淺析《刑法修正案（九）》之從業禁止

【摘要】從業禁止是根據預防犯罪需要適用的一項預防性措施，并非新的刑罰種類。在《刑法修正案（九）》中專門增設這一規定，是本次刑法修正的重要制度創新。依法正確適用從業禁止措施，對于進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，有效防范利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪，切實保障社會公共安全和維護社會公眾利益，具有十分重要的意義。

【關鍵詞】從業禁止；預防性措施；制度創新

一、增設從業禁止措施的必要性

關于從業禁止的規定，1997年刑法規定的剝奪政治權利以及《刑法修正案（八）》新增的有關對管制犯、緩刑犯所可以適用的禁止令等規定有涉及到從業禁止措施，但從司法適用來看，卻難以滿足實踐的需要，亟需增設關于從業禁止措施的專門規定。主要存在以下問題：一是適用對象有限，如禁止令僅適用于管制犯、緩刑犯；二是從業禁止內容面過小，如剝奪政治權利所禁止的是特定公職或領導職位；三是從業禁止期限過短，如禁止令只能適用于管制執行期間，緩刑考驗期限內，無法在刑罰執行完畢后適用。

基于有效預防犯罪的現實需要，對于犯罪分子，特別是實施與職業相關的犯罪的，不能“一判了之”，在刑罰執行完畢或假釋后放任不管，二是應當采取必要的從業禁止措施。

二、有關從業禁止措施的適用

刑法第三十七條之一規定：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年制五年?！薄氨唤箯氖孪嚓P職業的人違反人民法院依照前款規定做出的決定的，由公安機關已發給予處分；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰?！捌渌?，行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定?！?/p>

1、從業禁止措施的性質

從刑法條文上看，《刑法修正案（九）》專門做了“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”表述，意在表明該項措施并非新的刑罰種類，而只是刑罰執行完畢或者假釋之后的預防性措施，事刑法對法律后果的完善。全國人大常委會法工委刑法室有關人員在回答記者提問時專門強調：“從業禁止措施不是一個新的刑種”、“主要是防止犯罪分子利用職業和職務之便再次進行犯罪，從預防犯罪角度賦予法院按照犯罪情況可以對這類犯罪采取一個預防性措施?！钡灿袑W者指出，從業禁止規定事保安處分措施。

2、從業禁止措施的適用對象

根據修正后刑法規定，預防性措施的適用對象主要有兩類：（1）因利用職業便利實施犯罪被判處刑罰的人；（2）實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的人。在此我們需要注意，對于實施其他犯罪被判處刑罰的人，不能適用從業禁止措施。對于依照刑法第三十七條規定予以定罪，但免于刑事處罰的，也不能適用從業禁止規定。

3、從業禁止措施的適用條件

從刑法條文規定可看出，人民法院可根據犯罪情況和預防再犯罪的需要適用從業禁止措施，而非一律適用。司法實踐中，人民法院一般根據犯罪情況，認為確有必要禁止有關人員自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業的，可以依法適用從業禁止措施。從立法精神看，從業禁止措施的主要目的在于防止有關人員再次犯罪，危害社會，因此在適用從業禁止措施的過程中還要考慮有關人員的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人的一貫表現等情況，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，而不能片面根據犯罪行為的客觀危害大小決定是否適用從業禁止措施。

4、例外

據統計，目前大約有二十幾部法律和有關法律問題的決定對受過刑事處罰人員的資格禁止或者限制做了規定，比如，在勞動法律領域主要是通過民事約定來限制競業限制問題。違背反不正當競爭相關法律的予以相應的法律追責，情節嚴重的鑄就相應法律責任。違法行政法規的，構成犯罪的仍需通過刑事手段。根據所禁止的內容，主要分為三大類：（1）禁止擔任一定公職。公務員、警察、檢察官、法官、駐外外交人員等特定公職均禁止受過刑事處罰的人員擔任。（2）禁止從事特定職業。教師、律師、拍賣師、公證員、會計執業人員，執業醫師等特定職業禁止或者限制受過刑事處罰的人員從事。例如，教師法第十四條規定：“受到剝奪政治權利或者故意犯罪收到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格?！保?）禁止從事特定活動。因此，對于其他法律，行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，不應再適用從業禁止措施，而應依照有關法律、行政法規的規定由相關部門作出處理，如開除公職、取消從事特定職業或者特定活動的資格。

5、法律后果

根據條款規定我們可知，對于違反從業禁止措施的，根據情節可能引發不同的法律后果：（1）違反從業禁止措施的，由公安機關依法給予處罰。目前，公安機關給予處罰的依據尚不明確，亟需在治安管理處罰法中作出相應的規定，或者明確適用依據。（2）從業禁止措施屬于判決確定的內容，所以被禁止從事相關職業的人違反預防性措施的屬于對人民法院的判決有能力執行而拒不執行，情節嚴重的，可以構成拒不執行判決罪。

三、存在的問題

關于從業禁止措施的期限，主要存在兩個問題：（1）從業禁止的效力是否當然適用于刑罰執行期間。這一問題，刑法并未明確規定。但是，我們知道從業禁止措施的適用主要是為了預防再犯罪，從這一角度出發，認為從業禁止措施當然適用于刑罰執行期間這點解釋較為可行。（2）從業禁止措施的期限能否縮短。人民法院在決定適用從業禁止措施后，被禁止從事相關職業的人認真接受教育改造，悔罪改過，那么通過適用從業禁止措施來防范其再犯罪確實已經沒有必要，這種情況下是否可以申請縮短期限？此問題值得進一步研究探討。但筆者認為，從業禁止制度限制了相關人員的就業自由權，兒就業問題關乎著公民生存的經濟來源，從鼓勵相關人員認真接受教育改造的角度出發，以及顧及到我國已有的減刑制度，可以考慮在司法適用中允許縮短從業禁止措施的期限，這樣不僅利于相關人員積極改造悔過，而且也有利于減緩就業壓力，使這些人員更加自由選擇工作崗位，不至于仇視社會，從而更好地達到法律效果和社會效果的統一。

從業禁止措施是增設的一項新制度，它是理論創新和實踐創新的結合，是我國形勢政策的重要組成部分，是黨十八屆三中全會以及十八屆四中全會精神的貫徹。但是，在司法實務中還缺乏充分的實踐經驗，人民法院在辦理具體案件的過程中，應依據刑法的有關規定，穩妥、審慎的適用這一措施，確保這一新增制度的有效實施。

【參考文獻】

[1] 葉良芳， 應家赟. 論有前科者從業禁止及其適用[J]. 華北水利水電大學學報（社會科學版）， 2015，8，31，4.

[2] 崔玉敬. 保安處分制度研究[J]. 山東大學， 2006.

【作者簡介】

張夢（1990—），女，河南南陽人，四川大學法學院2014級碩士研究生，主要研究方向：刑法。