的審判法庭以及證據排除規則的使用進行分析從而來支撐其觀點，即：英美法系的這種原型審判法庭的證據法寓意。這種二元化審判方式，以及由非專業的裁判者對事實進行認定的原型審判法庭，在由非專業裁判者即陪審員組成的陪審團對事實部分做出裁決時要求一致通過，且是秘密評議，陪審團成員無需對做出的裁決進行說明或解釋。因此有限可采性規則和證據指示等證據規則在這種背景下被寄予能產生重大作用的厚望。作者寫道：“既然支撐其決策過程之‘產出的理性根據可以避開監督，那么支撐該過程的‘輸入的理性根據就應該成為質疑的對象。”這一“輸入”的環節就是證據的采納。排除規則、部分可采性規則等等使“輸入”到陪審團的證據被限定在雙方當事人提交的符合法律規定的證據范圍內，通過對證據材料的種種主張來對事實的認定者施加影響。

（2）支柱二——集中型訴訟程序。訴訟程序的集中化以及“即日審判”的理想模式產生的時間壓力要求對裁判者所依據的證據總量進行控制，一些證明力微小等的證據以及延遲證據大多被排除在法庭之外，這樣證據在進入法庭之前必須進行一次過濾篩選。同時，由于集中審判，使得對傳聞證據法庭沒有足夠的時間去審查其真實性，傳聞證據的缺陷在英美法系集中審判的訴訟中無法得到有效的彌補，所以，這種訴訟程序有利于普通法對傳聞證據的禁止，對口頭證據的偏愛。

（3）支柱三——對抗式訴訟制度。作者這里說的對抗制是一種程序活動由當事人控制，而裁判者則基本保持被動的裁判制度。即意味著在事實認定的范圍內由訴訟當事人及其律師決定什么樣的事實必須提交證明，證據材料的收集也由當事人及其律師負責，在這種制度下當事人對程序活動的控制，特別是對收集證據和進行證明的控制，當事人有權只向法庭提交有利于自己的證據，同時，由于法庭處于中立的位置，證明責任由雙方當事人承擔，當事人為了自身的利益，可能對法庭裁判之依據的事實材料、證據材料進行歪曲或虛構，所以據此法庭對誤導性信息的擔心在英美司法活動中可能會登峰造極，因此對證據進行排除、篩選顯得尤為必要。

本部分是全書重心所在，作者主要得出兩個結論：首先，當事人對程序活動的控制特別是對收集證據和進行證明的控制極大地影響了證據思維，造成了由當事人自我利益驅動的事實調查在很大程度上偏離了追求客觀知識的理想調查模式。其次，當事人對訴訟事由的控制對事實認定模式也產生了積極的影響，表明了英美司法制度對當事人控制事實認定模式的普遍依存與其獨特的程序目標有關。

二元化審判要求對證據進行排除是因為防止非法證據對陪審團成員產生預斷，而對抗制度要求證據排除是為了防止當事人為了勝訴而提供禁用的證據。作者寫到：“當律師們為證人出庭做準備，教他們如何使其證言聽起來更為可信，或者利用其他‘教練術指導證人時，證人證言中的偏向性危險則最為明顯。在這些情況下，證人證言的自主性已蕩然無存。法庭上的質詢開始像一場戲。”由此可以看出，證據排除在對抗式訴訟制度下對當事人取證時有一定的威懾作用。

4、三大支柱的制度性轉變

這種轉變，作者是指對三大支柱的侵蝕已經成為20世紀的重要趨勢，而即使侵蝕三大支柱中的任何一個，英美證據法上最具特色之可采性規則的理論都會被削弱。

（1）陪審團的衰落。隨著一種新的專門的行政法庭的激增，民事訴訟中實際上在20世紀已經淘汰了陪審團審判制度，在刑事法領域，陪審團審判的適用也不再那么廣泛，陪審團的整體衰落，從而使得在沒有陪審團的審判中，所有與把法庭劃分為兩個獨立部分有關的證據規則都喪失了其堅實的立足點。

（2）審判中心模式的讓位。審前裁決、辯訴交易等制度使得大多數案件根本不會進入審判這一階段，即使進入審判階段的案件，也由于證據開示程序等諸多審前程序的介入使得審判中心模式必須讓位。作者總結為：“歷史上牢不可破的普通法中證據法之基礎理論的基體已經解體。”

（3）挑戰當事人對訴訟活動的控制。隨著時間的推移，法官對事實認定不在完全被動，減少當事人對事實認定活動的介入，讓法官參與事實認定成為一種潛在的趨勢。而這種轉變是政府的積極行動主義傾向導致的。但是同時應注意，這種改變的幅度不會太大，除了傳統和習慣勢力的支持外，法院案件增多、負擔過重等使得法院在案件審判中無法過多的實行干預也是重要原因。

5、證據法的未來

科技的不斷發展，事實認定方法的科學化正在逐步取代傳統的依靠證人的事實認定方法，而英美法系的訴訟環境很不適合科學信息的運用。但是典型的普通法事實認定方法的黯然退場并不意外這大陸法系的訴訟傳統將會大家登臺，“普通證據法正在崩塌的支柱，最有可能經本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代”。

二、證據法是如何漂移的？

正如威廉·特文寧所說的：“證據法的歷史就是在不同時代應對具體難題所作出的一系列重大的局部反應之歷史”。達馬斯卡所看到的英美證據法的變化恰恰是英美證據法應對當前時代難題所作出的調整。與其他處于學科前沿的思想家們一樣，達馬斯卡在整本書中所要做的就是分析當前證據法實踐的變化并對這樣一種變化方向作出預測。因為達馬斯卡教授主要是站在英美法系的角度寫證據法，穿插著以大陸法系來作比較，而關于英美法系內部的證據漂移，作者全文都是以這個為線索的，寫明英美法系證據法的特征，支持這些特征的三大支柱，三大支柱的衰退，因為支柱的衰落使得相應的證據制度必然產生變化，以前適用于這三大支柱的證據都不在有其適用的環境，所以這種證據的漂移是作者所論述的主要內容，筆者在前面關于《漂移的證據法》內容的介紹時已有詳述，所以，這里講的證據法的漂移主要是證據法在兩大法系間的漂移。

有差異就有比較，有比較就有借鑒，這種借鑒在證據法領域的體現達馬斯卡認為，受英美訴訟文化影響，大陸法系國家證據法的發展方向是大陸法系的證據法日益英美法化。大陸法系國家對本國日益出現的司法問題在尋求解決方法時更多的是被英美法系訴訟文化所吸引，英美法系中的若干證據制度越來越多地出現在大陸法系的法律規范中。

大陸法系被英美法系的證據法所吸引主要的原因是是大陸法系國家的人權保障呼聲日漸高漲。雖然案件數量與日俱增，但這種現象并非只存在于大陸法系國家，20世紀以來，隨著經濟的蓬勃發展，人口的增加及頻繁流動，城市化的迅速擴展，貧富差別的擴大，社會矛盾的日益加劇，無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，刑事犯罪案件的數量都在急劇增長。同時，絕大多數國家又面臨著訴訟遲延、訴訟成本居高不下、司法效率低下的困境。由此可見，世界各國在刑事案件數量急劇增長而司法效率低下的情況下，積案上升是不可避免的，因此，積案上升不可能成為大陸法系國家被英美法系訴訟文化吸引的原因。因此，當大陸法系國家掀起一股保障人權的熱風時，在這方面已經卓有成效的英美法系的做法自然會被借鑒，規定非法證據排除規則、實行控辯雙方辯論制、規定沉默權制度及證人作證豁免權制度、建立陪審團制度等，英美法系國家的證據制度及其陪審團審判、審判中心論、對抗制等理論基礎在大陸法系國家相繼出現。

當然，兩大法系間的證據漂移并不僅僅指大陸法系借鑒英美法系，20世紀以來，各國的積案都大幅上升，英美法系由當事人主導的對抗制訴訟程序雖有利于保障人權，但訴訟效率低下。同時，防止權力濫用和保護個人自由的人權保障價值力量明顯地超過了查明犯罪事實真相和打擊犯罪行為的犯罪控制價值力量。人權保障與犯罪控制的失衡必然導致問題的產生，因此，為了對這種失衡的矯正，英美法系也開始放棄法官完全中立的地位，擴大法官對事實認定的權利；限制沉默權的行使；傳聞證據的適用范圍逐漸縮減等等。總之，英美法系國家也借鑒以打擊犯罪為主的大陸法系國家的部分證據制度，以提高訴訟效率，解決日益嚴峻的司法問題。

由此可知，兩大法系的證據制度改革的方向是完全不同的，但其目的是相同的，即追求刑事訴訟人權保障與犯罪控制的平衡。

三、這種證據法的漂移對我國證據制度建構和完善的意義

達馬斯卡教授在《漂移的證據法》關于對抗式訴訟制度中討論了程序目的與程序控制的關系，不同的程序目的必然導致不同的程序控制制度。我國民事訴訟主要目的是糾紛的解決，刑事訴訟主要目的是懲罰犯罪與保障人權。通過前面的分析可知，證據法的這種漂移實質上也是為了更好的適用各國具體的司法實踐，更好的解決不斷出現的司法問題，表現在刑事訴訟中為都是為了達到刑事訴訟人權保障與犯罪控制的平衡。所以，我國證據制度的建構與完善也應該是以此為目的。

達馬斯卡教授在書中結尾處指出：“本書審視過的普通法證據法正在崩塌的支柱，最有可能經由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代。”我國證據制度的完善也必然是立足我國的具體情況，以我國的大環境為背景，以我國司法實踐中出現的問題為切入點，在這些前提下有條件的借鑒國外的證據制度，才能使我國證據制度符合我國國情，具有持久發展力。我認為湯維建教授在其寫的文章《達馬斯卡證據法思想初探》中的觀點比較可取，他認為：“英美國家具有獨立的證據法，大陸法國家則傾心于法官的自由心證，而缺乏獨立的證據法。我國應當實行規范證明和自由證明的混合制度。”

【參考文獻】

[1] 達馬斯卡. 漂移的證據法[M]. 李學軍， 劉曉丹， 姚永吉， 劉為軍， 譯.北京：中國政法大學出版社， 2003.212.

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[3] 杜曦明. 讀《漂移的證據法》有感[J]. 天府新論， 2007.12.

[4] 劉利娟. 在漂移申前行——讀《漂移的證據法》有感[J]. 決策與信息， 2008.12.

[5] 唐 芳. 英美刑事證據法的發展理路及現代檢視——對達馬斯卡《漂移的證據法》的批判性解讀[J]. 法制與社會發展（雙月刊）， 2008.1.

【作者簡介】

虞麗琴（1989—），女，江西九江人，四川大學法學院2014級碩士研究生，主要研究方向：訴訟法。