論司法行為的功利化及其證成路徑

徐東生

摘 要：本文立足于法官作為“理性人”的邏輯前提，通過對天津市人民法院司法行為的實(shí)證考察，對司法行為的功利趨向進(jìn)行調(diào)查研究，運(yùn)用司法制度、司法行為等理論知識，對法官司法行為功利化的外部激勵與內(nèi)在誘因進(jìn)行實(shí)證考察，揭示司法行為功利化背后所隱藏的邏輯，在此基礎(chǔ)上提出司法行為功利化的防范對策。

關(guān)鍵詞：司法行為；功利主義；司法制度

中圖分類號： DF8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 1673-1069（2016）10-89-2

0 引言

司法行為，通常是指國家司法機(jī)關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用法律處理案件的專門活動。本文的旨趣在于分析法官的司法行為，我們理想中的法官應(yīng)當(dāng)秉持理性，恪守中立的立場，在了解事實(shí)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用自己的司法知識和技術(shù)，公正、獨(dú)立地對案件進(jìn)行裁決以實(shí)現(xiàn)司法正義，法官與案件以及當(dāng)事人之間無直接的利害關(guān)系。 “在審判領(lǐng)域，法官應(yīng)當(dāng)是一個(gè)孤島，只本著自己的良心和理性和對法律的誠摯理解，在尊重事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上作出裁判。” [1]然而，對于當(dāng)下處于轉(zhuǎn)型期的中國而言，在“司法為改革保駕護(hù)航”的話語背景下，法官的司法行為體現(xiàn)出一種功利化的趨勢。根據(jù)分析，我們發(fā)現(xiàn)司法行為的功利化不是自發(fā)形成的，而是法官在各種因素的約束以及激勵下，基于“趨利避害”的本性而做出的理性選擇。

1 司法行為功利化的誘因

1.1 社會因素

社會因素包括很多方面，這里談的社會因素主要指風(fēng)俗習(xí)慣、風(fēng)土人情具有地方特點(diǎn)的因素，這些“地方性因素”使司法行為具有了特殊性。以基層法院為例，基層法院以及人民法庭審理的案件大部分是所轄區(qū)域內(nèi)的一審案件，所在的區(qū)域是一種鄉(xiāng)土社會、熟人社會。案件的糾紛也主要是婚姻、借貸、房屋、宅基地等糾紛，法官在審理這一類熟人社會中的案件時(shí)，單純的適用法律做出判決是不夠的，這類案件往往是法律問題簡單，但事實(shí)問題復(fù)雜，因?yàn)樯婕霸S多其他因素。基層司法的特殊性在于必須關(guān)注法院所在地區(qū)的“地方性知識”[2]，例如基層社會的一些風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約，忽略這些，案件的審理就很難做到讓當(dāng)事人“滿意”。另一方面，由于鄉(xiāng)土社會的人們是追求“無訟”的①，并且人們習(xí)慣采取法律規(guī)避的手段解決糾紛②，加上基層法院法官的結(jié)案壓力比較大，在這種環(huán)境下，法官一般會追求調(diào)解結(jié)案。并且百姓的法律意識不強(qiáng)，在法庭上陳述的都是些和法律無關(guān)的事實(shí)，庭審變成了斗嘴，這樣的情況就需要法官去做工作。因此基層法官在這種司法環(huán)境要求法官能動的參與到當(dāng)事人的糾紛解決中，對當(dāng)事人做工作。

1.2 輿論因素

隨著自媒體的發(fā)展，輿論，特別是網(wǎng)絡(luò)輿論正在發(fā)揮越來越大的影響。我們的意圖是讓輿論監(jiān)督司法，杜絕司法的腐敗，然而現(xiàn)實(shí)是司法在所謂民意的裹挾下離正義越來越遠(yuǎn)。人們大多只看到事情的一面，并且很容易被自己偏激的情緒所主導(dǎo)，這樣發(fā)展下去，民粹的浪潮會在一瞬間沖垮正義的最后防線——司法。在這個(gè)輿論場里，就像勒龐所言，理性的人保持沉默不敢發(fā)言，而無知的民眾情緒激昂，而這種民意很容易被某種話語所操縱，助長了根據(jù)輿論審判案件的趨勢。[3]

在我國，輿論對司法的影響是雙向的，司法要讓人民滿意，人民要監(jiān)督司法的運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，二者的行為都具有功利導(dǎo)向的。這種司法模式缺陷也很明顯：權(quán)力裹挾司法導(dǎo)致輿論容易沸騰，權(quán)力綁架輿論導(dǎo)致司法難以獨(dú)立；在社會正義與司法正義的激烈碰撞中，司法不斷喪失權(quán)威，輿論逐步成為規(guī)范。而輿論又是最容易被猜疑、偏見、仇恨所支配的，非但不能促成和諧，反而可能加劇沖突，增強(qiáng)社會的不確定性，這就構(gòu)成了輿論審判的陷阱。

1.3 法官的績效考評制度

當(dāng)下法院考核指標(biāo)設(shè)置的不合理最大的體現(xiàn)就是“數(shù)目字管理”無處不在，具體體現(xiàn)在：法官業(yè)績考核指標(biāo)的數(shù)字化，如結(jié)案數(shù)、收結(jié)案比、調(diào)解率、上訴率；扣分制度。而法官的考評成績是年終確定評優(yōu)、人事升遷的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。以天津高院為例，根據(jù)高院相關(guān)規(guī)定，考評結(jié)果作為部門和個(gè)人評先評優(yōu)、立功受獎、中層領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部考核、干部選拔任用、公務(wù)員年度考核的重要依據(jù)。③這種“數(shù)目字管理”除了作用于法官，還同樣作用于法院內(nèi)各部門。《天津市高級人們法院機(jī)關(guān)績效考評工作暫行辦法》第9條規(guī)定：“對考評結(jié)果為優(yōu)秀等次的部門給予嘉獎，做出顯著貢獻(xiàn)的給予記功；對考評結(jié)果為優(yōu)秀、良好等次的部門，給予適當(dāng)獎勵；對評為較差或連續(xù)兩年評為一般等次的部門，要對主要領(lǐng)導(dǎo)及領(lǐng)導(dǎo)班子進(jìn)行問責(zé)。”

2 司法行為功利化背后的邏輯

基于以上分析，筆者認(rèn)為當(dāng)下中國的司法之所以會出現(xiàn)功利化的現(xiàn)象，是基于以下邏輯：

2.1 邏輯的起點(diǎn)——司法獨(dú)立的尷尬處境

司法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立，這已經(jīng)是法律學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)屆的共識。然而中國的政治制度使司法獨(dú)立呈現(xiàn)出另一種樣態(tài)。一方面，這種制度運(yùn)作模式，使司法成為社會統(tǒng)治的工具，縱觀法院的工作報(bào)告，到處可以看到“司法為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供保障”、“維護(hù)社會穩(wěn)定”、“打擊犯罪”這種字眼，主流媒體的論調(diào)也是“司法為全面深化改革保駕護(hù)航”這一類的論調(diào)④，鮮少看到“司法的目的是實(shí)現(xiàn)社會公平正義”這種字眼，法院總是扮演著為不同時(shí)期的“中心工作”服務(wù)的角色。

另一方面，權(quán)力機(jī)關(guān)制約司法機(jī)關(guān)，為立法權(quán)堂而皇之干預(yù)審判權(quán)、人民代表大會對司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行法外“個(gè)案監(jiān)督”打開了方便之門，⑤導(dǎo)致司法行為的合法性和權(quán)威性受到侵蝕。總之，法院的尷尬之處在于，其所承擔(dān)的司法工作所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與其地位的嚴(yán)重不符，在這種環(huán)境下，功利化的司法行為誕生了。

2.2 功利化司法的主體——趨利避害的法官

我們理想中的法官應(yīng)當(dāng)秉持理性，恪守中立的立場，在了解事實(shí)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用自己的司法知識和技術(shù)，公正、獨(dú)立地對案件進(jìn)行裁決以實(shí)現(xiàn)司法正義，但在中國的司法環(huán)境下，法官很難做到這一點(diǎn)。首先，他必須應(yīng)對績效考核指標(biāo)，因?yàn)檫@影響到法官的切身利益。包含結(jié)案率、上訴率、發(fā)回改判率、調(diào)解率等指標(biāo)的一套“數(shù)目字管理”式的績效考核無疑在很大程度上影響了法官的審判。根據(jù)功利主義的觀點(diǎn)，法官作為一個(gè)理性人，當(dāng)案件的審理同他有利害關(guān)系時(shí)，我們很難期待法官會保持中立的立場，畢竟每個(gè)人都有趨利避害的本性，增加自己的“幸福”。其次，現(xiàn)行的績效考核制度無法實(shí)現(xiàn)對法官的獎懲和激勵作用，司法行為是無法通過“數(shù)目字管理”、“扣分制”這樣的考核制度來衡量的，司法過程是法官的司法哲學(xué)、法律方法的綜合運(yùn)用，具有很大的靈活性，績效考核必須與司法的特點(diǎn)相適應(yīng)才能發(fā)揮其應(yīng)有的效果。因此，法院績效考評制度的目的很大程度上已經(jīng)“失靈”。

2.3 法律方法的選擇——法條主義

“不獨(dú)立”的法官、僵化的考核指標(biāo)、受約束的司法資源……在這些因素的影響下，法官選擇法條主義的司法方式也就可以理解了。法條主義是一種向后看的、原則論的、以規(guī)則為基礎(chǔ)的教義學(xué)推理[4]，以“解釋+演繹”為基本思路。 法條主義的進(jìn)路可以說為法官上了一層保險(xiǎn)，面臨錯(cuò)案追究或者輿論的指責(zé)時(shí)法官可以宣稱自己是“依法判案”。然而，司法實(shí)踐中，法官單純地適用法條主義的審判方式產(chǎn)生諸多弊端，法官盤踞在法律條文中不敢越雷池半步，但在當(dāng)下轉(zhuǎn)型期的中國，有的法律條文已無法適應(yīng)新的事件，這就需要法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，對法律進(jìn)行擴(kuò)張解釋或者漏洞填補(bǔ)。然而在各種原因的掣肘下，法官不能公然“無視”法條，當(dāng)下的司法制度約束法官只能從法條出發(fā)斷案，但實(shí)踐中這種“自動售貨機(jī)”的審理方式已無法滿足人民的司法需求。⑥其次，實(shí)踐中大部分案件是無法用簡單的邏輯涵攝解決的，法條主義只能解決一些簡單案件，對于疑難復(fù)雜的難辦案件僅僅適用法條主義是不夠的。⑦因?yàn)檫@種以法條為基礎(chǔ)的推理只能完成內(nèi)部證成，法官經(jīng)常需要做出價(jià)值判斷來完成外部證成，由此達(dá)成完全的法律論證。而疑難案件經(jīng)常需要法官做出價(jià)值判斷，那么，法官是如何做出價(jià)值的取舍呢，在沒有一套完整的規(guī)則指引下，同時(shí)面臨著諸多風(fēng)險(xiǎn)，法官只能從自身利益處發(fā)，采取最保守的方式。首先，案件的審理要達(dá)到“案結(jié)事了”，讓當(dāng)事人心服口服，至少不會再上訪、纏訟；其次，審理結(jié)果要讓人民滿意，符合主流大眾的價(jià)值觀念，即羅爾斯所謂的“重疊共識”⑧，但在當(dāng)下的轉(zhuǎn)型期的社會，這種方法很難適用，因?yàn)楫?dāng)下是一個(gè)價(jià)值多元的社會，而且對此我們并沒有一套完整的司法技藝供法官使用，于是，法官不得不用邏輯演繹隱藏其價(jià)值判斷，而法官的價(jià)值判斷不可避免會受到其所生活的社區(qū)、其所在地方的人們的普遍觀念的影響，這就為輿論影響司法提供了渠道，彭宇案、藥家鑫案都體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

3 結(jié)語

新一輪的司法改革在如火如荼的進(jìn)行，但我們必須在改革的浪潮中保持清醒，改革必須對癥下藥，防止改革淪為空洞的政治口號。當(dāng)下我們應(yīng)當(dāng)注意到司法中這種功利化的傾向，司法是神圣的，是守護(hù)社會正義的最后一道防線，如果司法不以追求正義為標(biāo)準(zhǔn)，那么法治國家就無從談起。最高院發(fā)布的“四五改革綱要”提出要改革法院考評機(jī)制，廢止沒有實(shí)際效果的考評指標(biāo)和措施，取消違反司法規(guī)律的排名排序做法，消除不同審級法院之間的行政化。可見我們正在朝這個(gè)方向努力，但做得還不夠。筆者認(rèn)為，基于司法行為功利化的邏輯，首先，從國家制度層面出發(fā)，既要讓法院獨(dú)立，也要做到讓法官獨(dú)立。法院獨(dú)立最重要的是要讓法院掌握司法資源，法官獨(dú)立就是要讓其不受案件以外的因素的干涉。只有這樣，才能樹立司法的威信；其次，從改革法院人事管理角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)完善績效考評指標(biāo)，廢除僵化的考評指標(biāo)。指標(biāo)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)差別化，即從橫向看要根據(jù)不同地區(qū)的情況設(shè)立不同的指標(biāo)，從縱向看，應(yīng)當(dāng)在不同審級的法院設(shè)立不同的指標(biāo)；最后，從法律方法的角度處罰，對于法官自由裁量權(quán)的規(guī)制，需要我們從法律思維的內(nèi)部視角研究法律效果與社會效果的平衡技藝，為法官的裁判活動提供規(guī)范的方法論指導(dǎo)，使司法裁決受到法律教義和法律方法的內(nèi)在約束，讓法官不再“戴著鐐銬跳舞”。

注釋：

①費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，商務(wù)印書館，2011年版.

②蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社，2015年版，第44頁.

③《天津市高級人們法院機(jī)關(guān)績效考評工作暫行辦法》第9條.

④http：//opinion.cntv.cn/2014/03/11/ARTI1394544458855396.shtm，2015年7月24日訪問.

⑤季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，商務(wù)印書館，北京，2014年版，第90頁.

⑥Max Weber， On Law in Economy and Society， ed. By Max Rehinstein， trans.by Edward Shils and Max Rehinstein， Harward University Press， 1954，p.354.

⑦蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》，2009年第1期.

⑧John Rawls， Political Liberalism， Columbia University Press，1993.

參 考 文 獻(xiàn)

[1]約翰.穆勒：功利主義[M].徐大建譯，上海人民出版社，2008：2.

[2]格爾茲：地方知識——闡釋人類學(xué)文集[M].商務(wù)印書館，2014年版

[3]古斯塔夫.勒龐：烏合之眾：大眾心理研究[M].中央編譯出版社，2004年版.

[4]王彬：司法裁決中的“順推法”與“逆推法”[J].法制與社會發(fā)展（雙月刊），2014（1）：16.